Por Francisco Marcos
Comentario a la STS 13 de octubre de 2020 (ES:TS:2020:3268)
Introducción
Entre las instituciones administrativas con competencias en materia de defensa de la competencia en España coexisten, junto con la CNMC (Sala de Competencia), ocho autoridades autonómicas de defensa de la competencia (ACCO, ADCA, AVC, CGDC, CDCGV, JDCE, TDCA y TDCCyL). También la Comunidad de Madrid, el Gobierno de Canarias, Navarra y la Región de Murcia disponen de instituciones competentes para el desarrollo de las funciones de instrucción e investigación previstas para la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC).
El reparto de competencias entre la CNMC y las autoridades autonómicas se regula en la Ley 1/2002, que establece reglas de información y comunicación recíprocas entre las CNMC y las autoridades autonómicas, y los criterios de atribución de asuntos entre ellas.
Al margen de otras cuestiones, las reglas de reparto de asuntos se refieren, en particular, a la investigación y resolución de los expedientes sancionadores (arts. 1.1 y 1.2 de la Ley 1/2002), diseñándose mecanismos para la resolución de conflictos en caso de desacuerdos entre la CNMC y las autoridades autonómicas (una explicación detallada en X. Arzoz “Alternativas a la solución judicial de los conflictos competenciales en materia de defensa de la competencia” RAP 164 (mayo-agosto 2004) 41-93).
El sistema de atribución competencial se construye sobre un mecanismo de información y comunicación recíproco y simétrico entre las autoridades, que arranca del momento previo a la iniciación del eventual expediente sancionador [arts. 2.1, 2.2, 2.3 y 5.dos de la Ley 1/2002, véase M. García “Los instrumentos de coordinación en el ejercicio de las competencias ejecutivas en materia de defensa de la competencia” Anuario Competencia 2009, 169-171]. El principio general que cabe extraer estas normas es que, antes de la incoación del expediente, debe resolverse la competencia del órgano actuante. Naturalmente, a estos efectos, es presupuesto fundamental la detección por las autoridades de competencia (CNMC y autonómicas), por la vía que sea, de conductas que puedan constituir una infracción de la LDC.
Como es sabido, y la LDC expresamente recoge, las autoridades de competencia pueden detectar las presuntas infracciones por distintas vías (de oficio o por denuncia dicen los arts. 49 LDC y 25.1 del Reglamento de Defensa de la Competencia). En coherencia con lo anterior, las reglas anteriores de la Ley 1/2002 obligan a las autoridades de competencia (CNMC y autonómicas) a comunicarse “todas las denuncias así como aquellas conductas detectadas de oficio respecto de las que existan indicios racionales de infracción”. Sin embargo, no existe en la Ley 1/2002 previsión alguna sobre los procedimientos de “información reservada” que las autoridades de competencia realizan con carácter previo a la incoación del expediente y que puede incluir la investigación domiciliaria de las empresas implicadas (arts. 49.2 LDC y 26 RDC), que se coloca fuera del sistema de comunicación y reparto previsto en la Ley 1/2002.
Aunque tanto las denuncias como las actuaciones de oficio pueden proporcionar a las autoridades de competencia indicios sobre la comisión de una infracción de las prohibiciones de conductas anticompetitivas establecidas en el Capítulo I del Título I de la LDC, el mecanismo de información recíproca previsto en la Ley 1/2002 obliga a que se comuniquen “todas las denuncias”, mientras que respecto de las actuaciones practicadas de oficio -aunque lo dice sólo respecto de las autoridades autonómicas- exige la comunicación de aquéllas “respecto de las que existan indicios racionales de infracción” (art. 3.1 de la Ley 1/2002). Esta última diferencia no parece justificada, pues carece de sentido que se establezca un requisito cualificado a las comunicaciones de las actuaciones de oficio de las autoridades autonómicas que, sin embargo, no se extienda también a la CNMC [y, en esta dirección apunta también el art. 5.dos.b) de la Ley 1/2002]. En cambio, la exigencia de notificación de “todas las denuncias” [también en art. 5.dos.a) y b) de la Ley 1/2002] sólo está justificada en la medida en que -por el momento- en nuestra legislación la presentación de denuncia obliga que esta sea estudiada y se emita un pronunciamiento por la autoridad, y es lógico que sólo se pronuncie la autoridad que sea competente.
