Por Martin Winner*

 

Introducción

 

Es un tópico que las plataformas no son una novedad de la edad digital. La feria, el centro comercial y la tarjeta de crédito son ejemplos más tradicionales. La función de las plataformas consiste en facilitar la interacción entre diferentes grupos de usuarios, entre oferentes y demandantes de un bien o servicio, por ejemplo, entre vendedor y comprador. Es más, el fenómeno de las plataformas no se limita a interacciones de carácter patrimonial. Piénsese, por ejemplo, en el baile del pueblo o, en su forma algo más moderna, la discoteca, que sirve para poner en contacto a parejas potenciales.

Cuando yo todavía iba a la discoteca, el lugar me interesaba más cuando había muchos miembros del otro sexo – e, idealmente, pocos miembros del mío (menos competencia). Son los llamados efectos de red que caracterizan a los “two-sided markets”. Son efectos indirectos y positivos, ya que un mayor número de participantes de un “lado” (más mujeres) hace el “mercado” más atractivo para los miembros del otro (para los hombres) y viceversa. Por tanto y en principio, nihil novum sub sole.

Aún así, las plataformas digitales tienen, de lejos, más importancia práctica que las plataformas tradicionales. Esto se debe a que las plataformas digitales permiten explotar al máximo las economías de escala. Mientras un centro comercial tradicional no puede crecer sin limites, debido al aumento resultante de la distancia que deberían recorrer sus clientes, el desarrollo técnico permite almacenar y procesar datos a costes cada vez más bajo. Como resultado, las plataformas digitales pueden crecer sin (o por lo menos casi sin) limites con la consiguiente reducción del coste marginal. A la vez, el acceso a la red es continuo y ubicuo, lo que facilita el uso de la plataforma digital para cualquier consumidor. No en vano se habla de la “revolución de plataformas”.

Estos dos factores, los efectos de red y la posibilidad de crecer sin limites, favorecen la concentración de proveedores de plataformas. Así, no sorprende que las plataformas sean uno de los temas más candentes de entre los que ocupan al Derecho de la Competencia. No me ocuparé de estos problemas aquí, aunque se comprobará que la posición dominante de los proveedores de plataformas ha influido en la legislación “civil” de origen europeo en la materia.

En lo que sigue, me ocuparé de las normas de Derecho Privado patrimonial, en concreto, de las cuestiones de derecho contractual que se plantean, en particular, en las relaciones entre la plataforma y el consumidor. Por esta razón, las plataformas digitales que analizaré son plataformas que facilitan la realización de transacciones contractuales entre diferentes grupos de personas o, en otras palabras, las plataformas que proveen al mercado de una infraestructura. Ejemplos son Amazon Marketplace, booking.com, Uber o AirBnb.

Empezaré con una panorámica de la legislación europea en la materia. A continuación, abordaré cinco temas específicos: la identidad de la parte contratante; la responsabilidad del proveedor de la plataforma; la ordenación y jerarquización de los resultados de búsqueda; las reseñas; y los precios personalizados. Me ocuparé prioritariamente de las normas que protegen a los consumidores en estas cinco materias pero haré también algunas referencias a las aplicables al proveedor de bienes o servicios también. Como cualquier selección la mía es subjetiva, pero creo que ésta abarca algunos de los temas más importantes en el ámbito de plataformas. No analizaré las plataformas que ofrecen servicios financieros que están sujetas a normas especiales. Tampoco abordaré las cuestiones de Derecho Internacional privado ni el cumplimiento en las transacciones transfronterizas

 

La legislación europea

 

A causa de las elecciones europeas, la segunda mitad de 2018 y la primera de 2019 han sido tiempos de una intensa actividad del legislador europeo que ha afectado también a la regulación de las plataformas en forma de un Reglamento y una Directiva. La Comisión introdujo ambos textos en la primavera del 2018 y, en menos de un año, Comisión, Consejo y Parlamento se pusieron de acuerdo sobre los textos finales.

En concreto, la Directiva 2019/2161 (en adelante, la Directiva) intenta modernizar las normas de protección de los consumidores y mejorar su cumplimiento, para lo cual, la Directiva modifica cuatro Directivas preexistentes: la Directiva 1993/13 sobre las cláusulas abusivas; la Directiva 1998/6 sobre indicación de los precios; (de interés para nuestro tema) la Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales; y la Directiva 2011/83 sobre los derechos de consumidores. La Directiva 2019/2161 se publicó en el Diario Oficial de la UE en diciembre (L 328/7 del 18 de diciembre de 2019) y los estados miembros tendrán que transponerla no más tarde del 28 de mayo de 2022.

