Por Antonio Perdices

La Sentencia de 25 de febrero de 2015, sobre la que me llamó la atención un mercantilista sin ánimo de lucro, (un extracto de la sentencia se encuentra aquí) trata el tema de los pactos de socios universales -o como se ha dado en llamar con abuso de palabras compuestas, parasociales omnilaterales-. Los hechos, en versión muy  simplificada,  son los siguientes:

un padre transmite a sus dos hijos las acciones de su sociedad, pero reservándose el usufructo y con ello el derecho de voto sobre un número de acciones que le daban el poder de dirimir conflictos entre los dos anteriores.  Esta necesidad de intervención paterna no se produce hasta que tras trece años de aquella transmisión, surge el conflicto y con ocasión de una junta el padre decide intervenir poniéndose del lado de un hijo, permitiendo la adopción de un acuerdo en contra de la opinión del otro. Puesto que los estatutos no preveían nada respecto a la legitimación para el voto en caso de usufructo, el hijo impugna el acuerdo dado que el voto determinante para la adopción del acuerdo ha sido emitido por una persona, el padre usufructuario, no legitimada para votar.

Como se aprecia, los problemas son, en esencia, dos

  1. de un lado, si la atribución y el ejercicio por el padre de su derecho de voto fue conforme con el ordenamiento societario
  2. de otro lado, si el pacto a que se llegó con ocasión de la compraventa es alegable a estos efectos.

El derecho de voto del usufructuario

De entrada, y respecto a lo primero, la situación hoy es pacífica: una cosa es la titularidad material del derecho de voto, que se puede atribuir libremente en el título constitutivo del usufructo, y otra distinta es la de la persona legitimada formalmente para el ejercicio de los derechos de voto.  Ya desde el trabajo clásico de Pantaleón este tema está zanjado al menos en la doctrina. Nadie duda de que el padre tenía el derecho a decidir el voto, aunque la legitimación formal fuera de los hijos. Como es sabido, en estos casos el modo de proceder es que o bien el nudo propietario ceda la representación al usufructuario para que esta acuda a la junta y ejercite su derecho de voto o bien que el nudo propietario legitimado ex libro ejercite su derecho conforme a las instrucciones del usufructuario. Otra solución más extrema sería modificar los estatutos para recoger la legitimación del usufructuario, aunque a la vista de las anteriores posibilidades  tal vez no merezca el gasto.

En el presente caso, siendo tres y encima familia, esas sutilezas parece que se pasaron por alto. Lo que evidentemente  sucedió es que ignorando lo dispuesto en estatutos y en el libro de socios –que siendo dos socios seguro que ni existía- se permitió al padre acudir a la junta y ejercitar el voto.  Es decir, que conforme a lo previsto en el titulo constitutivo del usufructo, se le reconoció al padre legitimación para acudir y votar. El problema es que el voto dirimente que emitió no le gustó a uno de los dos hermanos.

En este punto se podría pensar sin más en que los socios habían acordado una derogación singular de los estatutos en el sentido de alterar la regla supletoria legal reconociendo legitimación al usufructuario para la emisión del voto. Y sobre esa base posiblemente no habría hecho falta recurrir a la noción de pacto parasocial, que este caso está bastante difuso, por cierto. Si ambos socios han consentido en permitir la asistencia y voto del usufructuario habrían derogado los estatutos para esa ocasión y por tanto no habría motivo alguno de impugnación, simplemente porque no habría infracción estatutaria.

Nada de esto dice o se trata ni en la sentencia del supremo ni en la de la audiencia, focalizadas en el así llamado pacto parasocial omnilateral. De ahí que pasemos a verlo

El pacto parasocial omnilateral

De entrada, mostrar mi poca complacencia con esta  ampulosa terminología de importación. Prefiero, como ya he dicho en alguna ocasión la de “pacto de socios” –parasocial sólo se dice en Italia y eso desde Oppo- y la de “universal” –por paralelismo con la junta de idéntica calificación-, frente al germanismo de omnilateral. Pero eso ya son gustos y por desgracia para mí ya está consolidada esa  terminología en la doctrina, la legislación y cada vez más en las sentencias de los tribunales.