A algunas de las cuestiones anteriores se refiere la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 13/10/20, Félix de Inchaurraga S.L. v. Consejo Vasco de Defensa de la Competencia (MP: J. Mª Del Riego ES:TS:2020:3268), que es la motiva esta entrada y las reflexiones que se realizan. A mi juicio, esta decisión constituye un pronunciamiento relevante sobre el funcionamiento la organización institucional de aplicación pública de la Ley de Defensa de la Competencia y sobre los poderes de la CNMC y de las autoridades autonómicas para la detección de conductas anticompetitivas prohibidas. Aunque los pronunciamientos de la sentencia sean relativamente formales (sobre la validez de las actuaciones administrativas y se ciñen al supuesto concreto examinado), creo que se puede hacer una lectura del mismo que redunde en una mayor y mejor aplicación Ley de Defensa de la Competencia (más eficaz y más eficiente), que permita detectar el mayor número posible de conductas anticompetitivas prohibidas, con el consiguiente beneficio para el bienestar social.
Las inspecciones de la AVC de 2 empresas vascas
A partir de una denuncia anónima presentada ante la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) en marzo de 2016 sobre una posible infracción del artículo 1 LDC por las empresas Félix de Inchaurraga SL y Toro y Betolaza SA, la AVC inició una información reservada (proyecto nº 202-SAN) con el propósito de investigar la posible existencia de acuerdos de reparto de mercado y fijación de precios en el mercado del coque metalúrgico (que, según el denunciante, se habrían alcanzado en reuniones celebradas en el hotel López de Haro de Bilbao). Dentro de las pesquisas realizadas en la información reservada el Director de Investigación de la AVC ordenó inspecciones de las sedes de ambas compañías en Getxo y Bilbao (Orden de 24/6/16). Las inspecciones domiciliarias contaron con la autorización del juzgado contencioso-administrativo 2 de Bilbao (auto nº 51 de 27/6/16) y se realizaron el 30/6/16.
Transcurrido más de un año desde la realización de las inspecciones (1/12/17) la AVC informó a la CNMC que, en aplicación del artículo 2.1 de la Ley 1/2002, que las posibles infracciones afectarían el mercado nacional del coque metalúrgico.
La investigación del posible cártel de combustibles sólidos
A partir de la información recabada por la AVC, y una vez asumida la investigación del asunto por la CNMC, la Dirección de Competencia realizó el 2 y 3 de octubre de 2018 inspecciones domiciliarias en las sedes de las compañías que podrían estar implicadas en la colusión en el mercado de coque metalúrgico.
El Acuerdo de incoación de la Dirección de Competencia de la CNMC data de 27/2/19 (S/DC/620/17 Combustibles Sólidos) e investiga un posible reparto de mercado y un acuerdo de fijación de precios e intercambio de información sensible en el mercado de la comercialización de coque metalúrgico, coque de petróleo, hulla, antracita, espumantes y recarburantes en el territorio nacional desde, al menos, 1999 hasta, al menos, 2018. Según la información disponible en la web de la CNMC (tras la ampliación de la incoación el 4/10/19) los sujetos incoados serían, además de las dos inspeccionadas por la AVC, otras diez (ACD; Cementos Tudela Veguín, S.A.; GDMR; García Munte Energía ,S.L; JCTA; JIGMF, MIS, Candel Energía, S.L.; CAPEX, CGC y Grafitos Barco, S.A).
Impugnaciones ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco
Tanto Félix de Inchaurraga como Toro y Betolaza impugnaron la orden de investigación del Director de investigación de la AVC y el auto del juzgado contencioso-administrativo 2 de Bilbao) y las inspecciones realizadas por la AVC.
