Por Antonio Ruiz Arranz

 

Introducción

 

Las líneas que siguen tienen un doble propósito. Por un lado, constituyen una apretada síntesis del trabajo que he publicado en InDret (1/2020, pp. 56-141) y al que remito al lector interesado. Por el otro, aprovecho el formidable espacio brindado por este Almacén para reforzar o aclarar algunas de las ideas defendidas. Parafraseando a Vargas Llosa, los trabajos no se terminan, se abandonan.

El mío se puede resumir en tres tesis:

  • La nulidad de una condición general de la contratación que ha amparado la realización de pagos a favor del predisponente se tiene que abordar, en primer lugar, desde el prisma general para la ineficacia de estas; y no desde uno restitutorio.
  • Declarada la nulidad de una condición general de la contratación en un contrato con consumidores, el primer paso es integrar, si se ha producido una laguna en la reglamentación contractual. Esta integración se tiene que acometer con arreglo a la interpretación integradora del contrato. Solo si la integración así planteada no es factible, el contrato no puede subsistir. La nulidad de una cláusula que justificó la realización de pagos a favor del predisponente produce de suyo una laguna en la regulación respecto de los pagos. La interpretación integradora sirve parapara colmar dicha laguna y, en consecuencia, limitar los efectos restitutorios que se derivarían de la nulidad. Esto es conforme con la Directiva 93/13.
  • La problemática acerca de la restitución de pagos solo tiene lugar al final, para el caso en que —aun existiendo laguna como consecuencia de la nulidad de la cláusula que los justificó— la interpretación integradora no actúe como elemento mitigador de la restitución. Es decir, confirme la necesidad de restituir. Esto sucederá ante cláusulas de las denominadas accesorias o que no afectan al objeto principal del contrato. En ese caso, el expediente restitutorio que se aplica —de lege lata— es el del cobro de lo indebido.

 

Ausencia y paradoja

 

El Derecho privado español no incluye un expediente restitutorio aplicable a los casos de nulidad o no incorporación de una condición general de la contratación. A lo más que llega es a reconocer —en el plano estrictamente procesal— la posibilidad de acumular, con carácter accesorio a la acción de cesación, una acción restitutoria de las cantidades cobradas en virtud de las condiciones generales declaradas nulas (arts. 12.2 II LCGC y 53 III TRLGDCU). La ausencia de referentes normativos específicos no ha de llevar irremediablemente a plantear el problema restitutorio desde la perspectiva que regiría en caso de ineficacia global del contrato. El primer interrogante a despejar sobre la restitución de cantidades no alude directamente a la restitución, sino a la suerte del contrato sin la cláusula. Solo una vez despejada esta incógnita se puede analizar la restitución derivada de la nulidad o la no incorporación de una condición general de la contratación. He aquí la paradoja.

 

Aquis communautaire y aquis commun. Una falsa dicotomía

 

Hay que partir del artículo 6.1 Directiva 93/13 cuando dispone que

«los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas».

Dos nociones básicas aparecen en el precepto: la «no vinculación» y la «subsistencia». Ni la una ni la otra cuentan con precedentes en el Derecho privado europeo. Son conceptos ambiguos y neutrales —o más políticos que jurídicos, si se prefiere— con los que el legislador europeo ha pretendido canalizar la ineficacia de una condición general en unas bases comunes. Con ello se evita que alguna de las tradiciones jurídicas se termine imponiendo o se erija en dominante a la hora de interpretar el Derecho de la Unión. Ahora bien, que esto sea así no puede ni debe conducirnos a interpretar el Derecho privado europeo de una manera autónoma, haciendo tabula rasa, como si este hubiera surgido de repente, como nacen los hongos así en una noche. Nada de eso. El Derecho privado europeo es el resultado de un complejo desarrollo a través de los siglos donde confluyen el esfuerzo doctrinal y jurisprudencial habido en las diferentes tradiciones. Existe un acervo común, un aquis commun, del que se nutren las Directivas y del que no se puede prescindir. Por eso, sería un error querer interpretar el Derecho europeo de las Directivas en materia de consumo —el aquis communautaire— como una novedad aislada (y, por eso cobra sentido la crítica de N. Jansen y R. Zimmermann a los Acquis Principles en «Restating the Acquis Communautaire? A critical Examination of the ‘Principles of the Existing EC Contract Law», Modern Law Review, Vol. 71, No 4, 2008, pp. 516-517). La pretendida autonomía del Derecho Privado europeo de las Directivas no es sino una ilusión de perniciosos efectos.

