Por Iván Heredia Cervantes

La finalidad del artículo 755 Ley Concursal (LC)

Sin duda, una de las mayores novedades introducidas en nuestra normativa sobre insolvencia internacional es el foro de competencia internacional contemplado en el artículo 755 LC. Para entender lo que aporta este nuevo precepto, que ya ha sido empleado por nuestros tribunales en la reestructuración de diversos grupos transnacionales, como Ezentis, Naviera Armas, Telepizza, Transbiaga o Codere, es necesario tener presente que las normas de competencia judicial internacional de la LC, al igual que las del Reglamento 2015/848 de la Unión Europea sobre procedimientos de insolvencia (en adelante, RI), habían apostado hasta ahora por una concepción jurídica y no económica del grupo de sociedades, que imponía el absoluto respeto al principio de separación patrimonial y, coherentemente con ello, obligaban a poseer una base de competencia independiente sobre cada deudor para poder iniciar un procedimiento de insolvencia frente a cada uno de ellos. Lo señalado en absoluto queda desvirtuado por el juego de los artículos 46 y 587.3 LC. Dichos preceptos contienen meros foros de competencia territorial, no de competencia internacional y, por tanto, su aplicación únicamente será posible en aquellos casos en los que los órganos jurisdiccionales españoles tuvieran competencia judicial internacional por separado frente a cada sociedad.

De este modo, para tramitar en España un procedimiento de insolvencia universal (un procedimiento en el que se incluyan todos los bienes del deudor con independencia de que se ubiquen en España o en el extranjero) de diferentes sociedades de un grupo era necesario que el centro de intereses principales (COMI, en su acrónimo inglés) de cada una de ellas se encontrase en nuestro país, algo que en muchas ocasiones no era posible porque, tanto para el RI como para la normativa internacional de la LC, se presume que el COMI se ubica en el domicilio del deudor y el TJUE ha dejado claro que desvirtuar tal presunción no resulta sencillo. Por ejemplo, la Corte de Luxemburgo ha afirmado que el hecho de que las decisiones económicas más relevantes se tomen desde la matriz y no desde la filial, no permite, por si solo, refutar la presunción del domicilio y considerar que el COMI de la filial está en el COMI de la matriz (As. C-341/04). Y es evidente que esta situación constituye un serio riesgo para la reestructuración de muchos grupos internacionales de sociedades, ya que cierra casi por completo la posibilidad de reestructurarlo como un todo y de incrementar con ello el valor de los bienes del grupo en su conjunto. El RI (artículos 56-77) cuenta con herramientas destinadas a coordinar los procedimientos abiertos frente a las sociedades del grupo en diferentes Estados miembros, pero, al menos hasta la fecha, se han mostrado absolutamente inadecuadas para dar respuesta a las necesidades derivadas de la reestructuración de un grupo societario internacional. Ante esta situación, la estrategia ha consistido muchas veces, en la “huida” hacia jurisdicciones que garanticen una respuesta centralizada frente a todo el grupo.

Con la finalidad de solventar este problema, el artículo 755 LC permite extender la competencia de los tribunales españoles a sociedades que no tengan su COMI en España, cuando éstos sean competentes para conocer de uno de los procedimientos contemplados en el Libro segundo de la LC frente a la matriz del grupo. Dicho precepto posibilita tramitar en España un procedimiento preconcursal de carácter universal frente a sociedades de un grupo que tengan su COMI en el extranjero o, por emplear los términos que emplea nuestro legislador, permite “extender” la competencia de los tribunales españoles “en relación con sociedades filiales cuyo centro de intereses principales se localice fuera de España”. Técnicamente, el artículo 755 LC es un foro por conexidad, esto es, un foro que atribuye competencia a los órganos jurisdiccionales españoles para conocer de un supuesto sobre el que carece de competencia por separado (la inclusión en la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores o en la homologación del plan de las filiales con el COMI en el extranjero), por el hecho de estar vinculado o tener una conexión estrecha con otro sobre el que sí tendrían competencia nuestros tribunales.

¿Por qué se exige el carácter reservado frente a las filiales extranjeras?

Una pieza clave para entender la inclusión en la LC de un precepto como el artículo 755 LC es la exigencia del carácter reservado de la comunicación o de la homologación del plan respecto de las filiales. Téngase en cuenta que, si el COMI de la matriz estuviera en España y el de las sociedades incluidas en la comunicación o afectadas por el plan se localizara en otro Estado miembro, dado que España incluirá en el Anexo A del RI los nuevos procedimientos contemplados en el Título II de la LC, éstos quedarán sometidos al Reglamento, por lo que la competencia judicial internacional de los jueces españoles deberá determinarse de acuerdo con sus normas. Y como ya se ha indicado, el RI sólo permitiría tramitar la comunicación u homologar el plan en España frente a las filiales si su COMI también estuviera en nuestro país.