Aunque la impugnación se fundase en la argumentación típica sobre la falta de justificación de la inspección y sus posibles excesos y la inviolabilidad del domicilio de las inspeccionadas, que fueron desechados por el Tribunal Superior de Justicia en tres sentencias, en todos los recursos se incluía como motivo adicional la nulidad de las actuaciones inspectoras porque la AVC habría vulnerado la Ley 1/2002 al no comunicar a la CNMC el inicio de sus pesquisas con carácter previo a la inspección y porque el ámbito geográfico del mercado del coque metalúrgico supera el territorio vasco, siendo de carácter nacional sino europeo.
En primer lugar el Tribunal Superior de Justicia (Sala de lo contencioso-administrativo, sec. 1) del Pais Vasco desestimó la impugnación contra el auto del juzgado contencioso-administrativo 2 de Bilbao mediante sentencia de 28/12/18 (MP: M. Díaz, ES:TSJPV:2016:4189) que, sobre la cuestión anterior afirmó que, independientemente del ámbito geográfico del mercado, tiene sentido que
“la Autoridad Autonómica teniendo conocimiento de una posible infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia cometida en el territorio autonómico vasco y con afectación estricta del mercado en esa Comunidad, decida la realización de una inspección en ese ámbito”,
sin que fuera competencia del juzgado contencioso-administrativo comprobar el cumplimiento por la AVC de los requisitos formales previstos en la Ley 1/2002 para la incoación del procedimiento (FD5). Como la sentencia sostiene, parecía razonable que, al margen de las cuestiones materiales sobre las conductas investigadas que puedan justificar la inspección domiciliaria (que aparentemente concurrían en el supuestp), el juez contencioso-administrativo controlase sólo que las actuaciones de la AVC tengan lugar en el ámbito geográfico de sus competencias.
A continuación, con argumentación similar, rechazó en otras dos sentencias las impugnaciones de las actuaciones inspectoras de la AVC planteadas por Toro y Betolaza y por Félix de Inchaurraga.
Así, la sentencia de 30/4/18, Toro y Betolaza SA v. AVC (MP: M. Díaz, ES:TSJPV:2018:1390) considera que
“los indicios que llevaron a la AVC a sospechar de la comisión de la infracción, circunscribían la misma al ámbito autonómico, la ulterior consideración, una vez conclusa la investigación y estudiada la documentación recabada, de que la supuesta conducta anticompetitiva trascendía ese ámbito, con la consecuente remisión del expediente al órgano competente, no son indicativas, ni de la falta de competencia ab initio de la AVC, ni de una errónea definición del ámbito territorial de la inspección en la Orden de investigación, a tal efecto solo podrá valorarse la información con la que contaba entonces el Director de Investigación, suministrada por el denunciante, quien, según se consigna en el acta levantada tras la reunión con los técnicos de la AVC, efectuó una única referencia geográfica, y lo fue a la Comunidad Autónoma Vasca, sin aportar dato del que colegir que los acuerdos entre las empresas luego investigadas pudieran afectar a un ámbito supraautonómico o al conjunto del mercado nacional, punto de conexión que determina la atribución de la competencia al Estado” (FD6).
Según este argumento, sólo desarrollada la inspección y a resultas de la documentación incautada de la que se deducían indicios de una conducta anticompetitiva prohibida, quedaba claro que los efectos excedían del territorio vasco.
Finalmente, la falta de competencia de la AVC para la investigación de las posibles conductas anticompetitivas que motivaron la inspección y el eventual incumplimiento por la AVC de la Ley 1/2002 constituye la principal cuestión sobre la que se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia en su última sentencia sobre el caso de 12/3/19, Félix de Inchaurraga S.L. v. Consejo Vasco de Defensa de la Competencia (MP: L.J. Murgoitio, ES:TSJPV:2019:839). De nuevo, se rechaza la impugnación, pero la sentencia es prolija en su argumentación sobre la cuestión competencial (FD2 y FD3), entendiendo que la eventual controversia sobre la atribución competencial de la investigación de un procedimiento sancionador (que iniciara la AVC pero luego concluyera en la CNMC) no debería llevar a la nulidad de pleno derecho por incompetencia del órgano, sin que se trate en ningún caso de manifiesta incompetencia, “sino como algo propio de una situación retrospectiva y en su momento superada” (FD6 in fine).
