Por Jesús Alfaro Águila-Real

A propósito de la SAP Pontevedra de 28 de julio de 2016

Este vaise i aquel vaise,
e todos, todos se van,
Galicia, sin homes quedas
que te poidan traballar.
Tés, en cambio, orfos e orfas
e campos de soledad,
e nais que non teñen fillos
e fillos que non tén pais.

Rosalía de Castro

Introducción

Los hechos del caso son más típicos de hace un siglo que de nuestros días. El marido se va a vivir a Cuba y la mujer con las hijas se queda en Galicia y se encarga de la empresa familiar en España. El marido sigue atento a los asuntos de la empresa desde La Habana. La distancia es el olvido (o la distancia se puso por medio para mejor olvidar) y el marido forma una nueva familia en La Habana. En un momento, la mujer decide quitarse de encima al inminente exmarido cubano padre de cubano y esposo de cubana y convoca una junta de la sociedad común notificándola en un domicilio en España. El marido, a través de la abogada que le lleva el divorcio, se entera de la convocatoria y celebración de la junta donde se le ha destituido como administrador e impugna la junta. Y gana porque no había transcurrido un año desde la adopción de los acuerdos y no sabemos si hubiera ganado también aún en el caso de que hubiera excedido dicho plazo (art. 205.1 LSC) porque la Audiencia deja sin resolver – porque no lo necesita – la cuestión de si estamos ante acuerdos sociales contrarios al orden público cuya impugnación no está sometida al plazo indicado de caducidad.

Los hechos del caso son también típicos en la jurisprudencia. En numerosas ocasiones los tribunales se han ocupado de impugnación de acuerdos sociales adoptados en juntas clandestinas, esto es, convocadas de forma tal que revelan el propósito del convocante de evitar la asistencia de otros socios, cuya presencia impediría al socio convocante adoptar los acuerdos que le convienen.

En este panorama, la STS 9-XII-1999 ha quedado como un mal precedente porque el Tribunal Supremo permitió que uno de los dos socios al 50 % “ocultara” al otro la celebración de la junta usando el régimen de publicidad de la convocatoria previgente en lugar de notificárselo individualmente como era el uso entre las partes en ocasiones anteriores, con la atroz consecuencia de que el socio ignorante de la celebración de la junta no acudió al aumento de capital acordado en la misma y vio diluida su participación (correctamente, la STS 2-V-1984 consideró que el socio que así actúa, abusa de su derecho). La jurisprudencia ha dicho que “cuando se siga el sistema formal de publicidad legal con el fin de ocultar la convocatoria, el cumplimiento de los requisitos legales es insuficiente y no purga la mala fe de tal comportamiento, expresión de un fraude de ley (STS 3-V-1975; 2-V-1984, SAP Barcelona 2-IV-1993; 13-VI-1994 y 25-I-1995; SAP Málaga 17-IV-1995; SAP Castellón 23-I-1999; SAP Alava, 13-I-1998; STS 30-I-2001 – en relación con la convocatoria del Consejo de Administración; SAP Madrid 31-III-2005; SAP Madrid 5-III-2010). Y, especialmente interesante por su parecido con el caso que ahora comentamos es la STS 5-III-2009 (marido que oculta la celebración de la junta a su esposa de la que está en trámite de divorcio. La Junta se anula, no por infracción de las normas legales sobre convocatoria, sino por abuso de derecho por parte del marido; así también la SAP Barcelona 21-VII-2016). Complejo es el caso de la SAP Pontevedra 15-VII-2010; sobre el papel del Registro Mercantil v., la RDGRN 9-V-2005.

Como puede observarse, la jurisprudencia ha evolucionado correctamente desde la consideración de las juntas clandestinas como un supuesto de fraude de ley a

¿un supuesto de abuso de derecho?