No obstante, el RI excluye de su ámbito de aplicación a los procedimientos que no sean públicos (Artículo 1.1 y Considerando 13). Para el Reglamento, aquellos procedimientos cuya apertura no esté sujeta a publicidad no quedan sometidos a sus reglas, sino a la normativa interna. Y ello supone, al menos en principio, que los legisladores de los Estados miembros tendrán libertad para regular la competencia judicial internacional en este tipo de procedimientos. El problema en España es que, hasta que se introdujo el artículo 755 LC, nuestro ordenamiento seguía a rajatabla la solución del RI y, por tanto, sólo permitía tramitar la reestructuración de un grupo en nuestro país si todas las sociedades afectadas tenían el COMI en nuestro país. El artículo 755 LC ha modificado radicalmente esta situación. Al exigir que la comunicación o la homologación del plan frente a las filiales con el COMI en el extranjero tenga carácter reservado, dichos procedimientos automáticamente quedarían fuera del ámbito de aplicación del RI y, en consecuencia, tal y como hace el artículo 755, se podría atribuir competencia a los órganos jurisdiccionales españoles para tramitar un procedimiento del Libro segundo de carácter universal frente a las filiales aunque no tengan el COMI en España, sin vulnerar las reglas de competencia del instrumento europeo.

¿Es necesario el carácter reservado cuando el COMI de la filial no esté en un Estado miembro de la UE? 

El artículo 755 puede invocarse frente a filiales tanto con el COMI en la UE como en terceros Estados (o en Dinamarca, que no queda vinculada por el RI y, debe ser considerada como un Estado no miembro). Esto último fue, precisamente lo que aconteció en el Decreto del LAJ del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao de 11 de abril de 2023, dictado en el seno de la restructuración del grupo Transbiaga, a través del cual se extendieron los efectos de la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores, que inicialmente afectaba únicamente a la matriz y otras filiales españolas del grupo, a las filiales mexicana, chilena y brasileña. En el Decreto, cumpliendo escrupulosamente los requisitos exigidos por el artículo 755 LC, se impuso el carácter reservado de la comunicación frente a las sociedades extranjeras. No obstante, cabe plantearse si resulta necesario mantener esta exigencia en aquellos casos en los que las sociedades filiales no tengan su COMI en un Estado miembro de la UE (o en Dinamarca).

Como se acaba de apuntar, la exigencia del carácter reservado de la comunicación o de la homologación del plan de reestructuración frente a las filiales con COMI fuera de España tiene como finalidad excluir la aplicación del RI. Las reglas sobre competencia internacional del instrumento europeo resultan aplicables siempre que el COMI del deudor se ubique en un Estado miembro (salvo Dinamarca), por lo que, en el caso de que las filiales de la sociedad matriz con COMI en España tengan el suyo en otro Estado de la UE, el carácter reservado resulta esencial para desplazar el juego del RI y aplicar el artículo 755.

Sin embargo, cuando el COMI de la filial esté en un Estado no miembro (o en Dinamarca), la exigencia del carácter reservado resulta absolutamente innecesaria. En estos supuestos no son aplicables las reglas de competencia internacional del Reglamento, por lo que el legislador español tiene total libertad a la hora de diseñar sus normas de competencia internacional. Y ello supone, evidentemente, que podría atribuir competencia a los jueces españoles sobre sociedades filiales con COMI fuera de la UE (o en Dinamarca), sin necesidad de condicionar esta posibilidad al carácter reservado de la comunicación o el plan de reestructuración. Es cierto que la redacción del artículo 755 no diferencia entre filiales con COMI en un Estado miembro o en terceros Estados, pero claramente existen argumentos de peso para realizar una reducción teleológica del precepto y excluir el requisito del carácter reservado para las filiales con COMI en terceros Estados (o en Dinamarca). A ello hay que añadir que el carácter reservado puede ser un obstáculo adicional a la eficacia transnacional de los procedimientos frente a las filiales, ya que en muchos Estados no se contemplan procedimientos de esta naturaleza y ello podría ser invocado en contra de su reconocimiento.

¿Es necesario que la matriz tenga su COMI en España?