Las consecuencias de la ineficacia de una condición general se han de buscar a la luz de aquis commun; esto es, de las construcciones existentes en los Derechos privados nacionales a partir de los cuales se ha formado y se desenvuelven las Directivas. Dicho de otro modo: el Derecho de la Unión Europea no puede interpretarse ni aplicarse al margen de las categorías y enseñanzas del Derecho privado europeo y, muy en particular, del Derecho contractual europeo. Un buen resumen de esta idea se contiene en la «General Introduction» que N. Jansen y R. Zimmermann hacen a su European Contract Laws, 2018, pp. 1-18.

 

La interpretación integradora del contrato como límite a la restitución de cantidades derivada de la nulidad de una cláusula

 

Las consecuencias restitutorias de la nulidad de una condición general en contratos con consumidores tampoco pueden atajarse con satisfacción prescindiendo del aquis commun europeo y, en particular, en el Derecho alemán.

En el Derecho alemán se admite la posibilidad de recurrir a la interpretación integradora del contrato como correctivo restitutorio a la nulidad de una condición general que ha podido justificar la realización de pagos a favor de su predisponente. Así se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal (BGH) que interpreta el § 306.2 BGB («declarada la nulidad o la no incorporación de una condición general, el contenido del contrato se rige de acuerdo con los preceptos legales»). Esta admisión tiene consecuencias en el terreno restitutorio. Paradigmáticos son los supuestos de cláusulas de adaptación de los precios de la energía en contratos de suministro energético a largo plazo («Preisanpassungsklauseln») y la respuesta del BGH, bautizada como «Dreijahreslösung» («solución de los tres años). Su efecto práctico es limitar los efectos restitutorios mediante la interpretación integradora; no sin algunas dudas de la doctrina alemana, que considera oportuno elevar cuestión prejudicial al respecto. El BGH no parece, al menos por ahora, estar muy por la labor.

¿Tendría recorrido una solución similar en Derecho español? Se debe explorar, primero, la virtualidad general de la interpretación integradora como instrumento al que recurrir cuando se anula una cláusula (ello siguiendo las ideas apuntadas entre nosotros por Fernando Pantaleón, a propósito de la nulidad, por abusiva, de la cláusula de intereses moratorios en este Almacén; y por Xabier Basozabal en el homenaje a Jorge Caffarena, 2017, pp. 69-91).

La interpretación integradora consiste en reconstruir la voluntad hipotética de las partes, en atención al contrato mismo, a la ponderación de intereses que refleja y al fin perseguido inicialmente. Permite alcanzar una regulación equilibrada, que prescinde de las concretas partes del negocio y las sustituye por otras, ideales (dos contratantes leales y honestos, actuando conforme a la buena fe objetiva).

Su base normativa no difiere de la de la integración del contrato con arreglo a Derecho dispositivo. Así se desprende del artículo 10.2 LCGC y de una lectura del artículo 83.2 TRLGDCU —sorprendentemente modificado por la Ley 3/2014— a la luz del artículo 6.1 Directiva 93/13 en los términos que más abajo expongo.

No hay que contraponer la interpretación integradora a la integración conforme a Derecho dispositivo. Son dos técnicas homogéneas y, por tanto, se trata de un falso dilema, que se resuelve si se atiende a la definición anterior de interpretación integradora. La norma dispositiva no es sino una interpretación integradora «de serie» que el legislador nos ahorra realizar. Tiene en mente a la situación de equilibrio a que habrían llegado dos contratantes leales y honestos. La virtualidad integradora del Derecho dispositivo depende de que se corresponda con aquello que leal y honestamente hubieran pactado las partes de acuerdo con la buena fe objetiva. Esa es la razón que explica que la ley dispositiva no resulte a veces útil: no es capaz de ofrecer una solución admisible desde la óptica de la interpretación integradora.

