Por Francisco Garcimartín Alférez 

Introducción

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2015 aborda el régimen concursal de las opciones de venta en el contexto del caso Afinsa. El TS confirma la decisión de la Audiencia Provincial de Madrid (Sentencia de 17 de octubre de 2012) (i) tanto en relación a la naturaleza jurídica de los contratos de los clientes de Afinsa, (ii) como en relación a la calificación del crédito al precio de recompra: es un crédito concursal. La sentencia presenta interés, entre otros motivos, en la medida en que viene a responder indirectamente a una cuestión que hasta ahora no resultaba pacífica: la resistencia al concurso de las opciones de venta o compra (put o call, para quienes prefieran la terminología financiera).

Naturaleza jurídica de los contratos

En relación a la naturaleza de los contratos concluidos entre Afinsa y sus clientes, el TS acoge la calificación de la Audiencia Provincial del Madrid en los siguientes términos:

“El tribunal ha valorado que la voluntad de las partes al firmar cualquiera de las cuatro modalidades de contrato antes citadas (CIF, CIT, PIC y MIP), era junto al traspaso de la titularidad dominical de los lotes de sellos al cliente que los suscribía, al término de los plazos pactados en cada caso, Afinsa viniera obligada a asegurar la recompra de los sellos por un precio mínimo predeterminado o determinable, bien facilitando su venta a un tercero bien adquiriéndolos ella misma. La práctica contractual ha demostrado que era Afinsa quien los adquiría por aquel precio mínimo, cuando vencía el término convenido, siendo muy extraño que el cliente -denominado en los contratos como inversor, lo que ya resulta muy significativo sobre el propósito negocial de las partes- no ejercitara la opción de venta.”

Esto es, las relaciones entre Afinsa y sus clientes descansaban sobre dos contratos coaligados: (i) el contrato de compraventa, conforme al cual los clientes adquirían un derecho de propiedad sobre los sellos, sin perjuicio de que estos permaneciesen depositados en Afinsa; y (ii) el “compromiso de recompra” de estos sellos que asumía Afinsa siempre y cuando se diesen determinadas condiciones y que quedaba pendiente de la sola voluntad del cliente, i.e. la opción de venta. Esta opción de venta (put) cubría a los clientes de Afinsa frente a la depreciación de los sellos (subyacente) por debajo del precio de recompra pactado. Si el valor de mercado de los sellos estaba por encima del precio de recompra pactado, Afinsa los vendería por cuenta de su dueño; si estaba por debajo, Afinsa se comprometía a comprarlos por una determinada cantidad, superior al precio original de compra y, por lo tanto, garantizaba una rentabilidad mínima al inversor.

En TS explica que, en función de lo que hayan querido las partes, una opción de venta se puede configurar de distintas maneras. Por ejemplo, como una obligación de celebrar un futuro contrato que, en caso de incumplimiento, podría dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios o incluso a un cumplimiento de esa obligación por sustitución ex artículo 708 LEC (“…el tribunal competente, por medio de auto, resolverá tener por emitida la declaración de voluntad…”). La opción de venta consistiría, en este caso, en una “promesa de contratar”. O se puede configurar como un negocio que atribuye a una de las partes o a ambas la facultad de poner en vigor el contrato por su mera declaración de voluntad (“promesa de cumplir”). El TS recoge, también en este punto, la calificación de la Audiencia Provincial y concluye que en este caso bastaba la declaración de voluntad unilateral del beneficiario para que el contrato prefigurado se pusiese en vigor.

“El tribunal de instancia ha considerado que las partes, al convenir la promesa de compra (contratos CIF y CIT) o la opción de venta (contratos PIC y MIP), acordaron que la recompra del lote de sellos por parte de Afinsa al precio mínimo convenido se entienda puesto en vigor y ejecutable como contrato definitivo a partir de un cierto momento, que depende del cumplimiento de un término y de que el cliente no haga valer la opción de quedarse el lote.” 

Esto es, la recompra quedaba perfeccionada por el mero ejercicio válido de la opción. 

Tratamiento concursal 

Una vez calificada la opción de venta en esos términos, el TS considera que, si se ejercita la opción,  el crédito al precio de recompra es un crédito concursal, bien determinado, si ya se había cumplido el término para el ejercicio de la opción y se había ejercitado ésta, o bien contingente cuando aún no había llegado ese término. Según el TS, además, el ejercicio de la opción conlleva la transmisión de la propiedad de los sellos a la concursada.

La Audiencia Provincial había descartado que se tratase de un contrato con obligaciones recíprocas pendiente de cumplimiento. El TS implícitamente confirma esta interpretación, i.e. que el compromiso de recompra no es subsumible en el artículo 61.2 de la Ley Concursal y por consiguiente el precio de recompra no es un crédito contra la masa. Aunque confieso que no estoy completamente seguro, imagino que la razón (por la que no se considera aplicable el art. 61.2) es que el contrato de recompra no está aún vigente cuando se abre el concurso, sino posteriormente. En el momento de la declaración de concurso no ha nacido el derecho de reclamarse recíprocamente cosa alguna y por lo tanto no hay “obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento” en el sentido de ese precepto de Ley Concursal. El otro argumento para rechazar el juego del articulo 61.2 LC es pensar que la opción de venta sólo genera obligaciones para Afinsa y no para sus clientes, i.e. sólo a cargo de la concursada. No obstante, esta segunda vía es más discutible si pensamos en que los clientes sí que tienen una obligación pendiente de cumplir: la transmisión de la propiedad de los sellos. Aunque estos estén en poder de Afinsa, es necesario su consentimiento para cambiar el concepto posesorio (de depositario a propietario).

