Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

El derecho de información integra la condición de socio como derecho subjetivo y como relación jurídica (v. art. 93 d) LSC) y la doctrina lo considera imperativo (STS 12-XI-2014) en el sentido de que no puede suprimirse pero si regularse en los estatutos.

En sentido amplio, el interés informativo de un inversor viene satisfecho por todas las obligaciones de publicar información que el Derecho del Mercado de Valores especialmente impone a las sociedades. En sentido estricto, como derecho subjetivo que forma parte de la posición de socio, se compone de dos facultades: el derecho a preguntar y el derecho a examinar la documentación y archivos de la sociedad. El primero es el más importante y se corresponde con la estructura corporativa de las sociedades de capital, estructura que separa a los miembros de la corporación – los socios – de la gestión del patrimonio social – encargada a los administradores. Por tanto, el derecho de información en una corporación es típicamente un derecho a preguntar a los administradores que se corresponde, lógicamente, con el deber de estos de informar sobre la marcha de la compañía. Los administradores deben “rendir cuentas” que refleja muy bien que la principal forma de comunicar esa información es la de llevanza de la contabilidad y la presentación de la misma para su aprobación por la junta.

Este derecho de información correspondiente al deber del administrador se completa con el derecho del socio de la sociedad limitada a examinar la contabilidad; del accionista a examinar los documentos contables; del deber de publicidad de la sociedad en relación a las cuentas anuales; del derecho a obtener certificación de los acuerdos sociales o el derecho a examinar el libro-registro de socios.

Históricamente han pugnado dos concepciones del derecho de información y esa pugna ha quedado resuelta a partir de la reforma de 2014 a favor de la tesis tradicional que afirmaba que el derecho de información del accionista recogido en los arts. 196 y 197 LSC es un derecho instrumental. Se le reconoce al socio para que pueda ejercer, con conocimiento de causa, sus derechos sustantivos y, especialmente, el derecho de voto (v., entre muchas, STS 3-V-1956 (Ar. 1958); 29-III-1960 (Ar. 1254); 12-II-1961 (Ar. 2992); 8-III-1984 (Ar.1204); 16-XII-1984 (Ar. 6138); RDGRN 27-VI-1977; etc). Como se verá esto es muy relevante para decidir cuándo un acuerdo social es impugnable por infracción del derecho de información del socio. En todo caso, cuando el art. 197.3 LSC autoriza a los administradores a denegar la información solicitada si esta es “innecesaria” para el voto, está estableciendo claramente una conexión instrumental entre la información y el voto.

La concepción ‘moderna’ del derecho de información, por el contrario, lo entendía como un derecho autónomo, no ligado al ejercicio de otros derechos con consecuencias relevantes, fundamentalmente, la mayor capacidad de la infracción del derecho para provocar la anulación de los acuerdos sociales. En la STS 19-IX-2013, el Tribunal Supremo consolidó esta concepción ‘moderna’ del derecho de información, que dejó de ser un derecho instrumental del ejercicio del derecho de voto para convertirse en un derecho autónomo que abarca cualquier tipo de contenido relacionado con el orden del día de la Junta sin más límites que su ejercicio tempestivo, los que derivan del interés social y los de la prohibición del abuso de derecho. Lo más problemático de esta tesis es la compatibilización de un amplio derecho de información con el reconocimiento de que es un derecho de pregunta y no un derecho a la entrega de documentos, singularmente, los libros de contabilidad y la documentación que apoya los apuntes contables (fuera de los documentos que los administradores han de poner a disposición de los socios tales como las cuentas anuales o el informe de auditoría, art. 272.2 LSC) ni un derecho a examinar la contabilidad social, que solo existe para los socios de la sociedad limitada que ostenten más de un 5 % del capital social (art. 272.3 LSC).