El recurso de casación
Félix de Inchaurraga interpuso contra la sentencia anterior recurso de casación, que fue admitido por Auto de 15/11/29 (MP: F Román, ES:TS:2019:11942A), considerándose de interés casacional para la formación de jurisprudencia la cuestión relativa a
“determinar los efectos de una Orden de Investigación acordada por una autoridad autonómica de la competencia, y subsiguiente práctica de la inspección domiciliaria llevada a cabo en la sede de la recurrente, sin haber notificado previamente al Servicio de Defensa de la Competencia la denuncia presentada, conforme establece el artículo 2.1 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia”.
La STS de 13 de octubre de 2020, Félix de Inchaurraga S.L. v. Consejo Vasco de Defensa de la Competencia (MP: J. Mª Del Riego ES:TS:2020:3268) desestima el recurso de casación, confirmando los pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y fijando el siguiente criterio sobre la cuestión planteada anteriormente (FD5):
“En los supuestos de denuncia o noticia de una práctica o conducta que presente características de prohibida por los artículos 1, 2 y 3 de la LDC, en los que se acuerde una investigación reservada con la finalidad de confirmar o completar los indicios racionales de la infracción denunciada o advertida de oficio y el órgano competente para decidir el archivo o la incoación del procedimiento sancionador, el incumplimiento por los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas de la obligación de notificación al Servicio de Defensa de la Competencia, establecida por el artículo 2.1 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, no determina por sí mismo la nulidad de pleno derecho de lo actuado en dicha información reservada, sino que la apreciación de la nulidad de pleno derecho exige la concurrencia de alguno de los supuestos descritos en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 (hoy artículo 47.1 de la Ley 39/2015).
La formulación anterior se hace en términos de validez o nulidad de la actuación de las autoridades autonómicas de la competencia y se ciñe a los estrictos términos del recurso planteado, pero se puede hacer una lectura más amplia conforme a la que cabría afirmar que las obligaciones de información y comunicación recíprocas establecidas en la Ley 1/2002 no aplican en la fase incipiente de las investigaciones. Adicionalmente, fuera de los supuestos en los que no exista una conexión mínima de la autoridad autonómica con las conductas objeto de información reservada (en cuyo caso, habría una incompetencia manifiesta), el hecho de que con posterioridad el expediente sea trasladado a la CNMC no determinaría la nulidad de pleno derecho de la actuación administrativa.
La anterior construcción resume la argumentación que el Tribunal Supremo emplea para rechazar que la autoridad autonómica (la Dirección de la Investigación de la AVC) fuera un órgano manifiestamente incompetente (FD2.1) o que hubiera actuado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (FD2.2).
Competencia de la autoridad autonómica para la detección de infracciones en su territorio
Nadie duda de la competencia de la AVC para la investigación de las conductas anticompetitivas prohibidas por la LDC que puedan alterar la libre competencia en el ámbito del País Vasco sin afectar a un ámbito territorial más amplio o al conjunto del mercado nacional (art. 1.3 Ley 1/2002). Tampoco que dentro esa competencia, el Director de Investigación de la AVC puede realizar inspecciones domiciliarias si existen sospechas de la infracción de determinados sujetos [art. 3.2.e) Ley vasca 1/12, de 2/2].
Además, de la denuncia anónima recibida por la AVC no podía deducirse una falta de competencia de la AVC. Así, refiriéndose al acta levantada por los funcionarios de la AVC, el Tribunal Supremo afirma:
“En dicha acta se recogieron las manifestaciones del denunciante anónimo sobre las prácticas del acuerdo de precios del coque metalúrgico y el reparto del mercado de comercialización del mismo entre las dos empresas denunciadas, sin que en la misma pueda encontrarse ninguna referencia precisa a la afectación de todo el mercado nacional.
