The directors “must act on behalf of the corporation … and cannot enter into agreements, either among themselves or with stockholders, by which they abdicate their independent judgment

Jackson v. Hooper, 74 A. 130, 133 (N.J. Ch. 1909)

Por Jesús Alfaro Águila-Real

Los sindicatos de voto para la toma de decisiones en el seno del Consejo de Administración son, a diferencia de lo que sucede en la Junta, nulos. La nulidad se justifica porque, mientras que el voto es, para el socio, un derecho y, por tanto, del que puede disponer dentro de los límites del ejercicio abusivo, para el administrador, el voto en el órgano colegiado – en el Consejo de Administración – es un deber, es decir, una potestad que se le otorga para que cumpla sus funciones en atención al interés social. Por tanto, el administrador no puede disponer de su derecho de voto contractualmente. Que el administrador se obligue a votar en un determinado sentido –que tenga “predecidido” su voto – es incompatible con su deber de actuar con independencia de juicio y orientar su actuación al interés social (art. 228 LSC). Es más, implica, de hecho, una sustitución del mandatario – del administrador – por los accionistas integrados en el comité de sindicación, sustitución que sólo puede hacerse con el consentimiento del mandante, esto es, de los socios en su conjunto dado que hay suponer que su nombramiento, en primer lugar, se hizo intuitu personae y para que el mandatario – el administrador – realizara personalmente “el encargo” (v., art. 261 y 262 C de c).

Además, genera una externalidad sobre los socios que no participan en el pacto de sindicación y que tienen derecho a esperar que todos los administradores orienten su voto, en función de la información disponible y de la deliberación en el Consejo, al interés social. El pacto de sindicación del voto para el consejo es, para los socios que no participan en él, res inter alios acta que no puede perjudicarles. Como dice Paz-Ares

“Nuestra jurisprudencia ha invocado precisamente el principio res inter alios acta para declarar una y otra vez que las órdenes o instrucciones privadas que eventualmente medien entre un mandante y el mandatario no pueden trascender ni perjudicar a tercero, como necesariamente ocurriría con los mandantes ajenos o extraños al pacto en el mandato colectivo”,

los socios que no participan en sindicato de voto. En último término, si los pactos parasociales no omnilaterales no son oponibles a la sociedad, admitir la eficacia de los pactos de sindicación del voto para el consejo sería tanto como hacerlos oponibles a la sociedad.

En otras palabras, los administradores no pueden ser mandatarios de socios concretos, que es el efecto que tales pactos de sindicación provocan. El fundamento de la nulidad se encuentra en el carácter colectivo del mandato de los administradores sociales. Los miembros del consejo de administración son mandatarios de todos los accionistas o socios y éstos, como grupo, de acuerdo con las reglas para la formación de la voluntad del grupo – de adopción de acuerdos – pueden dar instrucciones (colectivas o públicas) pero no pueden dar, individualmente, instrucciones “privadas” o “individuales”. Y, en la medida en que el interés social, como veremos, no puede entenderse como una directriz de actuación “positiva” sino “negativa” (anula los acuerdos que sean contrarios al interés social únicamente) tampoco se salvan de la prohibición los pactos de sindicación para el consejo aunque se añada la limitación de que las instrucciones privadas sean conformes con el interés social.

El hecho de que el pacto de sindicación no sea firmado por los consejeros sino por los socios no cambia la conclusión si los socios se obligan a sujetar a los administradores por ellos designados a las instrucciones que resulten de lo acordado en el pacto de socios, porque tal acuerdo tiene causa ilícita. En realidad, se trata de una promesa del hecho de un tercero (los socios prometen a sus consocios que sus administradores observarán un determinado comportamiento y se obligan a desplegar la actividad necesaria para que el tercero –el administrador– cumpla la prestación prometida) y, naturalmente, la promesa del hecho de un tercero es inadmisible cuando la promesa es “ilícita o inmoral” (1275 CC).

La nulidad –y la prohibición– no se extienden a las informaciones o recomendaciones. El respeto a la independencia del administrador no está reñido con la posibilidad de que el socio mantenga conversaciones con el administrador designado a instancia suya.

También son válidos los acuerdos entre socios para “repartirse” los puestos del consejo, es decir, los pactos entre socios sobre la organización del consejo. Y también son válidos en el caso de sociedades de socio único. No así en el seno de grupos de sociedades si no se trata de una filial al 100 %. Los socios externos de la filial –los socios distintos de la matriz– tienen derecho a que los administradores de la filial orienten su actuación al interés social de la filial, no al interés del grupo.