V., la SAP Barcelona 14-X-2019, ECLI: ES:APB:2019:12084, que refleja el retorno a la doctrina tradicional y sobre todo la SAP Madrid 30-IX-2022. En el caso, se ejercitó el derecho de información bajo el punto del orden del día de «ruegos y preguntas», esto es, al final de la junta y tras las votaciones correspondientes, la infracción del derecho (en el caso, que los administradores no se molestaran en responder a la preguntante ni en la junta ni después) no es causa de anulación de los acuerdos adoptados. La instrumentalidad del derecho de información provoca que el ‘remedio’ ante su infracción por los administradores no sea, necesariamente, la nulidad de los acuerdos sociales, pero tampoco significa que el socio quede desprotegido. El socio, por ejemplo, al que se ha denegado ilegítimamente información sobre los salarios pagados por la sociedad o el procedimiento seguido para contratar al auditor podrá pedir al juez que se condene a la sociedad a producir y entregarle esa información pero no podrá pedir que se anule el acuerdo de aprobación de cuentas si el conocimiento de esa información no era necesario para que el socio pudiera decidir su voto razonablemente (SAP Madrid, 3-VII- 2020, ECLI:ES:APM:2020:7402). V., también, SAP Baleares 27-I-2023, la información o eran necesaria para ejercer el derecho de voto sino para que el socio pudiera dilucidar si tenía o no derecho a separarse de la sociedad por insuficiente reparto de dividendos ex art. 348 bis LSC.

 

El régimen jurídico del derecho de información

El derecho de información se ejerce por los socios en relación con la junta. El socio tiene derecho a recibir determinada documentación sobre los acuerdos sociales y tiene derecho a preguntar sobre dichos acuerdos, esto es, ha de existir una conexión entre lo que se pregunta y lo que forma parte del orden del día de la reunión (STS 3-III-1989, Ar.1990; STS 13-XII-2012). Esto constituye el principal argumento a favor de la tesis del carácter instrumental del derecho de información. En la práctica, sin embargo, como el socio que ostenta el 5 % del capital tiene derecho a complementar el orden del día o a solicitar la convocatoria de una junta, le bastaría con incluir cualquier asunto – incluidos los meramente informativos – en el orden del día para establecer la conexión. STS 17-VII-2001: la negativa a entregar a la minoría el informe del auditor de cuentas anula la Junta dedicada a la aprobación de las cuentas anuales; la negativa a entregarle el informe que acompaña a una propuesta de acuerdo de reducción y aumento simultáneos del capital infringe el derecho de información STS 1-IX-2006). Las sociedades cotizadas (art. 527 LSC) han de informar adicionalmente o proporcionar aclaraciones a solicitud de un accionista sobre cualquier asunto respecto del cual la sociedad hubiera hecho pública información obligada por la normativa sobre el mercado de valores.

Y el socio puede preguntar antes de, por escrito, y durante, verbalmente, la junta (art. 197 LSC). En el primer caso, la sociedad debe responder, a más tardar, el día antes de la celebración de la junta. En el segundo, durante la propia junta o, si no es hacedero porque los administradores han de recopilar la información o alargaría mucho la reunión, con posterioridad.

Se produce una infracción del derecho de información (i) cuando los administradores no proporcionan a los socios la documentación requerida (SJM Murcia 13 de noviembre de 2019, ECLI: ES:JMMU:2019:3084) o esta es incompleta o tardíamente entregada y (ii) cuando los administradores no responden razonablemente a las preguntas de los socios (SAP Valencia 30-III-2021, ECLI:ES:APV:2021:932). La infracción del derecho de información es idónea para provocar la anulación del acuerdo social al que la solicitud de información iba referida con los límites de la letra b) del artículo 204.3 LSC (esencialidad de la información no facilitada para el ejercicio del derecho de voto en relación con preguntas formuladas antes de la celebración de la junta) y 197.5 LSC (para la sociedad anónima, no se puede impugnar el acuerdo social por no facilitar información solicitada verbalmente durante la junta)

