Por Sergio Cámara Lapuente

 

El objetivo que me mueve a escribir estas breves líneas es esclarecer y sintetizar qué dijo ayer realmente el TJUE en esta esperada sentencia de 18 intensas páginas –llenas de “no-obstantes”, “no-es-menos-cierto” y “en-el-presente-caso”–, qué ha evitado decir y cómo se enmarca su contenido en la previa jurisprudencia del tribunal europeo. Tiempo habrá, tras los primeros comentarios de urgencia, de analizar su contraste con las SSTS 16 octubre 2017 (558/2017) y (plenaria) 11 abril 2018 (205/2018) y diversas cuestiones de detalle. Como ocurrió con la STJUE 3 marzo 2020 sobre el IRPH, es probable que volvamos a ver titulares cambiantes sobre quién ha triunfado con este nuevo fallo, pues está lleno de matices. Y el diablo está en los detalles, claro. Lo mismo que la seguridad jurídica.

 

Las cláusulas suelo “de segunda generación” y los hechos del caso

 

El supuesto se inserta en lo que podríamos llamar “litigios sobre cláusulas suelo de segunda generación”. Me refiero no a impugnaciones de cláusulas suelo impuestas primariamente en préstamos hipotecarios suscritos entre la entidad financiera y el consumidor, sino a las impuestas en contratos con adherentes empresarios (v. gr., promotores) en las que subsiguientemente se subroga un consumidor (v. gr., el comprador de la vivienda) o a las “renegociadas” entre el consumidor y el banco a la vista de las vicisitudes jurisprudenciales que se han ido sucediendo sobre su ineficacia. Y para esta segunda generación se va perfilando también un nuevo control de “transparencia 2.0”.

El caso de la STJUE 9 julio 2020 tenía ambos ingredientes. Un particular adquirió en diciembre de 2011 una finca de un promotor y se subrogó en la posición deudora de éste en el préstamo hipotecario incluida la cláusula suelo. En marzo de 2014 este préstamo se modificó mediante un “contrato de novación” –es la apelación continua con la que decide llamarlo la STJUE– por el que el suelo bajaba del 3,25% anual original a un 2,35%; los pronunciamientos de la STS 9 mayo 2013 (241/2013) hicieron que el banco adoptase una política general de contactar con sus clientes y ofrecerles ese tipo de modificaciones para evitar litigios por el clima judicial adverso –pero aún muy incierto entonces– sobre las cláusulas suelo. La demanda presentada ante el JPI nº 3 de Teruel solicitaba que se declarara el carácter abusivo de la cláusula suelo y ante las alegaciones del demandado sobre el valor de la novación, el juzgado planteó cinco cuestiones prejudiciales sobre el valor jurídico de la renegociación de una cláusula abusiva y el potencial carácter abusivo del propio contrato de novación por vía de falta de transparencia.

Con referencia a las circunstancias fácticas remitidas por el juzgado, el TJUE parece partir del más que posible carácter abusivo de la cláusula suelo primigenia de cara al consumidor subrogado, por no haber cumplido el banco los deberes de transparencia material cuando el consumidor asumió la posición contractual del originario prestamista. En un caso reciente y certeramente enjuiciado por el Tribunal Supremo se llega a esta misma conclusión respecto a un consumidor subrogado con infracción de los deberes de información precontractual (STS 22 junio 2020, 338/2020). Pero vayamos al nudo de las cuestiones (5, reconvertidas a 4) resueltas en esta STJUE. Avanzo que todo el problema radica en el fondo en saber si hubo o no negociación. Y al usar ese ingrediente el TJUE no es todo lo coherente que debiera.

 

¿Una posible cláusula abusiva puede ser objeto de un contrato de novación? Sí, pero sólo si el consentimiento fue libre e informado.