Esta calificación, sin embargo, no es evidente. Sí que lo es que no estamos ante un fraude de ley porque no se trata de una infracción indirecta de una norma jurídica. Se trata de un incumplimiento indirecto del “contrato social” precisamente porque los socios se deben entre sí la buena fe lo que, en circunstancias como las del caso que comentamos, obligan al socio administrador a tener en cuenta el interés del otro socio en asistir a la junta y, por tanto, a utilizar un medio de comunicación de la convocatoria que, razonablemente, permita a éste tomar conocimiento de la convocatoria cuando, como es el caso de los administradores solidarios (y también, a nuestro juicio, de los mancomunados) tienen la facultad de convocatoria de la junta. Hay abuso de derecho porque el administrador es socio. Si el administrador no es socio y no actúa en su propio interés, no podríamos calificar la convocatoria de abusiva porque el administrador se haya limitado a cumplir con lo previsto en los estatutos sociales. Simplemente, el administrador no ejercita ningún derecho. Cumple una función y, por tanto, no es de aplicación la prohibición de abuso de derecho. Habrá incumplimiento de sus deberes como administrador.

Por tanto, la calificación de estas convocatorias clandestinas como abusivas tiene sentido cuando podemos reprochar al administrador haber actuado a sabiendas en perjuicio de un socio concreto y en conflicto de interés, conflicto que sufre en su condición de administrador por el hecho de ser, simultáneamente, socio de la sociedad.

En realidad, podríamos decir que el administrador que así actúa infringe lo dispuesto en el art. 228 a) LSC – desviación de poder – por cuanto el poder que se le atribuye para convocar juntas no puede ser utilizado para desplazar de la administración a un socio que no podrá tener conocimiento de la convocatoria por el método elegido por el administrador para realizar la misma. Recuérdese que el art. 228 a) LSC  no sólo prohíbe a los administradores usar sus facultades para fines espurios. Hace algo más. Les ordena que sólo utilicen sus facultades como administradores para el fin para el que se les concedieron. Lo que significa, a contrario, que este precepto impone a los administradores un deber de pasividad o imparcialidad en relación con las disputas entre los socios. Un administrador no puede utilizar las facultades de convocatoria para favorecer a uno de los socios en disputa con el otro. Lo de “ni quito ni pongo rey pero ayudo a mi señor” no va con los administradores sociales. “Ayudar a mi señor” (o, en este caso, al propio administrador que es también socio) utilizando para ello las facultades de un administrador constituye un ejemplo señero de desviación de poder.

Ni fraude de ley ni abuso de derecho: infracción de las obligaciones derivadas de la buena fe

Más aún, en realidad y como lleva sosteniendo muchos años José María Miquel, nos encontramos, no ante un abuso de derecho sino ante una infracción de la buena fe (art. 7.1 CC). Como explica el profesor de la Autónoma, la categoría del abuso de derecho debe reservarse para los derechos que se ostentan frente a cualquiera (típicamente, los derechos reales) y debe aplicarse la idea de la buena fe en el ejercicio de los derechos para los casos de relaciones intersubjetivas, esto es, entre dos individuos concretos, relaciones que, normalmente, vendrán dibujadas (los derechos y obligaciones recíprocos de las partes implicadas) por un contrato o una relación cuasi contractual. En el caso del contrato de sociedad, es obvio que al administrador-socio y a los demás socios les une un contrato (el de sociedad) de modo que la conducta de cada uno debe enjuiciarse (en lo que hace a su legitimidad) de acuerdo con el patrón que resulta de la relación contractual (de la sociedad) tal como viene regulada por la ley (de sociedades) y el contrato de sociedad (los estatutos sociales y los demás pactos entre los socios). Si Miquel tiene razón – y la tiene – deberíamos abandonar las referencias al abuso de derecho en el ámbito societario y analizar estas cuestiones como casos de incumplimiento del contrato de sociedad (incluyendo las obligaciones de los administradores) por infracción de los deberes de conducta que impone la buena fe (art. 1258 CC). Esta calificación tiene, además, la ventaja de su coherencia con lo que diremos, inmediatamente, en relación con la calificación que merecen las acciones de impugnación de acuerdos sociales.