El artículo 755 LC supedita su aplicación al requisito de que “los tribunales españoles sean competentes para conocer de los procedimientos que se regulan en el libro segundo en relación con la sociedad matriz de un grupo de sociedades”. El precepto, sin embargo, no precisa el tipo de competencia que deben poseer los órganos jurisdiccionales españoles; es decir, no se especifica si la competencia debe ser para conocer de un procedimiento universal, lo que exigiría que el COMI de la sociedad matriz estuviera en España o si, por el contrario, bastaría con que tuviera un establecimiento en España y, por tanto, los órganos jurisdiccionales españoles simplemente tendrían competencia para conocer de un procedimiento territorial. Ante el silencio del precepto, es cierto que podrían defenderse ambas interpretaciones.

En favor de la primera alternativa, esto es, exigir que el COMI de la matriz se ubique en España, se puede alegar que es la opción que resulta más respetuosa con el“principio de proximidad razonable al que está sometida la normativa española de competencia judicial internacional. No es necesario que los órganos jurisdiccionales españoles sean los que poseen una relación más estrecha con el supuesto, pero sí que, cuando menos, exista una vinculación razonable con España. Pues bien, en el caso de los foros por conexidad -y, como se acaba de indicar, el artículo 755 LC es uno de ellos- este requisito se garantiza, fundamentalmente, a través de dos circunstancias: una estrecha relación entre todos los procedimientos que se centralizan y que la competencia sobre el procedimiento que sierve de “ancla” para poder tener competencia sobre el resto posea una especial intensidad. El ejemplo paradigmático lo encontramos en el foro por conexidad contemplado en nuestro ordenamiento para los supuestos de pluralidad de demandados (artículos 8.1 del Reglamento Bruselas I bis y 22 ter 3º LOPJ), que exige que el domicilio (y no un mero establecimiento) de uno de los codemandados se encuentre en España como requisito para poder atribuir competencia a los órganos jurisdiccionales españoles sobre el resto de los codemandados. En la medida en que es la asunción de competencia sobre la matriz lo que justifica que nuestras autoridades puedan tramitar la insolvencia de filiales con el COMI localizado en el extranjero, cabría entender que sería necesario que dicha asunción de competencia no pueda basarse en un criterio de conexión tan débil como la mera existencia de un establecimiento en España.

Téngase en cuenta, además, que lo que permite el artículo 755 es que los jueces españoles conozcan de los procedimientos frente a las filiales a título universal. El precepto tampoco lo señala expresamente, pero, en la medida en que se indica que éstas deben tener el COMI fuera de España, esta circunstancia resulta evidente ya que, si el COMI de las filiales estuviera en España, el artículo 755 sería innecesario para atribuir competencia a nuestros órganos jurisdiccionales para tramitar frente a ellas un procedimiento universal. Pues bien, si se admite la aplicación del artículo 755 cuando la matriz simplemente tenga un establecimiento en España, la consecuencia sería paradójica: el juez español, que únicamente posee competencia a título territorial sobre la matriz, podría extender su competencia con carácter universal sobre las filiales.

Por otro lado, es preciso recordar que, si el procedimiento frente a la matriz tuviera carácter territorial, sólo se incluirían en él los bienes del deudor ubicados en España. Ello supone que no se trataría sólo de un problema de falta de vínculos razonables con España, sino que, además, se atentaría contra la finalidad del artículo 755, que es la de ofrecer un único foro de competencia que permita lograr la reestructuración en España de todo o, al menos una parte esencial del grupo, algo que, evidentemente, no se podría lograr si la comunicación de apertura de negociaciones o el plan de reestructuración en el que se incluyese a la matriz agotara sus efectos en nuestras fronteras.

No obstante, a la espera de algún pronunciamiento jurisprudencial que se posicione sobre esta cuestión, es posible encontrar algún argumento para sustentar la segunda alternativa y considerar, por tanto, que para activar el artículo 755 bastaría con que la matriz tuviera un establecimiento en España. El de más entidad, sin duda, es la propia redacción del precepto. Cabría entender que el silencio del legislador es un silencio elocuente y que si hubiera querido limitar el juego del artículo 755 a aquellos casos en los que la matriz tuviera su COMI en España lo habría dicho expresamente.