 

La STJUE recuerda una línea argumentativa ya consolidada en su jurisprudencia, pero no siempre destacada: el consumidor puede renunciar a la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula cuando, “consciente del carácter no vinculante de una cláusula no abusiva”, manifiesta su oposición a tal declaración (Banif-2013, Sales Sinués-2016, Abanca-2019, Dziubak-2019). La presente STJUE, siguiendo al Abogado General, admite “de forma análoga” que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en un contrato de novación; pero agrega con énfasis que esa renuncia (§§ 28 y 29):

 “únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13”.

Tres precisiones cabe hacer a este primer inciso importante: 1) Para la que la novación-renuncia surta efectos debe existir certeza de la nulidad por abusiva de la cláusula y de lo que supone esta renuncia (sus consecuencias): cabría pensar que esa “consciencia” puede venir objetivamente derivada de un diáfano escenario legislativo y jurisprudencial al respecto (no era el escenario en 2014), del reconocimiento de la ilicitud de la cláusula en las explicaciones del predisponente (tampoco parece ser el caso, pues el banco no eliminó la cláusula suelo, sino que redujo su cuantía) o de las manifestaciones de un juzgador que entra a examinar de oficio el carácter abusivo de la cláusula. 2) El TJUE valida novaciones que pudieran ser perjudiciales para el consumidor si éste consintió libre e informadamente, cuando en realidad el terreno para validarlas es más bien si hubo negociación que excluya su carácter de cláusula predispuesta e impuesta. 3) Las cuatro SSTJUE a las que se acude por vía analógica hacen mérito de esa oposición del propio consumidor a ser tutelado en el contexto del control de oficio por el juez o cuando la nulidad de la cláusula puede traer consigo la del entero contrato, cuando esto no sea beneficioso para el consumidor; ninguna de las dos circunstancias concurre en el contrato novatorio de autos.

 

¿Una cláusula novatoria puede no haber sido negociada individualmente y, en su caso, ser abusiva? Sí.

 

El control del carácter abusivo de las cláusulas sólo se produce respecto a las que no se hayan negociado individualmente (art. 3.1 Directiva 93/13), lo cual se entiende acaecido si se prerredactó por el profesional y el consumidor no pudo influir sobre su contenido (art. 3.2). Una cláusula de novación modificativa puede perfectamente incurrir en ambos parámetros (§ 34). La STJUE 9 julio 2020 va más allá y en otro segundo inciso crucial ofrece al juzgador nacional dos circunstancias que pueden avalar esa ausencia de negociación y descarta como irrelevante una tercera circunstancia (la famosa firma manuscrita):

[a] “la circunstancia de que la celebración del contrato de novación (…) se enmarque dentro de la política general de renegociación de los contratos (…) podría constituir un indicio de que XZ no pudo influir en el contenido de la nueva cláusula “suelo”; [b] “Lo mismo cabe decir respecto del hecho de que (…) la entidad bancaria no facilitara a XZ una copia del contrato y tampoco le permitió que se lo llevara consigo para que pudiera tener conocimiento del mismo”.

En cambio, el introducir en el contrato de novación, antes de su firma,

“la mención, escrita de su puño y letra, en la que indicaba que comprendía el mecanismo de la cláusula ‘suelo’ no permite por sí sola concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma”.

Por lo tanto, en el futuro examen de los pactos novatorios de cláusulas suelo será crucial el examen de las circunstancias de cada caso para averiguar si hubo negociación/imposición; no tanto para averiguar en este primer y esencial requisito si hubo comprensión o si hubo información, pues si quedó demostrada la negociación –tan característica de los auténticos acuerdos transaccionales y no tanto de modificaciones novatorias del precio unilateralmente notificadas al usuario, como ocurre en telefonía, gas, etc.–, quedará desactivada ab initio la protección que la Directiva 93/13 otorga frente a cláusulas abusivas, por definición, no negociadas individualmente. Y si las circunstancias de este caso permiten llegar a la ausencia de negociación, habrá que ver, consumidor por consumidor, qué tipo de circunstancias concurrieron (papel activo del consumidor para rebajar el suelo u oferta del banco, cláusulas de confidencialidad sobre lo supuestamente acordado, prueba del carácter estandarizado de lo firmado e incluso manuscrito por el consumidor, etc.). Lo que aboca a una inevitable litigiosidad futura. Eso sí, el valor probatorio de las manifestaciones manuscritas parece haber recibido su puntilla definitiva.