La sentencia de la audiencia de Pontevedra

Con estas observaciones podemos pasar ya a examinar cómo resuelve el caso la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de julio de 2016 que tiene el interés añadido de contener un voto particular de uno de los magistrados lo que es verdaderamente raro en las Audiencias. El ponente considera legítimo plantearse si este tipo de infracciones de las normas sobre la convocatoria de la junta deben considerarse contrarias al orden público y unirse al grupo de casos de las que hemos llamado falsas juntas universales.

… en el caso de una sociedad de tipo familiar, en la que el capital social está distribuido al 50% entre ambos cónyuges, que asimismo son administradores solidarios, y el incumplimiento intencionado de los requisitos esenciales se orienta a conseguir la ausencia del otro socio para así adoptar deliberadamente un acuerdo de indudable trascendencia para la sociedad como es el cambio de régimen de administración y la exclusión del socio ausente de cualquier intervención en la gestión social.

En el caso que nos ocupa, es verdad que la convocatoria se realizó de modo aparentemente respetuoso con el art. 9 de los Estatutos, ya que se envió por correo certificado al domicilio que figuraba en el Libro Registro de socios.

Sin embargo, no se trata del mero cumplimiento de requisitos formales, cuya infracción en modo alguno afecta a la ley, y menos aún al orden público… La demandada Dña. Elsa remitió la convocatoria, por correo certificado a un domicilio en el que tenía perfecto conocimiento que no residía desde hacía al menos quince años el demandante, de quien estaba en trámites de divorcio; domicilio que constituía la residencia habitual de la demandada y en el que sabía que quien iba a recoger la comunicación iba a ser la persona que trabajaba en el mismo para ella y sus hijas como empleada de hogar.

Es verdad que la comunicación también se envió, a mayores, por correo certificado a otro domicilio, en el que dice que se alojaba el actor cuando iba a España en los periodos de vacaciones y fiestas navideñas. Pero al margen de la falta de prueba de este extremo, lo cierto es que ese domicilio estaba vacío y las fechas de la convocatoria y de la celebración de la junta no coinciden con ninguno de esos períodos, por lo que esa comunicación estaba destinada a no ser conocida, al menos con tiempo suficiente para que el demandante pudiese asistir a la Junta.

Podría argumentarse que D. Eugenio debía haber participado a la sociedad un domicilio para notificaciones en España y, si no lo hizo, debe asumir las consecuencias. No obstante, la prueba practicada revela que, por una parte, el demandante sí que había designado un domicilio para notificaciones en el procedimiento de divorcio, que era el de su abogada; y, por otra parte, ambos cónyuges se “carteaban” electrónicamente de forma casi diaria sobre cuestiones profesionales relacionadas con la empresa en la que trabajaban ambos (así se deduce de las copias de los correos electrónicos habidos entre ellos en las fechas que nos ocupan).

La conclusión es que, si la demandada hubiera tenido el más mínimo interés en la válida convocatoria de la Junta, como mecanismo para asegurar la asistencia del actor, o al menos darle la oportunidad de acudir, y garantizar así la correcta formación de la voluntad societaria, hubiera podido informar de la convocatoria a través del correo electrónico o mediante correo ordinario dirigido al domicilio de la abogada que le asistía en el procedimiento matrimonial… porque lo realmente importante a estos efectos era, dada la residencia del actor en el extranjero y el conflicto judicial existente entre ambos, hacer lo posible para que D. Eugenio , titular del 50% del capital social, pudiese conocer la existencia de la convocatoria.