Asimismo, podría alegarse que el legislador español, una vez que el supuesto queda fuera del RI y, por tanto, no está maniatado por la exigencia de la ubicación del COMI de cada sociedad del grupo en España, pretende atribuir un amplio caudal de competencia a los órganos jurisdiccionales españoles y, con el objetivo de facilitar la reestructuración centralizada de los grupos internacionales de sociedades, ha decidido rebajar voluntariamente la intensidad de la conexión con nuestro país. Esta interpretación nos pondría, al fin y al cabo, en igualdad de condiciones con otros Estados que pretenden ser un referente destacado en la restructuración de grupos societarios internacionales y que cuentan con reglas de competencia especialmente generosas. El ejemplo paradigmático es el neerlandés, en el que a través de los foros contemplados en el artículo 3 de la Ley de Procedimiento Civil se atribuye competencia a los tribunales de los Países Bajos para tramitar planes de reestructuración holandeses, los Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA), a partir de conexiones como el domicilio o la residencia habitual de alguno de los solicitantes del plan de reestructuración, la ubicación de bienes de la sociedad en los Países Bajos, la ubicación en este Estado de un establecimiento de la sociedad o que las obligaciones que van a ser afectadas por el plan incluyan una cláusula de sumisión a los tribunales de Países Bajos. Ahora bien, no debe perderse de vista, y la doctrina neerlandesa ya ha advertido sobre ello, que la asunción de competencia a partir de criterios tan endebles puede suponer un obstáculo al reconocimiento de los WHOA y, por tanto, un límite a su atractivo. No es difícil deducir que una interpretación del artículo 755 LC que no exigiera el COMI de la matriz en España se enfrentaría a los mismos riesgos.

¿Es necesario que la matriz del grupo sea una sociedad?

El tenor literal del artículo 755 LC exige que la sociedad sobre la que los órganos jurisdiccionales españoles tendrían competencia por separado sea una “sociedad matriz de un grupo de sociedades”, con lo que parece excluir la posibilidad de invocar este foro cuando la cabecera del grupo sea una persona física. Como puede comprobarse, esta limitación aparentemente entraría en contradicción con el contenido de la Disposición Adicional Primera del TRLC, la cual, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, apuesta por un concepto más amplio de grupo societario, que incluye también a aquéllos en los que la cabecera sea una persona física. Por este motivo, algún autor ha sostenido que, para ser coherentes con esta concepción de grupo societario y, a fin de evitar que se frustre la reestructuración del grupo por el mero hecho de que la cabecera sea una persona física, también debería permitirse la aplicación del artículo 755 en estos casos

(García Marrero, J., Algunas cuestiones problemáticas sobre la competencia para homologar planes de reestructuración. Revista General de Insolvencia & Reestructuraciones, núm. 12/2024, págs. 169-184, pág. 178,

De acoger esta interpretación, y dado que para nuestro ordenamiento el COMI de una persona física que realice una actividad mercantil o profesional independiente se ubica, salvo prueba en contrario, en su centro principal de actividad (artículo 3.1 II RI), en principio bastaría con que éste se ubicara en España para poder invocar el artículo 755 frente a sociedades con el COMI en el extranjero.

No puede negarse que la interpretación expuesta pone el acento en una cuestión especialmente relevante, como es que excluir el juego del artículo 755 LC por el mero hecho de que la matriz no sea una sociedad implica negar una herramienta esencial para lograr la reestructuración de ciertos grupos societarios. Más aún, de nuevo podría suponer que España fuera vista como un foro menos atractivo que otros Estados que optan por criterios de competencia “más permisivos”. Sin embargo, se compartan o no las bondades de esta interpretación, lo cierto es que también pueden esgrimirse razones de peso para sostener la contraria. Posiblemente, el argumento de mayor entidad en este caso sería el literal. Es cierto que la Disposición Adicional Primera apuesta por un concepto amplio de grupo, en el que tienen cabida aquellas estructuras en las que la cabecera sea una persona física. Y también lo es que en ella se señala expresamente que dicho concepto será aplicable (“A los efectos del texto refundido de la Ley Concursal”), con lo que parecería darse a entender que dicho concepto de grupo debe ser el único relevante para todos los supuestos contemplados en la LC, tanto en el plano concursal, como en el preconcursal. No obstante, también podría argumentarse que el artículo 755 se introdujo en la misma reforma legal que la Disposición Adicional Primera (la operada a través de la Ley 16/2022), por lo que la presunción de racionalidad que debe acompañar la tarea del legislador obligaría a asumir que éste decidió de forma plenamente intencionada apartarse de la Disposición Adicional Primera y restringir el alcance del artículo 755 exclusivamente a aquellos supuestos en los que la matriz fuera una sociedad. Es el mismo caso que el de los artículos 596.3 y 652.2 LC en los que también se limita su juego a “cualquier otra sociedad del grupo y, por tanto, parece dejar fuera a las personas físicas (vid. el reciente Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, de 4 de febrero de 2025).