 

¿La transparencia exige dar al novar información precontractual de las consecuencias económicas? Sí, pero restringida a la evolución pretérita (no futura) de las fluctuaciones

 

La sentencia comienza su respuesta a si en el contrato de novación sobre la cláusula suelo también opera el deber de transparencia recordando su consabida jurisprudencia (§§ 44-47): la transparencia material no implica sólo comprensión formal y gramatical, debe interpretarse extensivamente, implica exposición del funcionamiento de la cláusula con todas sus consecuencias económicas, ha de permitir al consumidor medio evaluar el coste real, es crucial la información sobre las condiciones contractuales y sus consecuencias. Hasta aquí, nada nuevo.

No hay referencias a la debida antelación con que ha de suministrarse esa información, esto es, la “oportunidad real de tener conocimiento” de las cláusulas de que habla el considerando 20 de la Directiva 93/13, desarrollan sentencias como Invitel (STJUE 26 abril 2012: con carácter previo al contrato y explicación de las consecuencias) y está tal cual recogida en el art. 7.b de nuestra Ley de Condiciones Generales de la Contratación –que dota al control de incorporación de más contenido que la mera transparencia formal/gramatical, como recientemente ha subrayado nuestro TS, pero esa es otra historia y ha sido contada esta semana en otro lugar–. Si se menciona aquí esa omisión es por el hecho que parece estar probado en la instancia acerca de que no se dio al consumidor copia del contrato ni se le permitió llevárselo para tener conocimiento de él (§ 37). En su día se filtraron informaciones sobre la operativa del banco, que buscaba cerrar la modificación novatoria en una sola entrevista, no imprimiendo el contrato hasta el mismo momento de su firma, lo cual, junto a no dar copia del contrato, podría merecer reproche no sólo desde el propio control de incorporación, sino también desde la normativa de prácticas comerciales desleales.

Tampoco es novedosa la siguiente precisión, a la postre vital para resolver todos los supuestos de cláusulas suelo: según el § 48, el carácter abusivo se determina en relación con el momento de celebración del contrato, “teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato”, pues una cláusula puede entrañar un desequilibrio “que únicamente se manifeste mientras se ejecuta el contrato”, como ya dijo, entre otras, la STJUE 20 septiembre 2017 (Andriciuc), respecto a clásulas multidivisa. Lo reitera la presente sentencia en el § 70.

A mi juicio, el giro en la jurisprudencia del TJUE que podría impactar en un recorte de la protección hasta la fecha dispensada por nuestro TS estriba en la aplicación de esa doctrina específicamente a las cláusulas suelo. Como ya ha hecho el TS (con particular evidencia desde la plenaria STS 8 junio 2017, 367/2017), el TJUE parece iniciar una suerte de encapsulamiento de cómo opera el control de transparencia precisamente para las cláusulas suelo, que podría tener rasgos algo distintivos respecto a su aplicación a otras estipulaciones. En efecto, el § 49 reafirma que para evaluar la transparencia hay que tomar como referencia los elementos de los que el profesional disponía en la fecha en que celebró el contrato. Al aplicarlo en concreto a la cláusula suelo en el § 50 alega una obviedad: las repercusiones económicas dependen de la evolución del índice de referencia con el que se calcula el interés variable, que son variaciones durante la ejecución contractual que “dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional” (§ 52), de los que, por tanto, no puede ni debe informar. De ahí pasa la STJUE a extrapolar el criterio que forjó en la STJUE 3 marzo 2020 (Gómez del Moral Guasch) para el IRPH a este caso (§§ 53-54): es un elemento de información precontractual pertinente, a efectos de transparencia material, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice, porque así el consumidor puede tomar consciencia, por las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores debido al suelo propuesto.