Y empieza a concluir que

 si el incumplimiento o aparente cumplimiento de la norma sobre convocatoria tiene como único fin el impedir al socio titular del restante 50% del capital de la oportunidad de conocer y asistir a la Junta, como mecanismo para privarle del derecho a participar en la adopción de acuerdos clave para el devenir de la sociedad, la actuación trasciende y atenta contra los principios básicos de la normativa societaria, en tanto que impide la correcta constitución del órgano en el que reside la soberanía social y, consecuentemente, determina la inválida formación de la voluntad societaria, vulnerando el art. 173 LSC desde el punto de vista material e incidiendo directamente en el orden público…, por lo que no cabe hablar de caducidad, sino de la existencia de motivos que justifican la declaración de nulidad de la Junta General y de los acuerdos allí aprobados, con los efectos registrales inherentes (art. 208 LSC).

Añade una disquisición sobre la cuestión de si la conducta de la socia-administradora ha de calificarse como un caso de abuso de derecho o de fraude de ley

A la misma conclusión se llega por la vía de los arts. 6 y 7 del Código Civil , que vienen a plasmar los principios cardinales del ejercicio de los derechos y, por tanto, del propio ordenamiento jurídico. En efecto, la actuación enjuiciada constituye un supuesto paradigmático de abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo, sancionado en el art. 7.2 CC (al tratarse de una acción -convocatoria- y una omisión – ausencia de comunicación a través del medio idóneo del que se disponía- que, por la intención de su autor, sobrepasa manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho), o, más propiamente, de fraude ley previsto en el art. 6.4 CC (el cumplimiento aparente, realizado al amparo del texto de una norma, pero que persigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él). En ambos casos, la sanción es la misma, esto es, la nulidad de pleno derecho de la actuación viciada por infracción de una norma imperativa/prohibitiva.

Y termina diciendo que estamos, en todo caso, ante una infracción de la ley sometida al plazo de caducidad de un año y, por lo tanto, procede anular los acuerdos adoptados en la junta objeto de la impugnación ya que la junta se celebró en octubre de 2014 y el marido la impugnó en mayo de 2015.

El voto particular tiene interés porque trata de “proteger” a la mayoría sembrando dudas acerca de que estemos ante una infracción del contrato de sociedad – las juntas clandestinas – que merezca la calificación de contrariedad al orden público. Dice el magistrado discrepante que

En mi opinión en el caso no resulta afectado el orden público societario, sino las normas legales sobre convocatoria de la junta y, en particular, la regla general de la prohibición del abuso del derecho y de la interdicción del fraude de ley, pues aunque en apariencia se había cumplido el precepto estatutario sobre convocatoria, las circunstancias del caso demostraban que la finalidad perseguida era conseguir el cambio del modelo de administración sin que el otro socio pudiera tener conocimiento de la celebración de la junta. El concepto de orden público es de interpretación estricta y, en mi opinión, se limita a los casos en los que la infracción suponga una vulneración de principios constitucionales, o una contradicción con los principios esenciales de la normativa societaria, en línea con la interpretación general del orden público como límite frente a conductas que contravienen los límites de la autonomía privada. Precisamente por ello, por la gravedad que tales infracciones suponen, la acción no caduca y la legitimación activa se amplía.

Acuerdos sociales contrarios al orden público

En otro lugar, hemos sostenido que, tras la reforma de 2014, la distinción entre nulidad y anulabilidad ha sido sustituida por la distinción entre nulidad de pleno derecho e impugnabilidad del acuerdo social. Esa distinción es la que se justifica en las diferencias en el régimen jurídico. La nulidad de pleno derecho se aprecia de oficio, no caduca ni prescribe, cualquiera puede pedir su declaración y ha de ser aplicada por todos los funcionarios públicos que no pueden prestar su ministerio para auxiliar a la ejecución o enforcement de un acto de la autonomía privada que sea nulo de pleno derecho. La calificación de un acuerdo social como nulo de pleno derecho ha de reservarse, pues, para los casos en los que se falte gravemente a principios de alto valor recogidos como tales en leyes imperativas, es decir, que, como dice el voto particular, se sobrepasen los límites a la autonomía privada. Para lo demás, la posibilidad de impugnación en plazos de caducidad breves (3 meses para las cotizadas/1 año para las no cotizadas) es suficiente remedio para un incumplimiento del contrato de sociedad.