Se indica en el acta que el denunciante había manifestado que el domicilio social de las dos empresas denunciadas se encontraba en Getxo y Bilbao, y que los acuerdos anticompetitivos se concretaban en reuniones celebradas en el hotel López de Haro de Bilbao, a las que asistían representantes de las empresas junto con sus respectivos comerciales
De las manifestaciones del denunciante que se acaban de reproducir no resulta ninguna delimitación clara y precisa del mercado afectado por las prácticas anticompetitivas denunciadas, ni la afectación del mercado nacional como alega el recurrente, sino antes al contrario, con las imprecisiones que caracterizan la denuncia, parece que el denunciante se refiere a dos mercados, uno en el que intervendría la empresa recurrente junto con la otra denunciada y que estaría prácticamente (en un 95%) copado por ambas, y otro mercado distinto, de ámbito nacional, en el que intervendrían 10 empresas, pues sería absurdo pensar que esas otras 10 empresas operaban únicamente en el 5% restante del mercado no copado por las denunciadas.”
De manera que la denuncia aportó indicios sobre ciertas prácticas anticompetitivas en la comercialización del coque siderúrgico prohibidas por la LDC, llevadas a cabo por dos empresas radicadas en Vizcaya, que controlaban entre el 95% del mercado, sin que existiera ningún dato en la denuncia sobre la afectación de esas prácticas anticompetitivas a un mercado supraautonómico, siendo de esta forma acertada la conclusión alcanzada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco antes referida que destacaba que en la información con la que contaba la Dirección de Investigación de la AVC en el momento inicial de la investigación, procedente de la denuncia, no existía ningún dato «del que colegir que los acuerdos entre las empresas luego investigadas pudieran afectar a un ámbito supraautonómico o al conjunto del mercado nacional».
Es más, se puede generalizar a partir de la sentencia que
“es perfectamente factible que a medida que la investigación avance, se descubran nuevos aspectos o elementos sobre las conductas investigadas, como la intervención de nuevos sujetos o la apreciación de efectos que no eran conocidos en el inicio del expediente, como ha sucedido en el presente caso, en el que después de practicada la inspección domiciliaria y tras el estudio de la documentación recabada en las empresas objeto de investigación, se pudo comprobar que las prácticas anticompetitivas no limitaban sus efectos al territorio de la Comunidad Autónoma del País Vasco, como inicialmente se deducía de la denuncia que motivó la apertura de una información reservada, sino que tales efectos se extendían a un ámbito supracomunitario”.
Efectivamente, la realización de una información reservada por una autoridad de competencia (recuérdense, arts. 49.2 LDC y 26 RDC) busca “determinar con carácter preliminar si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación del expediente sancionador”, comprendiéndose entre las investigaciones posibles en esa fase incipiente la inspección domiciliaria de los sospechosos. Las consideraciones anteriores tienen relevancia para las autoridades autonómicas de defensa de la competencia: siempre y cuando tengan indicios de que una posible infracción de la LDC en su ámbito territorial, sin que haya datos de los que colegir que afecta al mercado nacional o al ámbito supraautonómico, pueden actuar sin ser considerados incompetentes.
Procedimiento para la detección de posibles infracciones: Obtención de información y comunicación entre autoridades y reparto de competencia para la investigación
La regulación de los procedimientos sancionadores contra las infracciones de la LDC contempla una fase previa a la iniciación formal del expediente en el que las autoridades de competencia pueden desarrollar investigaciones preliminares que confirmen las sospechas o los indicios de la existencia de una conducta anticompetitiva que infrinja las prohibiciones de la LDC (información reservada). Tanto la Dirección de Competencia de la CNMC como las Direcciones de investigación de las autoridades autonómicas tienen potestades para realizar estas investigaciones preliminares sobre infracciones de la LDC en su ámbito competencial sin necesidad de informarse y consultarse recíprocamente. El sistema de información y notificación recíproco previsto en la LDC no alude a la fase de información reservada, que queda fuera de las notificaciones previas para la asignación de asuntos.
Es verdad, como antes se ha indicado, que las previsiones de la Ley 1/2002 en materia de notificación recíproca son estrictas respecto de las denuncias recibidas, cuya comunicación se requiere en todo caso. Pero lo cierto es que la Ley no establece un plazo para dicha notificación. El Tribunal Supremo censura que en este caso el retraso de la AVC en la comunicación de la denuncia a la CNMC fuera excesivo (aproximadamente 16 meses desde su recepción), pero ello no lo hace equiparable a la omisión de la notificación, pues esta tuvo lugar, reconociéndose finalmente la competencia de la CNMC para la investigación y resolución del procedimiento.