Admitiendo eso, ¿Cuál es aquí el pacto parasocial omnilateral? Me temo que en el fondo ninguno. No se olvide que lo que hay son dos compraventas (las del padre a sus dos hijos) donde en cada una de ellas el padre se reserva el derecho de usufructo y voto sobre una parte de las acciones transmitidas. Si bien se mira, aquí no hay un pacto entre los tres, sino entre uno -el padre-, y,  por separado, con sus dos hijos. En ese sentido, incluso hablar de omnilateral podría resultar confuso. Hay en puridad pactos entre socios, o más exactamente, entre los dos socios y un tercero que deja de serlo, y ese pacto tiene un nombre que es el de usufructo. Pero para no ser acusado de picajoso aceptemos que el resultado final de este entramado contractual se califique por sus efectos como pacto parasocial omnilateral.

¿Cuál es la doctrina actual sobre ellos? De acuerdo con la Audiencia de Barcelona, de donde viene el pleito,  y el Supremo parece que debemos hacer una summa divissio en tema de pactos parasociales omnilaterales (o de socios universales):

Impugnación de un acuerdo social por contravenir un pacto de socios que deroga los estatutos

Se aplica a rajatabla el art. 29 LSC en su versión más jacobina, al estilo del proyecto de código mercantil: no, nunca, en ningún caso es oponible, sea conocido o no, sea universal o no. Da igual. La sociedad es algo diferente y distinto a los socios que la forman. Es una criatura nueva y distinta de los socios que la integran, aunque sean dos que se conocen de toda la vida (p.ej., SAP Navarra 21 de octubre de 2014). Por tanto, si te habías obligado a no destiuirme como administrador sin mi consentimiento, puedes hacerlo conforme a las reglas de mayorías estatutarias. Ese acuerdo de destitución es inatacable. (otra cosa es que luego te pueda exigir el cumplimiento específico del pacto parasocial y obligarte a que votes a favor de mi renombramiento en una nueva junta…).

Impugnación de un acuerdo social por cumplir un pacto parasocial que deroga los estatutos

Esto ya es otra cosa y otro mundo. En este caso es evidente que formalmente se han infringido los estatutos y que el pacto parasocial sigue siendo inoponible para la sociedad. Pero hombre, no está bien que alegues los estatutos para echar abajo un acuerdo social cuando has estado de acuerdo en que no los ibas a aplicar en un caso dado. Eso es un claro abuso de derecho (p.ej., SAP Madrid 16 de noviembre de 2012). Por tanto, si te habías obligado a permitir al usufructuario dejarle votar, en contra de los estatutos,  es de mala fe luego el echarte atrás. Ojo, no se está oponiendo el pacto parasocial a la sociedad –horresco referens– pero bueno, el resultado es el mismo y además es el justo. Todos contentos.

Pues  lo siento, pero sinceramente no veo la diferencia: en ambos casos hay unos estatutos que se derogan por el pacto de socios universal y en ambos casos el pacto de socios vincula a sus firmantes, que son todos los socios. ¿Por qué en un caso hay abuso del derecho y en el otro no? Aunque tal vez la lógica sea otra: mantener a toda costa la validez de un acuerdo estatutario –ese es el resultado de a) y b) – a pesar de que aparezca por ahí un molesto pacto parasocial.

La oponibilidad a la sociedad

Me temo que el Supremo ha llegado a la solución justa pero evitando, sin duda por motivos casacionales,  coger el toro por los cuernos a la hora de interpretar el artículo 29 de la Ley de sociedades de capital. Como ya hemos tenido ocasión de decir,  los pactos de socios no serán oponibles a la sociedad cuando la sociedad sea un tercero, como dice el art. 29 LSC parafraseando el art. 1257 CC, lo cual por cierto en la mente del legislador sin duda es el caso más frecuente. Ahora bien, cuando la sociedad no es un tercero porque todos sus socios son partes de un pacto, la sociedad está vinculada por el mismo, porque no es tercero.  E igualmente, si la sociedad es un tercero porque hay socios que no son parte del pacto, esa sociedad no puede firmar esa pacto para quedar vinculada por el mismo, salvo que se le atribuya un derecho. La vinculación de la sociedad a un pacto parasocial de organización sólo puede provenir de no ser tercero.

Y es que la sociedad con personalidad jurídica no es un muñeco de barro al que han dado vida los socios y que desde ese momento campa a sus anchas, con su propio proyecto vital. Es una pura ficción que se usa para que los socios actúen en el tráfico, y como tal creación artificial tiene sus límites. Aquí tenemos uno de ellos.