Este enfoque merece varias consideraciones críticas: en primer lugar, los bancos sí disponían en el momento de contratar de previsiones sobre la evolución futura del euribor y, por tanto, cómo podría impactar en el consumidor el suelo fijado; de ahí que uno de los seis parámetros objetivos fijados en la STS 9 mayo 2013 (241/2013) para entender si se supera el control de transparencia es “la explicación sobre los escenarios hipotéticos en función de la evolución de los tipos de interés”, con una mirada (de mera hipótesis con los datos disponibles al contratar, obviamente) hacia el futuro y no sólo hacia el pasado. Las Orden EHA/2899/2011  contempla esas simulaciones basadas en el histórico. En segundo lugar, la jurisprudencia del TJUE previa al asunto sobre el IRPH, por ejemplo, en relación con préstamos referenciados en moneda extranjera o multidivisa (de ahí la cita al caso Andriciuc), sí considera exigible que el banco alerte sobre potenciales fluctuaciones futuras a la luz de la información que tiene, por lo que el actual planteamiento es incongruente con la afirmación general relacionada con el trato leal con el contratante al compartir la información que al respecto tiene el oferente en el momento de contratar; según el § 50 de la STJUE 9 julio 2017, el banco “deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera”, “[§ 56] teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio” (vid. también STJUE 20 septiembre 2018, Ilyés/Kiss). En tercer lugar, sólo hasta cierto punto puede compararse la imposición de una cláusula suelo con la impugnación de la cláusula que referencia el préstamo al IRPH; pero lo cierto es que el TJUE parece querer acotar ahora el control de transparencia a los restritivos parámetros que fijó en la STJUE 3 marzo 2020, donde se descartó el deber de comunicar la información sobre la previsible evolución futura del IRPH, la manera de conformarse y su funcionamiento (sobre ello me pronuncié aquí).

En conclusión, la STJUE 9 julio 2020 entiende que la transparencia exige situar al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas de la cláusula a partir de la evolución pasada del índice con el que se calcula el tipo de interés. Al hilo de esta conclusión, la sentencia hace una afirmación que puede tener recorrido judicial en el futuro: sobre las cantidades a las que renuncia el consumidor aceptando la nueva cláusula suelo novada, el tribunal afirma (§ 55) que “esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio”, siempre que el banco “haya puesto a su disposición todos los datos necesarios”. El cálculo, por tanto, no es tan sencillo como una mera resta si no se dispone de cierta información que tiene el banco, habida cuenta del sistema de amortización, las fórmulas de matemática financiera aplicadas para calcular el interés variable, los cambios según el mes de referencia que se tome para el euribor, etc. El consumidor puede no ser plenamente consciente al renunciar, si el banco no le facilitó esos cálculos, de a qué concreto importe está renunciando al aceptar la nueva cláusula suelo. De hecho, cuando los juzgados declaran nula la cláusula suelo condenan a la entidad financiera primero al recálculo y luego a la restitución de las cantidades.

 

¿Puede ser abusiva la cláusula novatoria y de renuncia? Sí lo es la renuncia a acciones futuras sobre el suelo novado; puede serlo la renuncia a las acciones sobre el suelo inicial si no se basó en un consentimiento informado.

 

Creo que ese sería el resumen de la dicotomía que plantea la STJUE al examinar conjuntamente las prejudiciales 3ª y 5ª en los extensos fundamentos 57-77 que constituyen la última parte de la sentencia, que es, en mi opinión, técnicamente la menos precisa. Si descompusiéramos sencillamente qué acordaron banco y consumidor tendríamos: una novación modificativa de la obligación de pago (potencial rebaja del importe al bajar el suelo) y dos renuncias recíprocas: a emprender acciones relacionadas con el suelo inicial y a emprender acciones sobre el pacto de nuevo suelo.