La utilidad de la interpretación integradora como respuesta a la nulidad de una condición general de la contratación en contratos con consumidores optimiza el equilibrio contractual. El reequilibrio es uno de los objetivos que la Directiva 93/13 persigue (cfr. Cdos. 16 y 18) y se obtiene mejor por vía de la interpretación integradora. Esta idea se aprecia muy bien si se repara en el juicio de desequilibrio para la abusividad de una cláusula (arts. 3.1 Directiva 93/13 y 82.1 TRLGDCU). Aquí no hay dudas de que el juicio relativo a la existencia de un desequilibrio contrario a los derechos y obligaciones del consumidor se ha de acometer atendiendo al contrato concreto y, en particular, a si los derechos y obligaciones del consumidor se cercenan hasta tal punto que el predisponente no podía considerar de buena fe que un consumidor habría aceptado las mismas estipulaciones en el marco de una negociación individual. Si esto es así para la abusividad, los remilgos frente a colmar la laguna dejada tras de sí por la cláusula integrando con el propio contrato parecen injustificados o fruto de un prejuicio dogmático.

De semejante prejuicio hay que librar al intérprete del artículo 6.1 Directiva 93/13. La interpretación integradora es compatible con la Directiva; no es una reducción conservadora de la validez que «lime» el contenido de la cláusula a unos estándares aceptables. Antes bien, permite alcanzar de manera más eficaz el reequilibrio contractual, favoreciendo al tiempo los intereses del tráfico. No puede decirse que con ella el predisponente cuente con un estímulo o tentación para actuar sin riesgo en la inclusión de cláusulas abusivas. Este reproche —el efecto disuasorio de la Directiva— es tan repetido como poco madurado. Y es que parece presuponer a un predisponente siempre «malintencionado», conocedor a ciencia cierta, si la condición general que introduce es abusiva ex ante; lo que no es tan sencillo (fuera de la zona, claro está, de los artículos 85 a 91 TRLGDCU). El relato de un predisponente doloso es atractivo y facilita las cosas, pero implica sacrificar al Derecho (privado) contractual en el altar de la función preventivo-punitiva, que le es extraña, y de la que sale malparado cuando la desempeña.

 

Interpretación integradora y subsistencia del contrato. El orden a seguir

 

¿Qué quiere decir el artículo 6.1 Directiva 93/13 cuando obliga a mantener el contrato «si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas»?

Con la ambigua mención a si el contrato puede o no subsistir sin la cláusula, el legislador europeo se refiere al supuesto en que no resulta posible interpretar integradoramente el contrato (es decir, integrarlo) y colmar la laguna. Sucede que, sin la interpretación integradora, no se entiende la idea de subsistencia del contrato.

El enfoque de subsistencia de la Directiva 93/13 es objetivo (punto de partida), prescindiéndose de la posición de las partes para decidir si el contrato se mantiene o no. Se ha de atender a si el contrato no se habría realizado sin la cláusula abusiva conforme a la voluntad real e hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato se disuelven sin ella. Esta idea —expuesta muy en resumen y que se aprecia en las Conclusiones Generales de la Abogada General Trstenjak de 29.11.2011, al asunto «Pereni?ová»— sugiere que lo primero que hay que hacer cuando se expulsa una condición general de un contrato con consumidores es integrar el contrato (con la interpretación integradora); y que solo después de haber fracasado en ese intento es cuando hay que preguntarse si el contrato puede o no subsistir sin la cláusula.