Eficacia en el extranjero de las resoluciones dictadas al amparo del artículo 755 LC

El hecho de que los procedimientos reservados queden excluidos del RI significa también que no podrán beneficiarse de su normativa sobre reconocimiento de resoluciones judiciales. Quede claro, en cualquier caso, que ello no significa que no puedan reconocerse en otros Estados miembros. Lo que implica la exclusión de la normativa sobre reconocimiento del RI es que los efectos de la comunicación o de la homologación del plan de reestructuración respecto de las filiales con el COMI en el extranjero, serán reconocidos en el resto de los Estados miembros de acuerdo con su normativa interna (España no está vinculada en la actualidad por ningún convenio aplicable en materia de reconocimiento de procedimientos de insolvencia), normativa que, con toda seguridad, será más restrictiva que la contemplada en el instrumento europeo y que podría oponerse al reconocimiento de los efectos frente a sociedades no españolas, por ejemplo, por no tener éstas su COMI en España o por afectar el plan de reestructuración español a relaciones jurídicas sometidas a su ordenamiento.

En el auto del Tribunal de Instancia Mercantil de Sevilla (Sección 1ª) de 12 de junio de 2023, dictado en el seno de la reestructuración del grupo Ezentis se especula con la posibilidad de que el reconocimiento de estas resoluciones se realice al amparo del Reglamento 1215/2012 (Reglamento Bruselas I bis). Se recurre al argumento de que no existen lagunas entre el mencionado Reglamento y el RI y que, por tanto, si el reconocimiento no puede realizarse a través del RI por quedar el supuesto fuera de su ámbito de aplicación, la regla aplicable sería el Reglamento Bruselas I bis. Sin embargo, respetuosamente debo señalar que esta interpretación no resulta convincente. Por un lado, como se indica en el Considerando 7 del RI, lo que pretende el legislador europeo es que “En la mayor medida posible, la interpretación del presente Reglamento debe evitar resquicios normativos entre ambos instrumentos. Sin embargo, el mero hecho de que un procedimiento nacional no figure en la lista del anexo A del presente Reglamento no ha de significar que esté sujeto al Reglamento (UE) no 1215/2012”. Es decir, es posible que haya procedimientos que queden fuera del ámbito de aplicación del RI, pero también del Reglamento Bruselas I bis. De hecho, los “scheme of arrangements” ingleses fueron excluidos por el Reino Unido del Anexo A y era tremendamente discutible que pudieran ser incluidos en el Reglamento Bruselas I bis. 

Pero es que, además, tanto la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores como la homologación de un plan de reestructuración son procedimientos que cumplen los requisitos exigidos por el artículo 1.1 RI para poder ser calificados como un “procedimiento de insolvencia” y, por tanto, quedan dentro de su ámbito de aplicación. De hecho, como ya se indicado, España va a incluir ambos en el Anexo A de este instrumento. Pues bien, cumplir los requisitos del artículo 1.1 RI supone, automáticamente, quedar fuera del Reglamento Bruselas I bis, cuyo artículo 1.2 b) excluye de su ámbito material de aplicación los procedimientos de insolvencia. Es cierto que a una comunicación o a una homologación de un plan que tengan naturaleza reservada, como ya sabemos, no se les aplica el RI, porque este instrumento, sólo se proyecta sobre los procedimientos de naturaleza pública. Pero ello no impide que una y otra sigan siendo “genuinos procedimientos de insolvencia” para el legislador europeo y que, por tanto, sigan quedando excluidos del ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas I bis.

Por otro lado, y esto debe quedar claro, incluso aunque las resoluciones dictadas por un órgano jurisdiccional español en aplicación del artículo 755 LC no llegaran a ser reconocidas fuera de España, ello no implicaría que careciesen de cualquier tipo de eficacia, cuando menos indirecta, sobre eventuales procedimientos tramitados en otro Estado. Es evidente que el hecho de que se haya dictado una resolución por los órganos jurisdiccionales de un Estado es algo que tiene un marcado carácter disuasorio y que cualquier operador con intereses económicos en España se lo pensará dos veces antes de realizar cualquier tipo de comportamiento que pueda implicar desobedecerla. Es más, este valor disuasorio se ve incrementado gracias al juego del artículo 741.1 LC, un precepto de especial relevancia y que, sin embargo, muchas veces pasa desapercibido. El legislador español es consciente de que no todos los Estados van a reconocer los efectos de un procedimiento de insolvencia extranjero y que, por tanto, ello puede “animar” a los acreedores a cobrar sus créditos al margen del procedimiento español. Por este motivo, el objetivo esencial del artículo 741.1 LC es, precisamente, obligar a quien cobra del patrimonio de un deudor sometido en España a un procedimiento de insolvencia (concursal o preconcursal) en un Estado en el que no se ha reconocido el procedimiento español, a restituir lo incorrectamente cobrado en el extranjero.