Como dice el § 243.4 de la ley alemana de sociedades anónimas, lo decisivo para considerar nulo un acuerdo por infracción del derecho de información del socio es si un accionista que actuase objetivamente y que conociera las circunstancias que constituían el objeto de su solicitud de información habría votado en un sentido diverso a como lo hizo sin conocer tales circunstancias, siendo lo relevante (no la respuesta hipotética sino) si el objeto de la pregunta (y, por tanto, el contenido de la respuesta) es suficientemente importante como para influir en la votación con independencia de la respuesta (SJM Madrid 19-VI-2016; SAP Pontevedra 18-VII-2016; SJM Coruña 2-XII-2020, ECLI:ES:JMC:2020:3991; SAP Barcelona 11-XII-2020 y SAP Barcelona 16-I-2020, ECLI:ES:APB:2020:183. Contra la extensión del art. 197.5 LSC a la sociedad limitada, v., Recalde, núm marg. 109 ss.

La información solicitada por el socio puede ser muy detallada y referirse a cualquier aspecto de la actividad de la sociedad si está conectada con el orden del día. Cuando se trata de la Junta General Ordinaria y se aprueban las cuentas, (art. 272.2 LSC: derecho del socio a recibir los documentos de las cuentas anuales v., SAP Madrid 5-VII-2019, ECLI: ES:APM:2019:4810), los administradores cumplen con tener a disposición los documentos contables o enviarlos por un medio usual en un plazo razonable de tiempo. La carga de la prueba sobre el contenido del envío realizado por la sociedad corresponde al socio que lo recibió por facilidad probatoria. Y son pertinentes, al respecto, las solicitudes de información sobre política de personal, contratación con proveedores o clientes y cualquier otro extremo que haya podido contribuir a las ganancias sociales Los administradores deben informar de los salarios pagados por la sociedad SAP Madrid 22-I-2010; STS 21-XI-2011; STS 30-XI-2011; STS 16-I-2012. Este tipo de control tiene una gran importancia porque el abuso de los mayoritarios se produce a través de contratos con empleados – nepotismo – o con terceros – transacciones vinculadas, de manera que es perfectamente legítimo que el socio minoritario desee vigilar y controlar lo que hacen los administradores y socios mayoritarios a través del ejercicio del derecho de información. También puede el socio de la sociedad cabecera de un grupo solicitar información sobre las filiales (SAP Madrid 19-VII-2019).

El derecho de información no se limita a los actos de la propia sociedad, sino que también se extiende a los de las sociedades participadas cuando tengan incidencia efectiva, como en el caso ocurría, sobre el patrimonio de la matriz.

En cuanto al derecho de información en el seno de la reunión, el art. 197.5 LSC ha establecido que no podrá impugnarse la junta por infracción del derecho de información durante la junta (aplicable a sociedades anónimas y limitadas, SJM Barcelona 24-XI-2015 ECLI: ES:JMB:2015:2658. SAP Oviedo, 11-XI-2016, ECLI: ES:APO:2016:2999 y SAP Valencia, 20-V-2019, ES:APV:2019:2323). El derecho de información ejercido a través de representante no obliga al que solicita la información a presentar un poder especial como el que se exige para la representación de un accionista en la Junta (STS 10-XI-2004, Ar. 6722/2004).

Subjetivamente, la ley atribuye el derecho de información a todos los socios. Un problema especial es el alcance del derecho de información del accionista que es, a la vez, administrador. Ha de tenerse en cuenta que el administrador tiene el poder/deber de informarse y que la ley le proporciona las facultades para obtener la información por lo que, normalmente, dispone o debería disponer de la información necesaria para poder votar razonablemente el acuerdo social. Ahora bien, si hay Consejo de Administración y un consejero quiere informarse sobre algún extremo ha de solicitar al Presidente la convocatoria para ser informado. No puede pretender obtener la información por su cuenta, debe obtenerla a través del Consejo.