Que el TJUE —primero con «Kásler» y luego con «Abanca»— se halle inmerso desde hace ya algunos años en el desatino de sostener lo contrario (muy en resumen que (i) se debe eliminar la cláusula del contrato y comprobar si el contrato puede o no subsistir sin ella; y (ii) solo si una valoración prospectiva a posteriori arroja como resultado que la nulidad total del contrato perjudica al consumidor, es cuando «hay que hacer por que subsista», mediante la integración con arreglo a Derecho dispositivo) no es más que el ejemplo de hasta qué punto soslaya aspectos básicos del Derecho de contratos (no armonizado) de los Estados miembros, perfectamente compatibles con los objetivos de la Directiva (que es lo que le compete). Este proceder —acaso víctima de una interpretación en exceso rigorista del artículo 6.1 Directiva que no viene impuesta— antepone la subsistencia a la integración; empuja a tener que buscarle tres pies al gato; y obliga a defender forzadamente, a veces, la imposibilidad de subsistencia, simplemente para poder tener permiso para integrar (el lector atento habrá ya recordado las esforzadas —y comprensibles, hasta cierto punto— explicaciones ofrecidas por la Sala Primea del Tribunal Supremo para justificar la no subsistencia del contrato de préstamo hipotecario tras la nulidad de la cláusula de vencimiento).

Decía que la idea de subsistencia guarda íntima relación con la interpretación integradora del contrato; tan es así que no puede responderse a la cuestión sobre la subsistencia sin responder antes a la cuestión de si cabe o no interpretar integradoramente el contrato: cuando no cabe hacerlo, el contrato no puede subsistir (lo que se compadece con el orden lógico de primero integrar; segundo ver si el contrato subsiste). La relación existente entre interpretación integradora y subsistencia es lo que explica que la primera tenga sentido para colmar lagunas contractuales que pongan en peligro la segunda; y que la interpretación integradora encuentre encaje normativo en el artículo 6.1 Directiva.

 

La interpretación integradora y la restitución

 

El reconocimiento de la interpretación integradora como instrumento para colmar las lagunas que afloran tras la eliminación de una cláusula del contrato (y puesta de manifiesto su relación con la noción de subsistencia del contrato) tiene consecuencias en el terreno restitutorio.

La nulidad y eliminación de una cláusula que justificaba pagos a favor del predisponente genera una laguna a colmar respecto de tales pagos. El instrumento preferente es la interpretación integradora (que a veces puede estar ya disponible en la ley dispositiva). De lo que se trata es de determinar si las atribuciones patrimoniales realizadas por el consumidor, en aplicación de la cláusula reputada nula (o intransparente), se corresponderían —en todo o en parte— con la voluntad presunta de las partes, atendiendo a la buena fe objetiva. Esta pregunta puede dar lugar a diferentes respuestas y conduce a limitar los efectos restitutorios cuando la cláusula se refería al objeto principal del contrato. Quiero insistir en que, con esta operación, ni mucho menos se está convalidando la cláusula (que ya se ha eliminado a futuro); simplemente se realiza un ejercicio de integración con efectos restitutorios. Con ello se da cumplimiento al mandato de reequilibrio de la Directiva y se mantiene el contrato).

El fallo está en acudir a la restitución tan pronto como se anula la cláusula. No se me escapa que la jurisprudencia del TJUE ya ha conectado la «no vinculación» (art. 6.1 Directiva 93/13) con la «restitución de los beneficios indebidamente obtenidos por el profesional en detrimento del consumidor» (por todas, STJUE 21.12.2016, párr. 66; «Gutiérrez Naranjo»). Pero es un error que se explica a partir del «pecado original» latente en «Kásler» y que consiste en declarar excepcional lo que habría de reconocerse como normal en Derecho privado europeo: la integración del contrato, tras la eliminación de la cláusula. Como no se ha hecho así —y se ha optado por una solución de todo-nada— el TJUE se ve abocado a imponer la restitución de cantidades, en cualquier caso. Pero no es ni mucho menos claro que esta aproximación sea conforme con la Directiva y que no merezca en el futuro una revisión o matización por parte del mismo tribunal.