Como acertadamente pone de manifiesto F.J. Garcimartín Alférez (Alcance extraterritorial del concurso español), el artículo 741.1 LC (antiguo artículo 218.1) es una “regla intimidatoria” destinada a evitar posibles actuaciones en el extranjero contrarias a los efectos de los procedimientos de insolvencia tramitados en España. De hecho, que el artículo 755 LC limite su aplicación a los acreedores contractuales comunes a la matriz y sus filiales tiene como mayor justificación, precisamente, su relación con el artículo 741.1. La efectividad de este último precepto depende, fundamentalmente, de que el acreedor tenga bienes España para poder ejecutar sobre ellos la condena a restituir lo indebidamente cobrado y que el artículo 755 exija que los acreedores sean comunes, no sólo de las filiales con el COMI en el extranjero, sino también de la matriz, garantizaría este objetivo en un gran número de situaciones.

Extensión de la competencia sobre las filiales como garantía del buen fin de las negociaciones o la adopción y cumplimiento del plan.

Como ya se ha indicado, el artículo 755 LC contempla un foro por conexidad y atribuye competencia a los órganos jurisdiccionales españoles para incluir en una comunicación de apertura de negociaciones o en la homologación de un plan de reestructuración a filiales sin COMI en España debido a la existencia de una estrecha vinculación con otra sociedad, en este caso la matriz del grupo, sobre la que serían competentes nuestros tribunales. Dicha vinculación se identifica en el apartado 3º del precepto, según el cual, el juego del artículo 755 sólo estaría justificado si la atribución de competencia judicial internacional a los órganos jurisdiccionales españoles sobre las filiales con el COMI en el extranjero “resulta necesaria para garantizar el buen fin de las negociaciones de un plan de reestructuración o su adopción y cumplimiento”.

El control de este requisito resulta esencial para evitar un uso abusivo del artículo 755 y ha sido analizado ya con cierto detalle por nuestros tribunales. De este modo, en el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, de 22 de julio de 2024, por el que se homologa el plan de reestructuración del Grupo Codere, se consideró que la extensión de la competencia sobre la filial luxemburguesa resultaba esencial para la adopción y el cumplimiento del plan de reestructuración, ya que ésta era la emisora de los bonos cuya modificación se recogía en el plan y las sociedades del grupo con COMI en España eran avalistas y/o fiadoras solidarias de aquellas emisiones. Por este motivo, se consideró que sólo la aplicación del artículo 755 y la atribución de competencia sobre dicha filial a nuestros tribunales podía garantizar la negociación del plan y su cumplimiento futuro. Y también fue objeto de análisis este requisito en el Decreto de 11 de abril de 2023 del Juzgado de lo Mercantil nº1 de San Sebastián, por el que se extendía la comunicación de apertura de negociaciones inicialmente realizada frente a la matriz española del grupo Transbiaga, a las filiales mexicana, chilena y brasileña. En este caso se asumió que, de no extender la comunicación frente a estas filiales, que desarrollaban proyectos esenciales en el seno del grupo, las eventuales ejecuciones frente a activos de éstas podrían afectar al normal desarrollo de su actividad y, por tanto, se correría el riesgo de hacer inviable un futuro plan de reestructuración del grupo o, incluso, impedir su aprobación.

Los artículos 609 y 664 LC en el contexto internacional 

El artículo 664 LC estipula que, una vez homologado un plan de reestructuración, no podrá solicitarse otra solicitud de homologación respecto del mismo deudor hasta que transcurra un año a contar desde la fecha de solicitud de la homologación del plan anterior. Pues bien, en el auto de 22 de julio de 2024, por el que se homologa el plan de reestructuración del grupo Codere, en el que se incluía una filial luxemburguesa, el Juzgado de lo Mercantil nº6 de Madrid, al verificar el cumplimiento de este requisito constató la inexistencia de otro procedimiento análogo, no sólo en España, sino tampoco en Luxemburgo. En el auto se señala además que, en caso contrario, se estaría ejercitando un ejercicio abusivo de forum shopping, con el objetivo de burlar la prohibición contemplada en el mencionado artículo 664 LC.