Según la STJUE, todo el pacto (reducción del suelo y renuncias) puede ser enjuiciado mediante el control de abusividad siempre que se demuestre ausencia de negociación individual y que “no se rebasen los límites” del art. 4.2 de la Directiva (§§ 59 y 64). Acto seguido disocia lo relativo a la renuncia a emprender acciones sobre la cláusula inicial, diferenciándolo de lo relativo a la renuncia a las acciones sobre el nuevo suelo basadas en cómo se celebró el contrato novatorio.

Sobre el primer problema, el TJUE entiende que el consumidor puede válidamente renunciar a conseguir que la cláusula suelo inicial se declare abusiva, “siempre que esta renuncia proceda de un consentimiento libre e informado” (§ 66); el juzgado remitente deberá comprobar al efecto dos cosas (§ 74): el nivel de certidumbre sobre el carácter abusivo de la cláusula suelo inicial que existía en el momento de celebrar el contrato de novación –pues esto, según el TJUE, determinará el alcance de la información que el banco debía suministrar para cumplir con la transparencia– y si la persona consumidora estaba en condiciones de “comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ella de tal cláusula”. Por lo tanto, a juicio del TJUE, sobre este punto parece que tanto la información como la comprensión requerida es de tipo jurídico, no económico. El consumidor debe haber entendido a qué renunciaba, en un momento, marzo de 2014, en que no era tan claro el estado jurídico de la cuestión, pues el TS no había declarado ilícitas todas las cláusulas suelo aunque pareciera la tendencia del momento, la nulidad se suponía no retroactiva (lo cual no quedó clarificado hasta la STJUE 21 diciembre 2016), etc. Este reconocimiento de las incertidumbres jurídicas en el momento de firmar el contrato de novación no se compadece muy bien con la afirmación del § 29 sobre la validez de la renuncia a impugnar cuando el consumidor fuese “consciente del carácter no vinculante” de la cláusula. En 2014 la certeza de la nulidad y su alcance no era tal. Y por eso la clave está en si en ese escenario de incertidumbre jurídica (para el banco y para el consumidor) un concreto consumidor negoció la rebaja o supresión del suelo o no lo hizo y simplemente aceptó, sin poder influir en su contenido, la propuesta del banco que, obviamente, disponía de más información jurídica y económica que el adherente. Si hubo un acuerdo negociado no hay cláusula abusiva ni control de transparencia (aunque podría haber un control del consentimiento por vía del error-vicio o el dolo del Código civil); si el contrato de novación no se negoció, fue un simple y masivo contrato de adhesión revestido de pacto transaccional, entonces y sólo entonces tiene sentido examinar si se cumplió la transparencia material, en el sentido de comprensión de la carga jurídica y económica propia de la nueva cláusula suelo y las renuncias obtenidas como contraprestación.

Pero volvamos a la sentencia y a su argumentación para llegar a tales conclusiones sobre el primer problema (y, a la postre, también al segundo). El fundamental § 67 asume las distinciones del Abogado General y al operador español inevitablemente le trae a la cabeza el cambio de enfoque desde la STS 16 octubre 2017 (novación) a la STS 11 abril 2018 (transacción), al expresarse así la sentencia europea, cursivas añadidas, en su única mención al término “transacción”:

“es preciso distinguir la renuncia a ejercitar acciones judiciales cuando se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor, de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional y a la que se refieren los apartados 75 y 76 de la presente sentencia” [es decir, el segundo problema]