Entre otras cuestiones, la Directiva regula los “mercados en línea”, que son servicios que emplean software y que permiten a los consumidores celebrar contratos a distancia con comerciantes o con otros consumidores. La nueva Directiva se refiere a ellos como “mercado en línea”, evitando el anglicismo “online”, por lo menos en la versión española y a diferencia de lo que ocurre en la mayoría de las demás versiones lingüísticas. En adelante, utilizaré el término de plataformas para este tipo de mercados, aunque puede haber otros fenómenos que son mercados en línea y plataformas que no son mercados. De todas maneras, la definición excluye tanto las tiendas on-line de una empresa determinada (web shops) como las plataformas con fines puramente informativos, entre ellos, de modo singular, los motores de búsqueda (v.gr. Google).

Pero la Directiva abarca otras cuestiones. Así, introduce acciones a favor de los consumidores perjudicados por prácticas desleales realizadas en internet o, en el caso de contratos de distancia, regula algunos detalles del derecho de desistimiento. Más preocupante, a mi juicio, es la introducción de un régimen de multas administrativas para infracciones de cualquiera de las cuatro directivas, sanciones que pueden alcanzar hasta el 4% del volumen de negocio anual del comerciante en el estado miembro afectado. Pero esto es un tema para otra ocasión.

La segunda normativa europea es el Reglamento 2019/1150 (Diario Oficial L 186/57 del 11 de julio 2019), al que no voy a conceder prioridad en adelante. Se titula “Reglamento sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea” y entra en vigor el 20 de julio de 2020. El título indica que la normativa no intenta proteger a los consumidores sino a los comerciantes. El considerando (2) hace referencia a la dependencia de las empresas suministradoras (fabricantes) respecto de los titulares de las plataformas, y el mayor poder de negociación de éstos que les permitiría imponer sus condiciones a aquéllos. En otras palabras, el Reglamento considera que el proveedor de la plataforma ostenta una posición de dominio y, para evitar que abuse de su posición, prohíbe ciertas prácticas que considera, por ello, abusivas.

El paralelismo con el Derecho de la Competencia es evidente. Considerando el grado alto de concentración en el mercado de plataformas y la tendencia a convertirse naturalmente en empresas monopolísticas, es comprensible la decisión adoptada por el legislador europeo. Aun así, como regla general, una regulación de este tipo refuerza el grado de concentración: al fin y al cabo, es más fácil para el incumbente soportar el coste adicional de cumplir con la nueva normativa que para un nuevo entrante en el mercado.

 

Identidad de la parte contratante

 

Una de las últimas veces que compré en Amazon, no me enteré de con quién celebré el contrato. No era Amazon, sino una compañía que me era completamente desconocida. Había una diferencia enorme de reputación y, quizás, en la posibilidad de ejercitar una reclamación por vicios ocultos con éxito entre Amazon y dicha compañía. Pero el fallo era mío por no hacer las averiguaciones oportunas, ya que la información correspondiente estaba a mi disposición. Aun así, creo que lo que a mí me ocurrió, sucede frecuentemente.

El problema estriba en que Amazon es dos cosas a la vez: titular de una plataforma, llamada Amazon Marketplace, y un vendedor por internet que tiene su propia tienda on line. De manera que es fácil confundir su papel de intermediario y el de vendedor – contratante. Algo semejante ocurre cuando en el sitio web la marca del titular de la página web es apabullante y el nombre del proveedor de los bienes – el vendedor – apenas se percibe. Piensen en Uber, donde el contrato se celebra, por lo menos en Austria y en muchos otros países, entre el pasajero y el dueño del coche. Jurídicamente, Uber solo es un intermediario. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en el Asunto UberSpain (C-434/15) ha sentenciado que UberPop, es una plataforma de intermediación de servicios de transporte entre conductores no profesionales y terceros que ha de ser considerada como un proveedor de un servicio en el ámbito del transporte y, como tal, necesita una licencia nacional. Esto no influye, por lo menos según el entender de la doctrina alemana y austríaca, en los aspectos contractuales de la relación entre los conductores y los usuarios.

Como ya se habrá deducido, la identidad de la parte contratante es una cuestión de Derecho Civil nacional. Puede asumirse que, como regla general, el titular de la plataforma tiene libertad en determinar la parte contratante; por lo menos, así se entiende en el Derecho alemán y en el austríaco. Y no se ven razones de importancia para limitar la autonomía privada en este punto.

Ahora bien, también es una cuestión de transparencia ya tratada por el TJUE en el asunto Wathelet (C-149/15): en contratos con consumidores, un intermediario será considerado como la contraparte contractual, si el consumidor a la luz de las circunstancias tiene derecho a suponer que ha contratado con él. De lo que se deduce una obligación del titular de la plataforma de informar al consumidor acerca de la identidad de la parte contratante, esto es, si el contratante es un tercero o el propio titular de la plataforma.