El razonamiento del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid resulta acertado, si bien, merece algunas observaciones. Por un lado, parece claro que la solución que propone también resultaría extrapolable a la prohibición temporal de un año contemplada en el artículo 609 LC con relación a la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores. Por otro lado, el mero hecho de que se haya tramitado en otro Estado un procedimiento equivalente a nuestros planes de reestructuración o a nuestra comunicación de apertura de negociaciones no debería bastar para activar las prohibiciones contempladas en los artículos 609 y 664 LC. Por el contrario, parece necesario exigir al tribunal que haga un juicio previo sobre la eficacia en España del procedimiento extranjero (rectius, de la resolución extranjera equivalente al decreto del LAJ que da por efectuada la comunicación de apertura de negociaciones o al auto del juez de lo mercantil que homologa el plan de reestructuración).

De este modo, en principio, la existencia de un procedimiento de insolvencia extranjero no debería activar las prohibiciones contempladas en los artículos 609 y 664 cuando las autoridades extranjeras no basaron su competencia en la ubicación del COMI o en algún otro criterio equivalente y, por tanto, dicho procedimiento no se reconocería en España como procedimiento universal, sino como territorial. Los procedimientos territoriales limitan sus efectos a los bienes del deudor a que se ubiquen en el Estado de tramitación de dichos procedimientos (artículos 3.2 RI y 745.2 LC), por lo que, en principio, el procedimiento extranjero carecerá de incidencia alguna sobre los bienes ubicados en España.

Y tampoco deberían entrar en juego los artículos 609 o 664 LC cuando las resoluciones derivadas del procedimiento extranjero no vayan a ser reconocidas en España. Es cierto que no resulta imperativo reconocer la resolución extranjera para que ésta pueda ser utilizada como justificación del requisito de aplicación de estos preceptos. Con independencia de su reconocimiento, una resolución judicial extranjera es un “hecho jurídico” que, por tanto, puede servir como fundamento fáctico del cual una norma de nuestro ordenamiento (en este caso, el artículo 609 LC o el artículo 664 LC) haga derivar un determinado resultado jurídico (la prohibición de nuevas comunicaciones o de nuevas solicitudes de homologación). No obstante, no parece que tenga mucho sentido tener en cuenta dichas resoluciones para cerrar la puerta en España a que el deudor comunique la apertura de negociaciones con los acreedores o solicite la homologación de un plan de reestructuración si, posteriormente, cualquier resolución dictada en el marco del procedimiento extranjero no va a ser reconocida en España y, en consecuencia, los efectos típicos que de ellos se derivasen (p.ej., una eventual suspensión de las ejecuciones) no se van a extender a nuestro país.

Evidentemente, a lo único a lo que estaría obligado el juez español es a realizar un mero juicio previo sobre la recognoscibilidad de la resolución extranjera en España, de tal manera que sólo podrá excluir la aplicación de los artículos 609 o 664 cuando resulte manifiesto que aquélla se encuentre inmersa en alguno de los motivos de denegación del reconocimiento contemplados en el RI o, cuando no resulte aplicable el instrumento europeo, en la normativa contenida en la LC. Por lo que se refiere primero, el único motivo de denegación del reconocimiento que se contempla es la violación del orden público del Estado requerido (artículo 33). Por el contrario, en el caso de la norma española, el elenco de circunstancias que permiten denegar el reconocimiento es mucho más amplio (artículo 742 LC) a lo que hay que añadir, aunque se admita con carácter muy restrictivo, el juego de la reciprocidad (artículo 721.2 LC).

Garantías de terceros y competencia judicial internacional

Aunque la LC mantiene como principio general que la comunicación o la aprobación del plan de reestructuración no impide que, una vez vencida la obligación principal, un acreedor que goce de garantía personal o real de tercero pueda dirigirse contra éste para satisfacer su crédito, el legislador español ha incorporado sendas modalidades de liberación de terceros o “third party release”, que limitan dicho principio. Por un lado, el artículo 596.3 LC introduce la posibilidad, a instancias del deudor que ha presentado la comunicación, de extender sus efectos suspensivos a las garantías personales o reales prestadas por terceros que pertenezcan al mismo grupo de sociedades que la deudora principal, cuando la ejecución de la garantía pueda precipitar la insolvencia de la sociedad garante y del deudor, con la consiguiente frustración de las negociaciones. Por otro lado, el artículo 652.2 LC permite que los efectos del plan de reestructuración de una sociedad perteneciente a un grupo se puedan extender también, en las condiciones previstas en éste, a las garantías personales o reales prestadas por cualquier otra sociedad del mismo grupo que no se encuentre sometida al plan de reestructuración cuando la ejecución de la garantía pueda causar la insolvencia de la garante y de la propia deudora.