Dice Paz-Ares (Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco, II, p 65) que esta doctrina que admite la validez de los pactos entre socios sobre la organización del consejo debe revisarse y considerarse, también, nulos:

“La admisibilidad (de los pactos sobre la organización del consejo) suele justificarse aduciendo que las decisiones organizativas se sitúan en un estadio anterior al de la gestión social propiamente dicha, que es donde se residencia la operatividad del interés social… Este planteamiento, sobre resultar incompatible ahora con el tenor expreso del art. 228 d) LSC no está justificado desde ningún punto de vista. No existen buenas razones para admitir las instrucciones individuales (de un accionista o de un grupo de accionistas) y derogar el deber de independencia del administrador…) en un ámbito tan relevante para la vida de la sociedad. Nótese que estas decisiones, aunque sean organizativas, despliegan también efectos externos sobre los accionistas minoritarios, debido a la indivisibilidad de la imputación en la persona jurídica. Por lo demás, tampoco acertamos a comprender por qué se considera que estas vinculaciones no son de gestión. Pensemos en el nombramiento de consejero delegado o de directores generales o en la designación de administradores de las sociedades filiales, incluida su retribución. Difícilmente puede negarse que no formen parte del cometido de la gestión, tal vez incluso debería reconocerse que son los actos de gestión más importantes de las organizaciones complejas… No hay por ello ninguna razón para no aplicar a las vinculaciones e instrucciones relativas a la organización la misma regla general aplicable a las relativas a la gestión”

Nuevamente, se produce una sustitución de los consejeros por los accionistas, sustitución del mandatario que debe considerarse prohibida.

Pactos de destitución, garantía e indemnidad

A menudo, y para evitar la nulidad de los pactos parasociales para el Consejo, los socios, en el pacto parasocial, pactan ponerse de acuerdo respecto a asuntos de gestión de la compañía y comunicar a sus respectivos consejeros dominicales tales acuerdos y a votar a favor de la destitución de aquellos administradores dominicales que no hayan votado, en el Consejo, en el sentido decidido en el seno del pacto parasocial. La unión de los tres pactos – lícitos por separado – en uno convierte en ilícita la estrategia coordinada de los accionistas porque acaban con la independencia subjetiva de los consejeros desplegando una presión indebida sobre éstos para que acaten las instrucciones recibidas, al consejero cómo ha de votar, el “mandatario” de los accionistas ha dejado de ser el consejero que ha sido sustituido por los propios accionistas concertados. Un pacto colusorio.

Paz-Ares, Liber amicorum Artigas/Esteban, p 108 ss quien añade que la ilicitud de estos pactos no se salva porque se añada la coletilla según la cual los socios solo se obligan en esos términos si las instrucciones impartidas a los administradores no son contrarias al interés social porque el problema no es ese, sino el de sustitución del mandatario. Los socios eligieron al consejero, no a los accionistas del pacto para tomar decisiones. Si éstos le indican imperativamente (porque la desobediencia va seguida de la destitución)

La misma calificación merecen los pactos por los que, aunque no se prevé el voto favorable a la destitución de los consejeros “díscolos” ni éstos asumen obligación alguna de acuerdo con el pacto, se establece que el voto discordante del consejero dominical se considerará incumplimiento del pacto parasocial por parte del accionista que designó al consejero díscolo. Se llaman pactos de garantía y merecen correr la misma suerte porque sus efectos prácticos son semejantes a los de destitución. En efecto, se estaría permitiendo el enforcement de una conducta que, si se hiciera voluntariamente, sería ilícita. Admitir la validez de estos pactos mermaría la integridad de la norma imperativa que prohíbe las instrucciones imperativas a los consejeros dominicales al sobreincentivar al accionista para incumplir la prohibición de dictarle a “su” consejero lo que tiene que hacer. La valoración es semejante a la que prohíbe contratar un seguro de vida sobre cabeza ajena porque aumenta los incentivos del beneficiario del seguro para matar al asegurado. Dice Paz-Ares (Liber Amicorum Artigas/Esteban, ibidem) que estos pactos de garantía merecen la calificación técnica de promesa del hecho de un tercero porque los accionistas se obligan a que “sus” consejeros dominicales actúen de una forma determinada (votando a favor de determinadas propuestas en el Consejo). Se trata de una obligación – no de medios sino – de resultado ya que si el tercero no cumple, están obligados a pagar la pena contractual (el promitente se obliga a la cura cum effectu). Estas promesas del hecho del tercero son ilícitas cuando producen el efecto de sobreincentivar al promitente para que despliegue una presión excesiva (por la proximidad entre el promitente y el tercero) sobre el tercero al que el Derecho reconoce libertad de decisión y se la reconoce – como es el caso de los consejeros – para proteger los intereses de terceros como son, en este ámbito, los demás accionistas que no son parte del pacto parasocial pero sí son co-mandantes del consejero dominical del que tienen derecho a su independencia subjetiva de juicio.

En sentido contrario, los accionistas pueden desactivar los incentivos jurídicos del consejero dominical para actuar con independencia subjetiva asegurándole la indemnidad de las consecuencias negativas que puedan derivarse del incumplimiento por su parte del deber de lealtad porque hubiera seguido las instrucciones del accionista. La consecuencia debe ser la misma y considerar que estos pactos tienen causa ilícita


Esta entrada está basada en C. PAZ-ARES, “Fundamento de la prohibición de los pactos de voto para el consejo”, InDret 4(2010) y C. PAZ-ARES, Identidad y diferencia del consejero dominical, en AA.VV., Liber Amicorum Rodríguez-Artigas/Esteban-Velasco, II, Madrid 2017, pp 108-115.

Foto: JJBose