Valoración de la STS 13/10/20 (ES:TS:2020:3268)
La sentencia resuelve con acierto el puzzle normativo derivado de la aplicación descentralizada de la normativa de la competencia en España, estableciendo un criterio razonable sobre los poderes y competencias de las autoridades autonómicas en la detección de las posibles infracciones de la LDC. Aunque la sentencia se refiere a las inspecciones realizadas dentro de una información reservada, lo mismo cabría decir respecto de otras vías alternativas de detección de posibles infracciones de las prohibiciones de conductas anticompetitivas establecidas en el capítulo I del Título I de la LDC, incluidas las solicitudes de clemencia para los cárteles (art. 65 LDC).
Uno de los beneficios que conlleva la existencia de múltiples autoridades de competencia en España es la capacidad de detectar un mayor número de infracciones. De ahí que, llevada a sus últimas consecuencias, de la STS de 13/10/20 quepa deducir que los silencios de la Ley 1/2002 respecto a la información y notificación recíproca entre autoridades sobre las investigaciones previas a la incoación puedan interpretarse en el sentido de que importa poco qué órgano detecte la posible infracción si, prima facie, posee competencia sobre la misma.
Adicionalmente, la STS de 13/10/20 trata de dar respuesta -y lo hace satisfactoriamente, creo- al singular tratamiento que las “denuncias” reciben en la Ley 1/2002 y que proviene seguramente de la importancia histórica que las mismas han recibido como vía de inicio de los procedimientos sancionadores de defensa de la competencia (véase C. Lence “Denunciantes e interesados en los procedimientos de persecución de conductas anticompetitivas” Anuario Competencia 2007, 105-128).
Sin embargo, si se aprueba el Anteproyecto del Ministerio de Economía para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1 de 11/12/18, ECN+, la situación y el tratamiento de las denuncias presentadas ante las autoridades de competencia cambiaría en el futuro, pues se prevé el posible rechazo de plano por la autoridad de las denuncias no prioritarias (art. 49.5 del Borrador de Anteproyecto de reforma de la LDC, de 31/07/20). En coherencia con el artículo 4.5 de la Directiva ECN+, esta nueva previsión legal introduce una modificación radical en el tratamiento de las denuncias en el procedimiento administrativo de defensa de la competencia español. Esta norma está plenamente justificada y no puede más que ser bienvenida, pero la coherencia con esta reforma obliga a reformar el sistema de comunicación y notificación recíproca entre autoridades de competencia previsto en la Ley 1/2002 en el que, además, también se debería de dar encaje a las prioridades de enforcement que se marque las distintas autoridades.
¿Reforma de la Ley 1/2002?
Transcurridas más dos décadas desde la STC 208/1999 de 11/11/99, que reconoció las competencias autonómicas para la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia, la reforma de la LDC para incorporar la Directiva (UE) 2019/1 de 11/12/18, ECN+, podría servir para modificar la Ley 1/2002 y aprovechar al máximo el potencial que las autoridades autonómicas presentan para maximizar la aplicación de la LDC.
Las consideraciones anteriores que cabe extraer de la STS de 13/10/20 permiten un aprovechamiento máximo las instituciones y los recursos públicos para la aplicación la legislación de defensa de la competencia, superando cualquier vestigio de preeminencia de la CNMC sobre las autoridades autonómicas que vaya más allá de las previstas en la Ley. Esto es algo que los Tribunales Superiores de Justicia han afirmado con rotundidad en varias sentencias, rechazando interpretaciones de la LDC sostenidas por la CNMC. Sin ir más lejos, recuérdense las STSJ de Cataluña (Sala contencioso-administrativo, sec. 5) de 1/6/17, CNMC v. ACCO (MP: F.J.Sospedra, ES:TSJCAT:2017:5501) y STSJ de Galicia (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec, 1) de 27/1/16, CNMC v. CGC (MP: J.R. Chaves ES:TSJGAL:2016:423). Esta última la comentamos aquí mismo en “Terminación convencional y coordinación por la CNMC de las autoridades autonómicas” Almacén de Derecho 29/3/16.