El titular de la plataforma puede hacerlo incluso a través de una condición general, aunque al respecto puede haber límites derivados del derecho nacional. Por ejemplo, según el Art. 864ª del Código Civil austríaco, la cláusula predispuesta que establece que el titular de la plataforma no es parte del contrato será nula si puede calificarse como “sorprendente” para el consumidor. Por supuesto, todo depende de las circunstancias que rodean la celebración del contrato. Pero, por lo menos para los casos extremos, hay un remedio adecuado.

Las nuevas reglas europeas no cambian la situación pero añaden un nuevo Art. 6 bis a la Directiva 2011/83 según el cual, antes de que el consumidor quede vinculado contractualmente, el titular de la plataforma tiene que indicar si el tercero que ofrece el producto es comerciante o no. Se supone que esto incluye la información sobre quién es la parte contratante, ya que el proveedor tiene que informar acerca del reparto entre el tercero y el titular de la plataforma de las obligaciones derivadas del contrato. En fin, el titular de la plataforma debe incluir una breve declaración indicando que las normas de protección del consumidor no se aplican si el tercero no es un comerciante, (es otro consumidor) y todo esto de manera clara y comprensible lo que significa según el considerando (27) de la Directiva 2019/2161, que no basta hacerlo en condiciones generales, sino que debe reflejarse en un sitio más llamativo.

Este régimen jurídico permite extraer tres conclusiones:

La primera es que el paradigma del suministro de información como modelo de protección del consumidor sigue en vigor. Sin duda la información sobre la identidad de la parte contratante ayuda al consumidor. En cambio, no veo muchos efectos positivos de imponer una obligación de informar con carácter general sobre la inaplicabilidad de las reglas sobre la protección del consumidor.

La segunda es que que el titular de la plataforma debe atenerse, en relación a si el proveedor es o no comerciante a lo que éste le comunique. A mi entender, esto deja claro que el titular de la plataforma no está obligado a verificar la información, lo que también indica el considerando (28) de la Directiva 2019/2161. Claramente, esto reduce los costes de la plataforma, pero también plantea la cuestión de por qué la obligación de declarar no recae directamente sobre el tercero. Probablemente porque se puede asegurar el cumplimiento de la obligación de informar más fácilmente ya que si el proveedor no proporciona la información, el titular de la plataforma puede bloquearle el acceso a ésta.

La tercera es que el nuevo Art. 7, apartado 4 de la Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales establece como consecuencia de la omisión de tal información sobre la condición del suministrador la consideración de que se trata de una omisión engañosa del titular de la plataforma. Por esta razón, este no solo está legitimado para bloquear el acceso en tales casos, sino que es su obligación hacerlo si no quiere incurrir en un comportamiento desleal.

 

Responsabilidad del titular de la plataforma

 

De lo que se ha expuesto hasta aquí resulta que el titular de la plataforma puede elegir su posición contractual y en particular si quiere o no asumir las obligaciones contractuales de un proveedor. Pero, en casos como Uber ¿no debería el titular de la plataforma responder por el incumplimiento del contrato imperativamente, aunque no sea la parte contratante? ¿No debería Uber ser responsable por daños personales que sufran los pasajeros?

En 2016, un grupo privado de juristas, llamado “Research Group on the Law of Digital Services”, presentó un borrador de una Directiva sobre mercados on line; una iniciativa semejante del European Law Institute (ELI) se presentará dentro de poco. El borrador publicado propone, como regla imperativa, que el titular de la plataforma responda por el incumplimiento del contrato si el consumidor puede confiar razonablemente en que ejerce una influencia decisiva sobre el suministrador. El borrador enumera criterios para presumir tal influencia, por ejemplo: una imagen uniforme de todos los suministradores centrada en el titular de la plataforma; el marketing enfocado al titular de la plataforma; o la fijación de los precios por el proveedor. Claramente, Uber es un candidato idóneo para presumir que un consumidor puede confiar razonablemente en que ejerce una influencia decisiva sobre sus conductores.

La nueva Directiva no incorpora ninguna regla de este tipo. Desconozco las razones, pero un argumento importante es el de las funciones de plataformas. Las buenas plataformas vigilan a los suministradores y evitan comportamientos oportunistas de estos; un mecanismo importante a tal efecto son las reseñas de los usuarios, un tema que trataré un poco más adelante. En teoría, esta vigilancia beneficia a los clientes de la plataforma, aunque hay problemas graves de asimetría de información entre suministrador y plataforma por un lado y el consumidor por el otro, que dificultan estimar los efectos más en detalle. Si se introduce una regla como la del borrador, el riesgo de la responsabilidad para el proveedor puede motivarle a no supervisar a los suministradores para no ejercer una influencia decisiva (véase Engert, Archiv für die zivilistische Praxis 218 (2018) 304, 315).