En sede de condiciones generales de la contratación, la restitución es un trampantojo al que solo hay que mirar al final. Acaso desde esta perspectiva se comprenda mejor la solución (¿restitutoria?) alcanzada por la STS 9-V-2013, para las cláusulas suelo y su precipitada mención al artículo 1303 CC, como expongo a continuación.

 

El régimen restitutorio aplicable tras la nulidad de una cláusula

 

Quien haya llegado hasta aquí se preguntará qué sucede cuando, a pesar de lo dicho, la interpretación integradora no limite o atenúe la restitución de cantidades derivada de la ineficacia de una condición general de la contratación eliminada del contrato. Esto es, cuando la cláusula que justificaba la realización de un pago a favor del empresario sea declarada abusiva —originándose una laguna respecto de los pagos— y la interpretación integradora confirme que el consumidor no tenía que soportar este pago y tiene derecho a la restitución de lo abonado. Ello sucederá ante cláusulas menores o accesorias que no ponen en peligro la subsistencia del contrato. Por ejemplo las que imponen al adherente el pago de un tributo, una comisión inicial de entrada, una comisión de terminación, o un pago de veinte euros como suplemento adicional al importe de un vuelo por llevar una maleta de 10 kg y no haber adquirido una determinada tarifa (Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid de 24-X-2019). Con ello, respondo a la crítica formulada por Alfaro en su Derecho Mercantil ).

Para tales supuestos, el artículo 6.1 Directiva 93/13 no prevé un régimen legal restitutorio que adapte la situación patrimonial al estado de cosas surgido tras nulidad de la cláusula del contrato, es decir, no se adentra en la restitución, que es sin duda materia no armonizada. Que esto sea así no significa que no exista una «communis opinio» restitutoria a nivel europeo (acquis commun) que permita concluir que el consumidor tiene derecho al reembolso.

Para el Derecho privado español el régimen aplicable es el del cobro de lo indebido (arts. 1895 a 1901 CC) (y no el sistema para la nulidad contractual o el enriquecimiento injustificado). Escoger un sistema restitutorio tiene consecuencias prácticas de primera índole. Quizás el ejemplo más ilustre sea la famosa cláusula de gastos en contratos de préstamos hipotecarios con consumidores (el trabajo de referencia es el de la Profa. A. Agüero, «Efectos y Alcance de la nulidad de las cláusulas de gastos en préstamos hipotecarios con consumidores. Especial referencia al IAJD y los gastos de tasación», Aranzadi civil-mercantil, Nº 2, 2017, pp. 89-122; cuyas conclusiones respecto al alcance de la declaración de nulidad de la cláusula no comparto).

La principal razón para acudir a las reglas del cobro de lo indebido está en la distinción que realizan entre buena y mala fe del accipiens (arts. 1896 y 1897 CC). La buena fe a que se refiere el artículo 1897 CC es la buena fe objetiva, es decir, a la ausencia de culpa o negligencia por parte del accipiens al cobrar. Traducido al mundo de las condiciones generales, el accipiens-predisponente actúa con culpa (infracción de un deber objetivo de cuidado) si (i) en la inclusión de una determinada cláusula al contrato era evidente o palmario que esta no superaba las exigencias del control de abusividad (arts. 82.1 TRLGDCU); o (ii) habiéndola incluido inicialmente de buena fe, la mantiene y pretende seguir cobrando cantidades por ella, después de haberse consolidado una línea jurisprudencial en su contra. [Tratándose del control de incorporación, la culpa del predisponente se ha de cotejar con los requisitos de legibilidad, ambigüedad, oscuridad y comprensibilidad (arts. 7 b) LCGC y 80.1 b) TRLGDCU). Y, para el control de transparencia material —y tratándose de cláusulas accesorias—, la culpa del empresario en su inclusión se atisba a partir de la falta de concreción, determinabilidad y opacidad (arts. 5 Directiva 93/13, 7 LGCCU y 80.1 a) TRLGDCU)].