La acción de nulidad basada en la contrariedad al orden público es una acción de nulidad propiamente dicha, la segunda es una acción de cumplimiento del contrato de sociedad que trata de que se remueva el estado de cosas creado por la conducta infractora (por parte de la mayoría social que ha aprobado un acuerdo social que infringe el contrato de sociedad tal como viene dibujado por la ley y los estatutos sociales). La impugnación es un remedy que el ordenamiento ofrece al socio para derrotar a la mayoría que ha incumplido, en sentido amplio, el contrato de sociedad. La acción de nulidad contra los acuerdos contrarios al orden público es, por el contrario, una acción de nulidad en sentido estricto ya que su objetivo es que se declare la inexistencia de un acuerdo o que se declare que la sociedad —como sujeto— ha infringido normas que protegen intereses de terceros o generales. Como señala K. Schmidt, la diferencia entre acciones de impugnación y acciones de nulidad no se encuentra en la pretensión que se ejercita (en ambos casos se pide una declaración de nulidad) sino en los fundamentos de la pretensión (incumplimiento del contrato de sociedad vs. infracción de los límites de la autonomía privada). Como la resolución tiene, igual que la nulidad, efectos ex tunc, no hay diferencia a este respecto si la nulidad es objeto de declaración judicial porque se discute al respecto.

¿Deben considerarse las juntas clandestinas contrarias al orden público?

A nuestro juicio, la cuestión de si las juntas falsamente universales o las juntas clandestinas son infracciones contrarias al orden público o no está mal planteada (incluyéndome a mí mismo en el error) porque es una cuestión que no puede decidirse en abstracto. Es decir, hay juntas falsamente universales (se dice que asistieron todos los socios y que todos los socios aceptaron la celebración de la junta y el orden del día pero no es así) y hay juntas convocadas clandestinamente (se cumplen los requisitos legales de convocatoria a sabiendas de que el socio no se enterará y con el objetivo de que no se entere) que deben considerarse impugnables y juntas falsamente universales o convocadas clandestinamente que deben considerarse contrarias al orden público o nulas de pleno derecho.

Como hemos dicho en otro lugar, hay que distinguir en función del contenido de los acuerdos adoptados en esas juntas falsamente universales o clandestinas y reservar la calificación de acuerdos contrarios al orden público para los adoptados en tales juntas que sean gravemente lesivos para la sociedad o alguno de los socios. Esta valoración se extrae del art. 292 del Código Penal. Parece razonable, en efecto, que si un acuerdo es contrario al orden público porque se han infringido gravemente normas imperativas dictadas para proteger valores o intereses importantes, antes de calificar como contrarios al orden público los acuerdos adoptados examinemos el contenido de los acuerdos. De esta forma, por ejemplo, el hecho de que se haya fingido la participación en una junta de uno de los socios (o que se le haya ocultado dolosamente la convocatoria) no puede acarrear la calificación de contrariedad al orden público si en la junta se adoptaron los acuerdos propios de la junta ordinaria, esto es, se aprobaron las cuentas y la gestión social pero sí serlo cuando los acuerdos perjudican gravemente a algunos de los socios o al interés social en beneficio del convocante (expropiación o apropiación indebida por parte de los socios mayoritarios.

Por tanto, en un caso como el de la sentencia que comentamos, no es necesario considerar la convocatoria clandestina como contraria al orden público. El socio al 50 % que no se entera ¡en el plazo de un año! de que le han destituido como administrador siempre podrá provocar la celebración de otra junta para intentar que se le reponga y, si no lo consigue, siempre puede provocar la disolución y liquidación de la sociedad. Por tanto, no es necesario calificar la convocatoria como nula de pleno derecho.