En palabras del TS: 

“Lo anterior presupone la consideración de que el crédito al precio de la recompra, en todo caso, tiene su origen en el contrato de adquisición de los sellos que confiere al adquirente-inversor el derecho de recompra por un precio ya convenido, al hacer efectiva la promesa de compra o la opción de venta pactada en cada caso. La contingencia depende de que, cumplido el término, en su caso, no sea adquirido el lote por un tercero, o el cliente inversor prefiera no hacer valer la promesa de recompra o la opción de venta, lo que era inusual.

Sujeto a estas apreciaciones, cabía incluir los créditos derivados del ejercicio de la promesa de recompra o la opción de venta como créditos concursales dentro de la lista de acreedores de Afinsa, sin que se infringiera el art. 84 LC , que en realidad lo que prescribe es que no formarán parte de la masa pasiva los créditos contra la masa.

Esta calificación no supone tampoco ninguna infracción del art. 157 LC , pues para que estos créditos reconocidos en la lista de acreedores puedan dar derecho a su cobro en la fase de liquidación del concurso es necesario que hayan dejado de ser contingentes, lo que presupone el ejercicio del derecho de opción de venta o el que confiere al “inversor” la promesa de compra, y consiguientemente el traspaso a la masa activa del concurso de los correspondientes lotes de sellos”. 

Consecuencias 

Lo interesante, a partir de aquí, es analizar si esa solución puede extenderse a cualquier opción de venta (put) o, mutatis mutandi, compra (call), habituales en el ámbito financiero, y hacer alguna “elucubración” sobre sus consecuencias. Un put es, como hemos dicho, un seguro frente a la depreciación del subyacente, cuyo ejercicio dependerá que de éste caiga por debajo del precio de venta acordado (strike price). Es, en definitiva, un derivado cuyo valor depende de la relación entre el valor del subyacente y el precio de venta: cuanto más caiga el valor del subyacente en relación al precio de venta, más valor tiene el put.

Las opciones pueden liquidarse por diferencias o por entrega física.  En el primer caso, si la parte que ha dado el put cae en concurso, lo más habitual es que el beneficiario no tenga ninguna obligación pendiente de cumplimiento. Por consiguiente, se insinuará como acreedor concursal, con un crédito contingente, que cristalizará cuando llegue a término la opción o, si se produce antes, en la fecha de apertura de la fase de liquidación. Esto es consistente con la visión de los derivados como créditos concursales contingentes, que ha sostenido el TS en otras ocasiones (sin entrar ahora en el juego del RDL 5/2005).

En el caso de que se liquiden físicamente, i.e. mediante entrega del activo subyacente y pago del precio de venta acordado, como sucedía en el caso Afinsa, la construcción del TS conlleva algunas consecuencias interesantes. Para analizarlas quizás convenga distinguir si el subyacente se halla en posesión del concursado o no.

  • En primer lugar, lo que significa la construcción del TS es que el beneficiario de una opción de venta (configurada como “promesa de cumplir”) cuando los bienes están depositados en la contraparte de dicha opción y ésta cae en concurso, tiene dos posibilidad: o ejercitar la opción o no hacerlo. Si no la ejercita, podrá separar los bienes de la masa ex artículo 80 LC. Si la ejercita, se insinuará como acreedor concursal por el precio de venta y los bienes pasarán a la masa activa del concurso. En principio, optará por una u otra solución en función de que el valor de los bienes sea superior o inferior a lo que el beneficiado vaya a cobrar como acreedor concursal. Si piensa que los bienes valen más que su cuota como acreedor concursal, no ejercitará la opción; si piensa que valen menos, sí.  Pero lo cierto es que la decisión no es fácil, pues la decisión ha de tomarla cuando no tiene certeza de la cuota que va a cobrar. Es más, lo que el beneficiario de la opción vaya finalmente a cobrar –la cuota como acreedor concursal- depende de muchos factores, incluido el propio ejercicio de la opción (por un lado, se incrementará la masa pasiva, pero por otro la masa activa). Si, en cambio, la opción de venta se hubiese configurado como una mera “promesa de contratar”, parece que lo más probable es una separación de los bienes ex artículo 80 LC y una indemnización de daños y perjuicios (lo que en muchas ocasiones lleve financieramente a un resultado parecido).
  • En segundo lugar, si el subyacente no está en posesión del deudor concursado, como es habitual en el ámbito financiero, la situación es algo más compleja. Si el beneficiario no ejercita la opción de venta, no habrá problemas: nada tendrá que entregar, ni el concursado que pagar. Si la ejercita, tiene un crédito concursal al pago del precio y la obligación de entregar el subyacente. Ahora bien, conforme al régimen contractual general podrá retener dicha entrega hasta no cobrar el precio, de tal modo que si la cuota concursal que le corresponde es inferior al precio de venta acordado podrá quedarse con el bien y renunciar a ella. De nuevo, la solución no es fácil pues se genera otro “bucle” concursal: esa cuota de liquidación puede depender de que ejercite la opción y entregue el bien o no.

Al final, la opción de política legislativa más sencilla y consistente con lo que se hace en otros sectores es permitir que los derivados se puedan resolver en interés del concurso, respetando naturalmente las cláusulas de close-out netting incluidas en los acuerdos-marco, pero que el crédito sea siempre concursal. Los llamados “safe harbours” previstos para ese tipo de contratos se vinculan a la posibilidad de terminación por la mera declaración de concurso y a la posibilidad de netear las operaciones subsumidas bajo el mismo acuerdo marco según su valor de mercado, pero no a la calificación del crédito como concursal o contra la masa. En este sentido, y al menos de política legislativa, las conclusiones del Tribunal Supremo me parecen financieramente acertadas.