La cuestión que se plantea es si sería necesario que los jueces españoles tuvieran una base de competencia judicial independiente frente a las sociedades respecto de las cuales se quieren invocar los artículos 596.3 y 652.2. A favor de negar esta exigencia podría argumentarse que, formalmente, los “terceros” no son “parte” del procedimiento (no están incluidas en la comunicación, ni están sometidas al plan de reestructuración) y, por tanto, nuestros jueces ejercitarían contra ellos una actividad jurisdiccional “de menor intensidad”, que haría innecesaria la existencia de una base de competencia judicial independiente. Por tanto. siempre que se cumplieran los requisitos de aplicación de estos preceptos, esto es, cuando se acreditase que la ejecución de la garantía podría suponer la insolvencia de la sociedad garante y de la propia sociedad deudora, los jueces españoles podrán suspender la ejecución de las garantías prestadas por cualquier otra sociedad del grupo o extender a éstas el plan de reestructuración, aunque no tuvieran competencia internacional para tramitar una comunicación de apertura de negociaciones o para homologar un plan de reestructuración frente a ellas.

No obstante, hay también razones para sostener la interpretación opuesta, ya que, aunque no se incluyan en la comunicación o no queden sometidas al plan, lo cierto es que a través de la aplicación de estos preceptos un juez español estaría en disposición de dictar una resolución que afectará de forma directa y sustancial al patrimonio de las sociedades garantes. Dicho de otro modo, las sociedades garantes formalmente quedan fuera de la comunicación o del plan, pero resulta indudable que tanto una como otro desplegarían frente a ellas importantes consecuencias. De admitir esta segunda interpretación, que es por la que ha apostado el ordenamiento de los Países Bajos para los (WHOA) en el artículo 372 (1) (d)] de la Ley de Insolvencia (aunque recuérdese que los criterios que justifican en este país la asunción de competencia judicial internacionales sobre sociedades con el COMI en el extranjero son mucho más generosos que los españoles), la aplicación de los artículos 596.3 y 652.2 LC sí exigiría que nuestros órganos jurisdiccionales tuvieran una base de competencia judicial internacional frente a los terceros.

El problema expuesto se planteó en el marco de la reestructuración de la sociedad Phalsbourg S.L. En concreto, junto con la homologación del plan de reestructuración, Phalsbourg solicitaba, al amparo del artículo 652.2 LC, la modificación de las garantías corporativas otorgadas por su matriz, la sociedad francesa Compagnie, frente a varios de los acreedores afectados por el plan. Según Phalsbourg, la ejecución de las garantías habría supuesto la inmediata insolvencia de Compagnie y ello, a su vez, implicaría también la de la propia Phalsbourg y del resto de sociedades del grupo. Lamentablemente, el Juzgado de lo Mercantil nº 14 de Madrid estimó la oposición al plan de reestructuración a través de su sentencia de 28 de octubre de 2024 y no se pronunció sobre esta cuestión.

Sea como fuere, de dar por buena la segunda alternativa, parece razonable entender que dicha base de competencia debería ser la misma que la que se exige para tramitar un procedimiento de insolvencia universal en España. Dicho de otro modo, sería necesario que la sociedad del grupo frente a la que se pretenden invocar los artículos 596.3 o 652.2 tuviera su COMI en España o que pudiera invocarse frente a ella el artículo 755 LC.

No obstante, por lo que se refiere al artículo 755 es necesario tener presente que su aplicación está condicionada a que “la comunicación o la homologación se hayan solicitado como reservada en relación con las filiales”, por lo que limita su aplicación a aquellos casos en los que las filiales con el COMI fuera de España estén incluidas en la comunicación o queden sometidas al plan de reestructuración, justamente lo que no acontece con los artículos 596.3 y 652.2, en los que, formalmente, son terceros respecto de la comunicación o el plan de reestructuración. Ahora bien, es cierto que “quien puede lo más puede lo menos”, por lo que, si se cumplen los requisitos del artículo 755 y en virtud de dicho precepto los órganos jurisdiccionales españoles tuvieran competencia judicial internacional para incluir en la comunicación de apertura de negociaciones o en la homologación de un plan de reestructuración a las filiales con el COMI en el extranjero frente a las que se quieren invocar los artículos 596.3 o 652.2, no debería haber problema para aplicar también el artículo 755 cuando a dichas filiales simplemente se les quiere proyectar algunos de los efectos derivados de la comunicación o de la homologación del plan, pero no estén incluidos en ellos.

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