Esta solución tiene la ventaja de que permite a los jueces actuar con proporcionalidad al apreciar, caso por caso, si la infracción legal cometida ha lesionado intereses o derechos de alto valor o los ha lesionado de forma irreversible al tiempo que se reserva una consecuencia tan potente como la nulidad de pleno derecho para tales situaciones. En una época en la que el legislador abusa de la nulidad de pleno derecho, no conviene que los jueces amplifiquen la verborrea legislativa.

La solución que proponemos ha de completarse con una regla que atienda a la gravedad de la conducta de los administradores o socios mayoritarios. Aunque no es fácilmente imaginable que éstos cometan un delito para lograr sacar adelante un acuerdo social determinado reversible o del que extraigan una ganancia magra, si los medios empleados por los administradores o socios mayoritarios para lograr la aprobación de un acuerdo son especialmente reprobables, los acuerdos deben considerarse contrarios al orden público con independencia de su contenido. Por ejemplo, si la mayoría se ha logrado mediante la comisión de un delito de apropiación indebida como sucedió en el caso del Atlético de Madrid. O, en general, si se cometió un delito en la convocatoria o en la celebración de la junta que permitió la adopción del acuerdo (falsedad documental, coacciones etc). El examen del caso que comentamos a esta luz tampoco conduce a entender que la administradora hubiera cometido una infracción que merezca la calificación de contraria al orden público.

Otras observaciones al margen

En primer lugar, esta sentencia es una prueba más de la necesidad de limitar el control de legalidad practicado realmente por el Registro Mercantil. Si una junta estuvo bien o mal convocada es una cuestión que deben decidir los socios y, en caso de conflicto entre ellos al respecto, los jueces. Los funcionarios del Registro no deberían controlar la validez de la convocatoria de la junta en la que se adoptan los acuerdos objeto de inscripción. Porque hay juntas formalmente bien convocadas que suponen infracción del contrato de sociedad (o de las cláusulas generales de buena fe, prohibición de abuso de derecho etc) y porque hay juntas “mal” convocadas que, sin embargo, generan reuniones “válidas” y acuerdos sociales perfectamente legítimos. La STS 5-VII-2007 refleja claramente la necesidad de dejar de concebir las sociedades como artefactos administrativos o programas informáticos. Son contratos y su cumplimiento de buena fe, una obligación de todos los socios y administradores. El control de legalidad de las inscripciones y la limitada cognición del procedimiento registral no pueden resultar en una ventaja para los contratantes incumplidores (turpitudinem suam allegans). Y así, aunque reconoce que se incumplieron los procedimientos de convocatoria de la Junta, el Tribunal Supremo desestima el recurso en aras de asegurar el fin común, esto es, de proteger el interés de los socios en que la sociedad pudiera gestionarse razonablemente. La convocatoria de la junta de una sociedad anónima deportiva se había hecho por el presidente del consejo y por un administrador de hecho que se había encargado de la gestión ante la renuncia de los miembros del consejo de administración. El Supremo desestima la impugnación de los acuerdos adoptados en la junta así convocada a pesar de reconocer que la “solución deseable y… más conforme al ordenamiento…” habría sido la convocatoria judicial. Pero la conducta de los demandantes, la buena fe de los que convocaron la junta y la protección del interés social y de las relaciones de la sociedad con terceros y, sobre todo, la ausencia de interés legítimo en que se anulen los acuerdos de la junta, conducen a la desestimación.

En segundo lugar, es llamativo que la sentencia de 2ª instancia se publique cuando apenas ha transcurrido un año y tres meses desde la demanda de impugnación lo que nos ratifica en la idea de que la varianza en la velocidad a la que se tramitan los asuntos judiciales en España es muy alta y que, en materia de conflictos entre socios, podría superarse judicialmente la velocidad de los procedimientos arbitrales con un par de “ajustes” en la organización de la jurisdicción mercantil.


Foto de la Habana tomada de yainis.com