Adicionalmente, y esto es también muy importante, y lo dicho por la STS de 13/10/20 es claro en tal sentido, debe evitarse a toda cosa que las peculiaridades (y también los conflictos) derivados de nuestro sistema de aplicación descentralizada de la LDC se conviertan en debilidades que aprovechan por los infractores para defenderse de las investigaciones y sanciones de las autoridades de competencia. Cada vez es más frecuente que las cuestiones relativas a la incompetencia de la autoridad de defensa de la competencia (sea la CNMC, sea la autoridad autonómica) figuren entre los motivos de impugnación de las sanciones impuestas (véanse, por ejemplo, FD5 de STS de 3/4/18, M: F Román, ES:TS:2018:1174 y FD5 de la STSJPV de 23/5/19, MP: P. Platas, ES:TSJPV:2019:1687) o que se alegue la nulidad del procedimiento por la omisión de notificaciones recíprocas previstas en la Ley 1/2002 (véanse, por ejemplo, FD4 de la STS de 1/4/16, MP: J.Mª Del Riego, ES:TS:2016:1403 yFD5 de STS de 16/12/15, MP: E. Espín, ES:TS:2015:5531).
Lo anterior quizás ponga de relieve la necesidad de revisar y clarificar los imprecisos e indeterminados criterios de “afectación al mercado supraautonómico” o “afectación al conjunto del mercado nacional” que la Ley 1/2002 fija para el reparto y atribución de asuntos (art. 1.3). A mi juicio, la experiencia habida hasta la fecha pone de relieve estos “puntos de conexión” presentan un sesgo a favor de la competencia de la CNMC en asuntos con una incidencia supraautonómica insignificante (véase el ilustrativo voto particular de la magistrada A. Asua a la Sentencia de la Sala 1 del Tribunal Constitucional, ponente ella misma, de 16/4/12, ES:TC:2012:71). Buena prueba de ello es quizás que sólo uno de los seis conflictos resueltos por la Junta Consultiva de conflictos prevista en el art. 3 de la Ley 1/2002 se haya resuelto a favor de una autoridad autonómica (Dictamen de 19/5/2008), aunque seguramente estas cifras minusvaloran muchos conflictos latentes, que no llegaron a plantearse por las autoridades autonómicas.
Es verdad que el último conflicto de competencia resuelto por la reciente Sentencia del pleno del Tribunal Constitucional de 27/10/20 (MP: A. Narvaez), sobre la denuncia por la posible infracción del art. 3 de la LDC por la ANC mediante la campaña de Consum Estratègic no es el mejor prolegómeno para afrontar la reforma de los criterios de reparto de la Ley 1/2002. A mi modesto entender, la competencia de la CNMC sobre el caso parece clara, al menos por los potenciales efectos de segmentación del mercado catalán dentro del mercado nacional que la campaña podría producir (FD4 de la STC de 27/10/20 y §3.7 del Dictamen de la Junta Consultiva de Conflictos de 21/2/20), pero también creo que las cuestiones políticas que subyacen al caso nublan el planteamiento este conflicto, en el que la cuestión competencial se mezcla con la resolución del fondo del asunto (FD2a de la STC de 27/10/20). En cambio, un análisis más técnico del fondo del caso se realiza por el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15, de 11/6/20 (MP: M. Cervera, ES:APB:2020:4228A y también por A. Suñol “Asociaciones, boicot y competencia desleal” Almacén de Derecho 24/12/19. A la vista de lo anterior, parece preferible que el caso se resuelva ante la jurisdicción civil.
En suma, al margen de ese polémico caso, quizás haya llegado el momento de revisar los criterios de reparto competencial establecidos en la Ley 1/2002 para avanzar hacía criterios más lógicos y razonables que tenga en cuenta la relevancia objetiva de los posibles efectos supraautonómicos. La próxima transposición de la la Directiva ECN+ y la necesaria adecuación de los mecanismos de comunicación e información recíproca entre autoridades proporcionan una ocasión inmejorable para ello.
Foto: Miguel Rodrigo