A continuación es cuando el TJUE es, a mi modo de ver, menos fino y coherente con su jurisprudencia previa. Para el primer caso, donde hay auténtico acuerdo, pacto negociado, acuerdo transaccional, dice que la renuncia puede constituir el objeto principal del acuerdo y por tanto debe aplicarse el art. 4.2 de la Directiva, es decir, el control de transparencia material. Y el juzgado considera que el consumidor no obtuvo información suficiente sobre el carácter abusivo de la cláusula suelo inicial y de las cantidades a las que hubiera tenido derecho de reembolso. Pero, a mi juicio, si hubo auténtica negociación ya no estamos en el ámbito de la Directiva 93/13, ni siquiera de su art. 4.2; la protección de la Directiva se desactiva y queda, ahí sí, la protección del consentimiento contractual (“libre e informado”) por los cauces generales del Código civil. La redacción clara y comprensible de las cláusulas sobre el precio afecta a las predispuestas e impuestas, no a las realmente negociadas (individualmente, persona a persona, no sólo figuradamente como opción de comparar las ofertas del mercado).

El segundo problema (la renuncia a las acciones sobre la nueva cláusula suelo y el contrato novatorio en sí, §§ 75-76) parte de un enfoque distinto, nada ambiguo ni remitido a la consideración de ulteriores circunstancias, muy favorable a las pretensiones del consumidor:

“un consumidor no puede comprometerse válidamente a renunciar para el futuro a la tutela judicial y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13. En efecto, por definición el consumidor no puede comprender las consecuencias de su adhesión a una cláusula de esa naturaleza por lo que se refiere a las controversias que puedan surgir en el futuro”.

La STJUE recuerda el carácter imperativo del art. 6.1 de la Directiva (las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor) y concluye que admitir una renuncia previa a los derechos de la Directiva “pondría en peligro de eficacia de este sistema”. Es en definitiva la solución que establece el art. 10 TR-LGCU (la renuncia previa a los derechos de esta norma es nula) y tiene refrendo normativo para este supuesto en el apartado 1.q) del anexo/listado de la Directiva (“suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor”).

 

En conclusión

 

Tengo mis dudas de que el deslinde haya de ser entre acciones relativas al suelo inicial y las relativas al nuevo suelo; creo más bien que el foco debiera estar puesto en la prueba de si el “contrato de novación” fue negociado y se pudo llegar a una auténtica transacción, o si fue un contrato de adhesión adornado de apariencias negociadoras que no tendrá el alcance de una renuncia sanatoria de una cláusula abusiva (inicial) si para tal adhesión no se satisficieron los requisitos de la transparencia material.

En cualquier caso, la STJUE 9 julio 2020 cierra algunos temas controvertidos, como la admisión de que una estipulación novatoria con renuncias sobre cláusula suelo pueda ser declarada abusiva (no siempre y en todo caso es una transacción que escape del régimen de las cláusulas abusivas) o su carácter ciertamente abusivo, en todo caso, en lo que se refiere a la renuncia previa a acciones impugnatorias relacionadas con el propio “contrato de novación”, pero deja abierto un incierto panorama de litigios al fijar los criterios circunstanciales con los que considera que pueden acreditarse dos cuestiones: la ausencia de negociación (por política general de oferta de modificación del banco o por no facilitar el contrato al adherente) y la emisión de un consentimiento informado jurídicamente (nivel de certidumbre de la nulidad de la cláusula e información sobre ello) y económicamente (suministro de información sobre la evolución pasada del índice, sin escenarios hipotéticos de futuro). La necesidad de considerar este cúmulo de circunstancias fácticas y otras al tiempo de contratar (escritura notarial de la novación o no, supresión íntegra de la cláusula suelo o disminución del tipo, existencia de otras modificaciones, suscripción del contrato entre, por ejemplo, las conclusiones de AG Mengozzi de julio de 2016 y la STJUE 21 diciembre 2016 o en otros períodos de expectación jurídica ante cambios, etc) dibuja un paisaje más bien inseguro. El TS tiene, eso sí, nuevos criterios para modular el portillo que dejó abierto en la STS 11 abril 2018 (FD 3.8) sobre el posible control de transparencia, incluso de oficio, de este tipo de transacciones, novaciones y renuncias.

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo