Por Jesús Alfaro Águila-Real

A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2018

Introducción: el caso 

Varios socios de una sociedad limitada otorgan una opción de compra de sus participaciones a favor de un tercero que, al ejecutarse, daría la mayoría del capital a este tercero. Cuando el tercero ejecuta su opción se encuentra con la sorpresa de que el socio originalmente mayoritario ha inscrito en el registro mercantil un aumento de capital supuestamente adoptado en junta universal celebrada pocas fechas antes del ejercicio de la opción de compra de forma que su participación en el capital social será menor del 60 % que esperaba alcanzar. El juzgado desestima la demanda de nulidad del aumento de capital y la audiencia estima el recurso de apelación y da la razón al demandante: el aumento de capital fue fraudulento o mejor dicho, colusorio (realizado en perjuicio de tercero).

Tras dicho requerimiento, se otorgó escritura pública de 5 de febrero de 2014, de elevación a público de un supuesto acuerdo de junta universal de Socios de la demandada, que figura datado el 30 de enero de 2014, de aumento de capital social, por compensación de créditos, que es protocolizado por el Sr. Sixto , en su condición de administrador social, según el cual se aumentó el capital social en 95.700 euros, mediante la creación de nuevas participaciones sociales, que fueron adjudicadas al Sr. Sixto , conforme a lo previsto en el art. 301.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, TRLSC).

El 26 de febrero de 2014, a instancia del demandante D. José , se levanta un acta notarial de manifestación, notificación y requerimiento, en la que el compareciente expresó que, sin su conocimiento, se había procedido a ampliar el capital social, que con ello se desvirtuaba la opción de compra cuyo ejercicio pretendía y al cual no renunciaba, ya que la participación que se adquiría en la sociedad, con la referida ampliación, era inferior a la inicialmente pactada, motivo por el cual, el compareciente no formalizaría en ese día la compraventa de participaciones sociales, y requirió al notario para que notificara a los socios de Semcor tal circunstancia, así como de su voluntad de formalizar la compraventa.

La voluntad de ejercitar la opción se reforzaba con la tenencia por el demandante de los cheques bancarios destinados al pago pendiente de 21.200 euros, 39.750 euros y 86.920 euros respectivamente, cuya fotocopia de los originales se unió al acta. Los demandados, por acta notarial de la misma fecha, dieron por extinguida la opción de compra, por incumplimiento de la parte compradora a sus obligaciones.

D. José interpuso demanda en la que solicitó la nulidad del acuerdo de aumento de capital adoptado en la junta universal de 30 de enero de 2014.

El Juzgado Mercantil desestimó la demanda. Consideró que aunque el demandante tenía legitimación activa puesto que alegaba tener un interés legítimo en que se declarara la nulidad del acuerdo de aumento de capital, en cuanto que le impedía ostentar la titularidad de la mayoría del capital social a que tenía derecho de acuerdo con el contrato de opción de compra celebrado, no concurrían los requisitos necesarios para declarar la nulidad del acuerdo. Consideró que no se vulneraban los arts. 59 TRLSC, invocado por el demandante, ni el art. 301 TRLSC, a que se podía reconducir la impugnación sin vulnerar el principio de congruencia, puesto que se cumplían los requisitos exigidos por dichos preceptos legales para adoptar el acuerdo del aumento de capital social en una sociedad limitada. El juzgado descartó que se hubiera producido una simulación absoluta en el acuerdo adoptado. Respecto del abuso de derecho, el juzgado consideró que el acuerdo que incurre en abuso de derecho es anulable en la medida en que resulte lesivo para el interés social, lo que aquí no sucedía. Por último, el juzgado descartó también que se hubiera producido un ejercicio antisocial del derecho o fraude de ley.

El demandante apeló la sentencia y la Audiencia Provincial estimó el recurso. Tras fijar los hechos relevantes para la resolución del recurso, la Audiencia Provincial confirmó que el demandante estaba legitimado activamente para impugnar el acuerdo social pues el art. 206.1 TRLSC otorga legitimación para ejercitar la acción de nulidad de los acuerdos sociales a cualquier tercero que acredite interés legítimo. Tal sería el caso del demandante, al que un «sospechoso» acuerdo social disminuye el valor económico de su derecho de adquisición y le imposibilita contar con el control social. Respecto de la concurrencia de una causa de nulidad del acuerdo de aumento de capital, la Audiencia declaró: «[…] el aumento del capital social se llevó a efecto por los socios -no en defensa del interés social considerado como tal y con repercusión con respecto a terceros- sino con la aviesa intención de frustrar el derecho de opción de compra del actor y que éste pudiera adquirir el control social, por lo que consideramos este acuerdo social nulo. »Apreciamos pues una actuación constitutiva del abuso de derecho vedado por el art. 7.1 del CC , cuya aplicación al derecho societario es admitida por la jurisprudencia ( SSTS 1136/2008, de 10 de diciembre , reiterando la de 10 de febrero de 1.992 , así como la 770/2011, de 10 de noviembre entre otras)». Por tal razón, la Audiencia Provincial estimó el recurso y declaró la nulidad del acuerdo social de aumento de capital.

En cuanto a la legitimación del demandante para impugnar el acuerdo social de aumento de capital, el Supremo dice

En la sentencia 376/2012, de 18 de junio , hemos afirmado con relación al art. 117 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas lo siguiente: «En realidad, el art. 117.1 TRLSA reconoce legitimación para impugnar un acuerdo adoptado por la junta de socios de una sociedad anónima o limitada a cualquiera que ostente un interés legítimo, aunque presume en todo caso este interés en el caso de los socios y de los administradores. Si el actor invoca su condición de socio, ya no tiene que justificar su “interés legítimo”, sino únicamente que goza de tal condición. Si se trata de un tercero tiene que invocar en la demanda su “interés legítimo” para que pueda ser contradicho por la sociedad demandada». Esta doctrina es aplicable en el supuesto objeto de este recurso porque el art. 206.1 TRLSC, antes de su reforma por la ley 31/2014, de 3 de diciembre , tenía, en lo que aquí interesa, la misma redacción que el citado art. 117 TRLSA .

Por lo expuesto, carece de fundamento la pretensión de la recurrente de reducir el concepto de tercero con interés legítimo, a efectos de la impugnación del acuerdo social, a quien llegue a ser o haya sido socio. El concepto de interés legítimo, recogido en el art. 24 de la Constitución , es más amplio que el de interés directo y excede del interés que tienen los socios, quienes lo sean tras la adopción del acuerdo o quienes lo eran en ese momento y perdieron esa condición con posterioridad. Cualquier persona que justifique que el acuerdo le afecta directa o indirectamente, pero de forma perjudicial, está legitimada para impugnar el acuerdo social

¿Concurrió abuso de derecho?

Es la primera vez que leemos en una sentencia del Supremo cuál es el derecho que se ejerce abusivamente cuando se adopta un acuerdo social con abuso de derecho. Es, obviamente, el derecho “de asistir y votar en las juntas” pero el Supremo se resiste a decir quién es el que ejerce abusivamente ese derecho porque, es obvio que los socios que hubieran votado en contra del acuerdo abusivo no habrían abusado de su derecho. Es la mayoría – el socio o socios que configuraron la mayoría que permitió la adopción del acuerdo – la que ejerció abusivamente su derecho de voto.

¿En qué consistió el abuso? En adoptar un acuerdo de aumento de capital 

después de que el demandante comunicara el ejercicio de su opción de compra. Por tal razón, ha de considerarse que la adopción del acuerdo se produjo como reacción a la decisión del demandante de ejercitar su derecho de opción de compra de las participaciones sociales que le otorgarían la titularidad de la mayoría del capital social. Además, los ingresos que el socio al que se atribuyeron las participaciones emitidas en el aumento de capital había hecho en la cuenta de la sociedad no se imputaron al pago del crédito, anterior y mucho mayor, que la sociedad ostentaba frente a él, de modo que se redujera el importe de la deuda del socio para con la sociedad, sino que se otorgó a este socio una mayor participación en la sociedad al acordarse un aumento de capital con cargo a la compensación del supuesto crédito constituido por esos ingresos que no habrían sido imputados al pago de la deuda. De esta forma, un socio que mantenía una deuda considerable con la sociedad no pagó esa deuda, ni siquiera en parte, con los ingresos que había hecho en la cuenta de la sociedad pero vio aumentada considerablemente su participación en el capital social con cargo a esos ingresos…  Se trata de circunstancias que justifican la afirmación de que se sobrepasaron de modo manifiesto los límites normales del ejercicio del derecho a acordar y ejecutar un aumento de capital en una sociedad mercantil.

El daño que se causó al demandante consistió en impedir que este, mediante el ejercicio de su opción de compra, adquiriese las participaciones que suponían la mayoría del capital social, que era la consecuencia natural del ejercicio de su opción de compra si no se hubiera realizado un aumento de capital anómalo y sin atender a la satisfacción del interés social.

No se trata de un interés protegido específicamente por una norma jurídica, puesto que en tal caso bastaría con ejercitar la acción derivada de tal norma. La Audiencia no llega a concluir que se infringiera propiamente el contrato suscrito por las partes, tesis de la que hemos de partir pues no ha sido cuestionada. Pero se trata, en todo caso, de un interés legítimo que se vio perjudicado por la adopción y ejecución del acuerdo social de aumento de capital en unas circunstancias tan anormales… Se reúnen por tanto los requisitos legales para apreciar la concurrencia de un abuso de derecho,… Dicho lo anterior, la apreciación del abuso de derecho no exige que concurra otra infracción legal, 

En realidad, no es esta la causa de pedir del demandante.

Lo que el demandante ejercita es una acción de cumplimiento del contrato de opción de compra y pide un remedy concreto que consiste en que se elimine el aumento de capital

Según el contrato de opción de compra, tal como fue interpretado por los tribunales, el demandante tenía derecho a que le entregaran participaciones que representaban el 60 % del capital social. Los socios, colusoriamente, adoptaron un acuerdo de aumento de capital que equivalía a incumplir el contrato de opción de compra ya que, aunque formalmente seguirían entregando el número de participaciones prometidas, éstas no representaban, ni de lejos, el 60 % del capital social. Por tanto, como en nuestro Derecho el acreedor a la entrega de una cosa cierta tiene pretensión de cumplimiento, no solo de resolución e indemnización de daños, puede exigir que se remuevan los incumplimientos de los deudores. Como, en el caso, no había terceros afectados por tal remoción pero implicaba anular el aumento de capital, el demandante tenía que demandar también a la sociedad. Por tanto, 

no estamos ante la impugnación de acuerdos sociales contrarios a la ley o que infrinjan los estatutos o el interés social. Estamos ante un acuerdo social – el del aumento de capital – que constituye un incumplimiento indirecto de un contrato celebrado entre los socios y un tercero – el de opción de compra -.

Esta es la cuestión que se aborda en el siguiente motivo de casación:

… la recurrente considera que la tesis de la sentencia recurrida de que una supuesta vulneración de un contrato de opción de compra de participaciones sociales, suscrito por los socios y un tercero, constituye un título jurídico adecuado para determinar la nulidad del acuerdo de aumento de capital, infringe los preceptos citados y la jurisprudencia sobre la ineptitud de la infracción de los pactos parasociales para fundar la declaración de nulidad de los acuerdos sociales que contravengan tales pactos parasociales pues los acuerdos sociales solo pueden declararse nulos por ser contrarios a la ley. El contrato de opción de compra fue suscrito entre el demandante y los socios propietarios de las participaciones sociales, por lo que estos serían los únicos obligados a su cumplimiento, y no Semcor, ajena al pacto, se añade por la recurrente.

El recurso de casación es notable en este punto. En efecto, el demandante, según hemos visto, está tratando de que se cumpla su contrato de opción de compra que había celebrado con los socios y que, en su virtud, se declare la nulidad del aumento de capital por lo que estaría oponiéndose a la sociedad un pacto de los socios con un tercero. Un “pacto parasocial (en cuanto la opción de compra tiene por objeto las participaciones sociales) con un tercero”.

Que el abogado de la demandada entendió correctamente el problema se refleja en que, coherentemente con este análisis, impugnó la competencia del Juzgado de lo Mercantil para entender de la pretensión del demandante ya que, como hemos visto, se trataba de una acción de cumplimiento de un contrato cuyo conocimiento corresponde a los juzgados de primera instancia aunque, en ejercicio de tal acción, fuera necesario declarar la nulidad de un aumento de capital y traer al pleito a la sociedad cuyos acuerdos serían anulados. Y tan bien lo entendió que discutió que la interpretación correcta del contrato de opción fuera aquella según la cual los socios habían prometido al optante que podría adquirir el 60 % del capital social. 

En otros términos, la sociedad demandada aduce que ni siquiera existió incumplimiento del contrato de opción por parte de los socios porque aprobaran el aumento de capital. El Supremo rechaza tal interpretación del contrato y afirma, con la Audiencia, que

“el interés legítimo que del contrato se desprendía para el demandante… (consistía)… en adquirir una mayoría del capital social que le permitiera el control de” (ésta).

El Supremo no entra a contestar estos argumentos porque afirma que son cuestiones “ajenas al ámbito del recurso de casación”. Y niega que estemos ante un pacto parasocial:

Es cierto, tal como alega el recurrido, que el contrato de opción de compra suscrito entre los socios de Semcor y el demandante no es un pacto parasocial, entendiendo por tal aquel pacto mediante el cual los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos para ello en la ley y los estatutos.

Yo creo que sí. Estamos ante lo que se podrían llamar

pactos parasociales con terceros

a los cuales se les aplica la dogmática de los pactos parasociales entre socios (v., D. PÉREZ MILLÁN, “Pactos parasociales con terceros”, 2012. y Fernando Marín de la Bárcena, La prohibición de disociar los derechos administrativos de la posición de socio, en Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco, Madrid 2017, I, pp 631 ss.). Reproduzco a continuación la introducción a un trabajo no publicado sobre los pactos parasociales con terceros que quizá acabe algún día.

La intervención de terceros en la vida societaria puede producirse directa o indirectamente. Se produce directamente cuando el tercero contrata con la sociedad esa intervención (por ejemplo, cuando el banco financiador se reserva el derecho de vetar determinadas inversiones o el reparto de dividendos por parte de la sociedad entretanto no esté repagado el préstamo). Se produce indirectamente, cuando el tercero contrata con un socio esa intervención o influencia (por ejemplo, cuando el banco que financia a la sociedad conviene con el socio mayoritario que éste deberá votar en determinadas materias de acuerdo con sus instrucciones o que deberá aportar nuevos fondos al capital de la sociedad). La fenomenología negocial muestra que el caso más frecuente es el de la intervención indirecta, y esto nos lleva al análisis de los pactos parasociales con terceros. El fenómeno de la intervención directa es menos usual y nos lleva al estudio de los pactos societarios con terceros.

La doctrina que analiza estas cuestiones las trata a menudo al mismo tiempo y sin diferenciarlas específicamente con confusión de argumentos que se traen de un plano al otro y del otro al uno. Nuestra idea es que son problemáticas analíticamente distintas y que por consiguiente deben tratarse por separado. La validez y alcance de los pactos societarios con terceros deben tratarse a la luz de la imperatividad tipológica. El problema de la validez y eficacia de los pactos parasociales con terceros debe examinarse bajo la óptica de la imperatividad sustantiva. En otras palabras, la teoría necesaria para abordarlos proviene, en el segundo caso, de la dogmática del derecho general de obligaciones y, en el primero, de la dogmática especial del derecho de sociedades y, más concretamente, de las sociedades de capital.

Como se deduce de lo anterior, ni uno ni otro fenómeno plantea un problema autónomo, como frecuentemente se presupone. Respecto de los pactos societarios con terceros, su problemática es la misma que la general de la contratación de la sociedad con terceros y, por tanto, es, básicamente, una cuestión de la competencia de los distintos órganos sociales para contratar con terceros y, en general, de los límites a la autonomía privada cuando uno de los contratantes es una persona jurídica corporativa. Los pactos parasociales con terceros deben resolverse aplicando al caso la doctrina general de los contratos parasociales elaborada sobre la base de los pactos entre socios. Los pactos omnilaterales, esto es, los pactos en los que todos los socios son parte, plantean problemas específicos pero la posibilidad de que el tercero celebre el pacto con todos los socios demuestra, una vez más, la identidad de los supuestos de hecho (V., en general, además de los trabajos de Paz-Ares, y las entradas al respecto en este Almacén y aquí, J. NOVAL PATO, Los pactos omnilaterales: su oponibilidad a la sociedad, Madrid 2012 y, en relación con la intervención de terceros en tales pactos, p 127)

En consecuencia sostendremos que los pactos parasociales con terceros deben considerarse perfectamente válidos, aunque inoponibles a la sociedad salvo en el caso de los omnilaterales y que los límites a su validez son los generales de la autonomía privada. Igualmente, sostendremos que los pactos societarios con terceros deben considerarse válidos si han sido adoptados por los órganos competentes. Así de sencillas son las cosas.

Un ejemplo traído de una sentencia puede ayudarnos a ilustrar las cosas

(es el famoso caso de la Sentencia del JM Coruña de 22 de febrero de 2012 que resolvió sobre la acción de responsabilidad contra los antiguos administradores de Fadesa emprendida tras la fusión de Fadesa con Martinsa. La sentencia del Supremo que confirmaba la de primera instancia está aquí) V., también, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de junio de 2012 que declara expresamente la validez del contrato de transacción entre el antiguo consejero-delegado y la sociedad por la que ésta renuncia al ejercicio de la acción social de responsabilidad: “la (sociedad demandante)… admite que quienes lo suscribieron en representación de los demandantes estaban plenamente facultados para ello. Además, la renuncia con conocimiento de las irregularidades contables excluye que estemos en presencia de una renuncia a acciones de responsabilidad futura, esto es, con base a hechos ignorados o aún no producidos”) 

y es particularmente útil porque nos ofrece un caso en el que 

convergen a la vez un pacto parasocial y un pacto societario.

El administrador y socio de una sociedad X se comprometió, a través de un contrato con un tercero a que ni la sociedad ni él ejercitarían o harían ejercitar acciones de responsabilidad contra dicho tercero. El tercero había vendido sus acciones en una sociedad Z a la sociedad X y, a continuación, Z y X se habían fusionado. El contrato se celebró tras la salida del tercero de la administración de Z. Este contrato es a la vez un pacto parasocial con un tercero (el socio se obliga a votar en la junta de la sociedad X a favor de no entablar la acción social contra el tercero) y, al propio tiempo, un pacto societario con el tercero (pues es suscrito por la sociedad a través del socio administrador). Pues bien:

(i) el pacto parasocial puede ser válido y normalmente lo será porque es de suponer que el socio considera bueno para la sociedad X –y para él como socio suyo- la adquisición de las acciones del tercero en Z y que para llevar a cabo esta transacción era preciso asumir la obligación de no ejercitar acciones de responsabilidad. El caso sería distinto (y semejante al que es objeto de la sentencia que comentamos) es si el socio de X comprara a otro socio y administrador acciones de X y se obligara a lo mismo. Aquí los indicios sería distintos puesto que el pacto seguramente tendría causa ilícita por ser un contrato en daño de terceros, es decir un contrato entre los socios en daño de la sociedad (y por tanto, del resto de los socios). Imaginemos, por ejemplo, que el socio vendedor y administrador de la sociedad fuese deudor de daños a la sociedad por valor de 5 millones. Es muy posible que al verse liberado de esa deuda hubiese vendido sus participaciones al socio comprador por menor valor. El daño sería para la sociedad y los otros socios.

(ii) el pacto societario en cambio seguramente resultará inválido, puesto que la administración de la sociedad no es órgano competente para tomar esas decisiones y transigir (arg. ex art. 238.2 LSC)

Pues bien, en el caso objeto de la sentencia que ahora comentamos, lo que tenemos es un pacto parasocial – suscrito entre los socios y el tercero – en virtud del cual un tercero se hará con el control de la sociedad. Al adoptar el acuerdo de aumento de capital, los socios infringieron el pacto con el tercero y el pacto es “oponible” a la sociedad (el tercero puede pedir nulidad del aumento de capital) porque el pacto es “omnilateral”, es decir, porque no hay ningún tercero de buena fe cuyos intereses o derechos pudieran verse afectados por la anulación. Es exactamente la misma situación que se plantea cuando un administrador realiza una transacción por la que vende un activo de la sociedad a un tercero relacionado con el administrador (self-dealing) y, en ejercicio de la acción social de responsabilidad, la minoría que demanda al administrador en nombre de la sociedad pide que se anule el contrato de compraventa del activo y que se restituya éste a la sociedad. Dado que el comprador del activo no es un tercero de buena fe que merezca protección, no hay ningún inconveniente para condenarlo a restituir.

Acuerdos lesivos, acuerdos abusivos y acuerdos que infringen un pacto parasocial con terceros

El Supremo se quita de enmedio las alegaciones del recurrente diciendo que, conforme a su inveterada doctrina, los acuerdos sociales adoptados con abuso de derecho son acuerdos nulos por contrarios a la ley. De tal exposición, interesa destacar este párrafo

El apartado segundo del vigente art. 204.1 TRSLC prevé a este respecto: «La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios». Es posible que algunos casos de «abuso de la mayoría», más que un abuso de derecho propiamente dicho, constituyan la infracción de un concreto deber jurídico por parte de los socios mayoritarios. Pero cuando la conducta en que consista el «abuso de la mayoría» revista las características propias del abuso de derecho (uso formalmente correcto de un derecho subjetivo, desbordamiento manifiesto de los límites normales del ejercicio de un derecho y daño a un tercero), no es preciso acudir a la disciplina general del art. 7.2 del Código Civil puesto que se ha tipificado expresamente cuál es la consecuencia jurídica de tal conducta en el ámbito societario.

Esta afirmación resulta difícil de comprender. O la mayoría abusa o no abusa. Si abusa, habrá que entender que la mayoría infringe sus deberes como socio mayoritario derivados del contrato de sociedad que incluye, necesariamente, no adoptar acuerdos abusivos. Y si no abusa, pues no abusa. En ningún caso es necesario acudir a la “disciplina general del art. 7.2 CC”. En cualquier caso hay que acudir a los remedios por incumplimiento porque cuando existe una relación contractual entre las partes, el carácter “normal” del ejercicio de los derechos que derivan del contrato se ha de decidir de acuerdo con lo pactado en el contrato y en las normas supletorias aplicables a ese tipo de contrato. Lo que hay que identificar correctamente es cuál es el contrato incumplido.

  • Por el contrario, en casos en los que se ventila el cumplimiento o incumplimiento de un contrato celebrado entre los socios (entre sí) o por los socios con un tercero, lo que se denuncia es el incumplimiento del contrato correspondiente (de sociedad interna en los contratos entre socios y del tipo que sea – compraventa, opción etc – en el caso de los contratos celebrados por los socios con terceros).

Una vez identificado correctamente el contrato incumplido, puede examinarse cómo encaja el petitum según el cual se pide que se anule un acuerdo social. Para estimar la petición, el juez habrá de comprobar que la anulación del acuerdo es un remedio adecuado y pertinente para el incumplimiento denunciado y que, dado que la declaración de nulidad del acuerdo social afecta a un tercero – la sociedad – es procedente su concesión. Si el contrato con el tercero ha sido celebrado por todos los socios, no hay razón alguna para no extender a la sociedad las obligaciones asumidas por los socios frente al tercero.

Por tanto, la cuestión no tiene que ver con que el acuerdo social sea o no lesivo para el “interés social” o sea abusivo porque perjudica a la minoría y beneficia a la mayoría de los socios. Y tampoco es correcto afirmar que “contrarios a la ley” en el art. 204 LSC equivale a “contrariedad (del acuerdo) al ordenamiento jurídico” como lo prueba el hecho de que el ¡mismo! precepto legal diga que no son impugnables acuerdos sociales que infringen normas jurídicas. Pero el Supremo se empeña en justificar en el ordenamiento societario y en el contrato de sociedad la nulidad del acuerdo de aumento de capital en lugar de reconocer que lo declara nulo porque, a su través, los socios incumplieron dolosamente el contrato de opción de compra que habían celebrado con el tercero:

Debe precisarse que lo que provoca la nulidad del acuerdo no es el hecho de que afecte negativamente al derecho de un tercero. El ejercicio de los derechos por parte de sus titulares supone hacer uso de un haz de facultades que, normalmente, afectan negativamente al ámbito jurídico de los terceros, pero eso no los hace ilícitos. De ahí el axioma clásico que afirma que «el que usa de su derecho no causa daño a nadie». Lo que provoca la nulidad del acuerdo es que esa afectación negativa al derecho de un tercero o, lo que es lo mismo, el perjuicio para el tercero, ha sido producido por un acuerdo contrario a la ley, y que esa contrariedad a la ley consiste en que el acuerdo constituye un abuso de derecho.

Sería más correcto afirmar que lo que hace nulo el acuerdo de aumento de capital es su carácter colusorio, es decir, que ha sido adoptado en perjuicio de tercero. Por tanto, si un precepto del título preliminar del Código civil es aplicable al caso y al acuerdo sería el art. 6.2 (contratos en perjuicio de tercero) en relación con el art. 1275 (contratos con causa ilícita).

En conclusión

  1. Las acciones de impugnación de acuerdos sociales son acciones de cumplimiento (salvo la de declaración de la nulidad de un acuerdo social nulo de pleno derecho) del contrato de sociedad.
  2. Los socios que se han comprometido con un tercero a dar o hacer o no hacer algo relacionado con su condición de socios de una sociedad incumplen el contrato con el tercero cuando adoptan decisiones en el seno de la sociedad que frustran el interés del tercero con el que han contratado.
  3. El contratante insatisfecho tiene a su disposición todos los remedios por incumplimiento incluyendo, naturalmente, la anulación de los acuerdos sociales que hayan servido a los socios para consumar el incumplimiento del contrato con el tercero.

Foto: JJBose