Como accionista/socio, tiene derecho a la información en la junta en los términos del art. 196 o 197 LSC (v., en este sentido la STS 26-IX-2005, STS 23-VII-2010) pero “es contrario a la buena fe que el administrador que incumple su obligación de informarse sobre la marcha de los asuntos sociales, y que ni siquiera tras serle reiterada la puesta a su disposición de toda la documentación que estime conveniente procede a examinar la misma, alegue luego que se le ha vulnerado el derecho de información” (SAP Madrid 24-IV-2009).

Los límites al derecho de información los marca, por un lado, los propios límites al deber de los administradores de proporcionar la información. No habrá infracción cuando el coste de elaborar o suministrar la información solicitada sea desproporcionado en relación con el beneficio que puede recibir el socio siempre que no se trate de información que la sociedad viene obligada a producir. Por otro, el interés social (art. 196.2 y 197.3 LSC) que puede exigir mantener confidencial la información solicitada. Corresponde a los administradores decidir al respecto con el límite de que la solicitud de información la realicen socios que representan el 25 % del capital social (art. 197.4 LSC).

El propósito del precepto es reducir el monopolio para definir el interés social (Rubio). No es ya el Presidente de la Junta, sino la minoría que cursa la solicitud de información quien ha de valorar el interés social. Ahora bien, fuera de ese ámbito de discrecionalidad, la responsabilidad se traslada a los administradores, que son en definitiva los encargados de dar la información. De manera que si la solicitud de información de la minoría resulta abiertamente perjudicial para los intereses sociales, los administradores no sólo pueden, sino que además deben denegarla aunque proceda de un accionista titular de más del 25 % del capital social (SAP Madrid 25-XI-2011, resumida en Jesús Alfaro, Derecho de información y prácticas colusorias, Derecho Mercantil, 2011) pero los administradores han de dar razones para su negativa (SAP Madrid 15-II-2013).

El principal criterio del que echa mano la jurisprudencia para decidir si hay obligación de revelar la información solicitada por el socio es, como puede suponerse, la doctrina del abuso de derecho. (v., art. 197.6 LSC que obliga al socio que abusa de su derecho de información a indemnizar los daños causados a la sociedad). El derecho de información es utilizado frecuentemente por los socios minoritarios como una vía para expresar su descontento y, eventualmente, forzar a los mayoritarios a una negociación, de modo que es frecuente que el ejercicio del derecho pueda calificarse como abusivo.

Ejemplos en la jurisprudencia de ejercicio abusivo del derecho de información son los siguientes: SAP Madrid 23-XI-2012: “pudiendo haber sido la contestación de la sociedad más precisa, los aquí recurrentes no se preocuparon de buscar esa mayor precisión”; SAP Madrid 29-VI-2020, ECLI:ES:APM:2020:9793: “.. el demandante que actuó siendo administrador sin preocuparse de la marcha de la sociedad y solicitando información que podía tener a su disposición como tal o acudiendo personalmente a la junta. Las cuentas se solicitaron 10 días antes de la celebración y ni siquiera se hizo uso del derecho a examinar en el domicilio social los documentos que sirven de soporte a las cuentas”. SAP Burgos 4-V-2020, ECLI:ES:APBU:2020:402: “los socios minoritarios… no recibieron la documentación solicitada… debido… a que… retrasaron, presumiblemente… buscando… tener una causa de impugnación… la solicitud y no ejercitaron medios alternativos para obtener la información solicitada, pues no acudieron al domicilio social para examinar la documentación social… a.. lo cual cabe añadir que… conocían… los datos esenciales de la información recabada”.  Según la  SJM Pamplona 16-XI-2020, ECLI:ES:JMNA:2020:3952: los administradores no están obligados a producir documentos ad hoc porque se solicite por el socio en ejercicio del derecho de información: “no se le facilitó uno de los listados solicitados… (por)que no existía previamente, ni forma parte de los documentos que sirven de soporte a las cuentas anuales, sino que dicho listado requería una elaboración ad hoc”. No infringen el derecho de información los administradores cuando la solicitud la efectúa un socio ultraminoritario que compite con la sociedad y, por tanto, cuando publicar la información puede perjudicar al interés social (SAP Pamplona 17-II-2021, ECLI:ES:APNA:2021:180). Hay ejercicio abusivo cuando se solicita una información muy voluminosa con muy poca antelación y que la solicitante conoce con anterioridad por su carácter, por ejemplo, de administrador de la sociedad en el ejercicio al que se refieren las cuentas (SAP Madrid 27 de enero de 2009; SAP Jaén 10 de junio de 2020, ECLI:ES:APJ:2020:664). SAP Burgos 4 de mayo de 2020, ECLI:ES:APBU:2020:402 “… los socios minoritarios… retrasaron, presumiblemente… buscando… tener una causa de impugnación… la solicitud y no ejercitaron medios alternativos para obtener(la).

Además del derecho de pregunta analizado hasta aquí, el art. 272.3 LSC atribuye al socio de una sociedad limitada que ostente al menos el 5 % del capital social el derecho a examinar la contabilidad social en compañía de un experto. La infracción de este derecho permite también impugnar los acuerdos sociales correspondientes (los de aprobación de las cuentas y de la gestión social). La relación entre ambos derechos de información no es excluyente: el ejercicio del derecho reconocido en el art. 272.3 LSC no priva al socio del derecho a solicitar información adicional respecto de la entrega de los documentos contables que van a ser objeto de aprobación por la junta. Y viceversa: el hecho de que los socios de la limitada tengan este derecho de examen no restringe (excluyendo las de carácter contable) el ámbito de las informaciones que pueden solicitar ex art. 196 LSC (SAP Madrid 29-I-2021, ECLI:ES:APM:2021:1171; SAP Madrid 10-VII-2009). El art. 272.3 LSC es una norma dispositiva, de manera que puede suprimirse el derecho mediante una modificación de los estatutos (SAP Madrid 29-I-2010; SAP Badajoz 22-III-2012 que no aprecian abuso de derecho en elevar del 5% al 20 % el porcentaje para poder ejerecitar el derecho de inspección). La solicitud de información por el socio ha de ajustarse a las exigencias de la buena fe, no hacerse de forma intempestiva y sin advertir previamente a la sociedad cuando se trata del derecho a examinar la contabilidad del art. 272.3 LSC (SAP Murcia 29-IX-2022; SAP Barcelona 27-IX-2022.

El derecho del art. 272.3 LSC incluye la facultad de examinar cuantos documentos constituyan «antecedente» de las cuentas, incluyendo los apuntes contables del Libro Mayor SAP Madrid 31-V-2012 pero no el derecho a recibir fotocopias de los documentos contables. Este derecho de inspección vendrá limitado cuando su ejercicio sea contrario al interés social (SJPI Córdoba, 25-XII-2004, Ar. Civil 2004/2077), pero la carga de argumentar el riesgo para el interés social corresponde a la sociedad que deniega la inspección (STS 26-VII-2010). El caso más frecuente será el del socio que compite con la sociedad – supuesto frecuente cuando un socio abandona la gestión para “montárselo por su cuenta” – en cuyo caso, la sociedad tiene interés en que no conozca información no pública sobre la compañía ya que los documentos que sirven de soporte de las cuentas no se hacen públicos. Por tanto, ha de entenderse en tales casos que la sociedad puede denegar la inspección o información solicitada incluso aunque el socio competidor ostente más de un 25 % del capital social (SAP Madrid 24-VII-2009; SAP Barcelona 19-I-2023.

Para una visión completa y actualizada de esta materia, véase, Andrés Recalde, Comentario artículos 196-197 LSC, en Juste/Recalde, Comentario Junta, 2022 que recoge la bibliografía sobre el particular exhaustivamente.

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