De reputarse de mala fe en la inclusión, la restitución se vehicula por el artículo 1896 CC. La mala fe en la inclusión conduce entonces a una responsabilidad indemnizatoria adicional del predisponente, por culpa in contrahendo, que se enmarcaría dentro del artículo 8 Directiva 93/13 y que alcanzaría todos los daños irrogados al consumidor adherente como consecuencia de la cláusula (por ejemplo, gastos adicionales).

Es importante insistir en esto: el mero hecho de incluir una condición general después reputada nula, por abusiva o intransparente, no permite tirar millas y concluir que existe culpa del lado del empresario. En particular, no parece posible reprochar negligencia alguna al predisponente que incluyó con una cláusula inicialmente no sospechosa, que imponía pagos al cliente, pero que después se declara abusiva merced a un giro jurisprudencial más o menos «brusco». Se impone un actuar cauteloso allí donde la ilicitud de la conducta consiste en incorporar una cláusula general cuya abusividad se determina ex post por la jurisprudencia (por ello, hace aguas el enfoque disuasorio o preventivo-punitivo).

En caso contrario (buena fe del predisponente), se acude al artículo 1897 CC que libraría al empresario de restituir los intereses de las cantidades indebidamente percibidas.

 

Epílogo: el TJUE, Alemania, el papel del juez y la dogmática del Derecho

 

Desde posiciones muy autorizadas se me ha advertido —con razón— que el TJUE nunca ha validado la interpretación integradora y que, en cualquier caso, yo vendría a defender una transposición «demasiado “alemana”» de la interpretación integradora para España; también que propongo una interpretación contraria a la sostenida por aquel tribunal. Ciertamente el TJUE nunca se ha pronunciado al respecto (tampoco le han preguntado y tampoco es necesario que el TJUE se pronuncie sobre cualquier cuestión del Derecho contractual de los Estados Miembros). A mí me parece que existen argumentos de sobra para admitir la interpretación integradora como herramienta (muchos se desprenden de Conclusiones de algunos Abogados Generales) capaz de «lubricar» las vagas (y poco técnicas) nociones de «no vinculación» y «subsistencia» presentes en el artículo 6.1 Directiva 93/13. Esto explica que en España encaje bien, habida cuenta de la base normativa que proporcionan —en conjunto— los artículos 10.2 LCGC, 83.2 TRLGDCU y 6.1 Directiva 93/13 (así como el 82.1 TRLGDCU, que remite al contrato y a la buena fe, para enjuiciar la abusividad). La interpretación integradora en esta sede no es una importación de Alemania, sino una constatación de ese acquis commun iusprivatista del que se supone que somos partícipes. O, si se quiere, lo único que realmente habríamos importado de alemania es el nombre («interpretación integradora»), no la técnica de cobertura de lagunas de un contrato.

Tampoco veo consistente el argumento que asocia la interpretación integradora con una especie de creación judicial del Derecho en una función —la de completar— que no le sería propia. Sin llegar a los postulados de H. Kantorowicz («La lucha por la ciencia del Derecho, 1906), me parece injusto este reproche; máxime en un contexto en el que los jueces se enfrentan a diario a cláusulas abiertas —como la buena fe— que tienen que llenar de sentido y aplicar a casos muy variopintos.

Soy consciente de que la posición del TJUE se aleja de mis tesis, sobre todo en cuanto al papel residual de la integración del contrato. Entre otras causas, su postura obedece a una diferenciación artificial entre el acquis commun y el acquis communautaire a que me he referido (II) y que le ha conducido a una lectura nueva y artificiosa del Derecho privado europeo de las Directivas de consumo, alejada por completo de su hábitat del Derecho común. Creo que se ha de insistir más en esto (y, por qué no, denunciarlo), con independencia de lo que el TJUE diga o deje de decir; eso puede y debe preocupar a abogados y jueces, pero no a la dogmática jurídica; si todavía nos creemos que existe y que puede desempeñar un papel autónomo cuya agenda no esté marcada por la inmediatez de lo práctico y cuyos resultados científicos no dependan de su aceptación inmediata por los tribunales.

Foto: JJBose