Que el titular de la plataforma no sea responsable no significa necesariamente que el cliente cargue con el riesgo de la insolvencia del suministrador. Por un lado, muchas plataformas usan seguros, especialmente por daños personales, ya que estos suelen afectar al cliente en mayor medida que el riesgo de incumplimiento del contrato y conllevan un riesgo elevado de insolvencia. Por el otro lado, las plataformas influyen en el contenido de los contratos y, por ejemplo, pueden retener fondos  hasta el total cumplimiento del contrato. Algunas plataformas garantizan incluso el cumplimiento del contrato. Es decir, al menos en cierta medida, el mercado facilita soluciones que mejoran la situación del consumidor.

Ya hemos visto que la Directiva se limita a proporcionar información sobre el reparto de obligaciones entre el titular de la plataforma y el suministrador. Pero que el legislador europeo no la imponga no significa que no haya responsabilidad, porque los estados miembros pueden introducir normas con tales efectos, lo que se subraya en el Art. 6 bis de la Directiva 2011/83 explícitamente. Si los estados miembros deberían hacerlo, es otro asunto. Dado que puede haber efectos indeseados y en vista de las soluciones contractuales mencionadas, hay buenas razones para no introducir tal responsabilidad por ahora. Deberíamos esperar a comprender mejor el funcionamiento de estos mercados.

 

Ordenación – rankings – de los resultados de búsqueda

 

La función más importante de las plataformas es minimizar los costes de búsqueda por vía de algoritmos y del almacenamiento de datos. Así, la plataforma ayuda a cohonestar las preferencias del consumidor con la oferta disponible. En este contexto la ordenación de los resultados, es decir la preeminencia relativa de unas ofertas respecto de otras en los resultados de la búsqueda, tiene una importancia inmensa, importancia que también es realzada por estudios empíricos: solo los primeros resultados reciben los clicks suficientes para tener éxito comercial. Esta importancia aumenta, cuando los clientes confían en los resultados del algoritmo de la búsqueda, porque el cliente solo examinará los primeros resultados de la lista. Por eso, la clasificación tiene un valor económico considerable desde la perspectiva del suministrador.

Para optimizar los resultados de la búsqueda el suministrador tiene un interés económico en conocer en detalle los parámetros y el funcionamiento del algoritmo que determinan su posición en la clasificación y, quizás, incluso el propio algoritmo empleado. Y está claro que, tanto desde el punto de vista de los consumidores como de los suministradores honestos, estos criterios y parámetros deben ser “correctos”. Pero el correcto diseño y funcionamiento de los algoritmos no es objeto de la nueva normativa europea. A mi entender, es ésta una cuestión de prohibición de conductas engañosas en el sentido de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales y de la Directiva que se ocupa de la publicidad comparativa.

Lo que las normativas europeas hacen es obligar al titular del servicio de intermediación en línea (y también al titular de un motor de búsqueda en línea) a facilitar información. El titular deberá informar en sus condiciones generales sobre los parámetros principales que determinan la clasificación y los motivos por lo que unos parámetros tienen asignada una importancia relativa superior a la de otros. Es significativo que esta obligación existe, sobre todo, frente al suministrador (véase el Art. 5 del Reglamento 2019/1150). Según el considerando (24) del Reglamento, el objetivo de tal obligación es permitir a los suministradores mejorar sus productos, tanto en su presentación como en sus características.

El contenido preciso de la obligación descrita no es claro. ¿Qué ha de entenderse por “parámetros principales”? ¿Y cual es la información que podría conducir a considerar que el titular ha manipulado los resultados de la búsqueda? –no hay que dar a conocer tal información. El Reglamento aclara que en ningún caso el titular no tiene que revelar el algoritmo; este sigue siendo un secreto empresarial. Para facilitar el cumplimiento con estas obligaciones la Comisión publicará “orientaciones” o directrices. La experiencia con las directrices en otras materias de derecho, especialmente en el Derecho del mercado de capitales, no son prometedoras, ya que tienen tendencia a aumentar, en vez de reducir, la complejidad de las materias objeto de ellas.

El titular tiene una obligación semejante hacia los consumidores, ya que el nuevo Art. 7, apartado 4 bis, de la Directiva sobre competencia desleal dispone que el titular de una plataforma tiene que facilitar información general relativa a los principales parámetros que determinan la clasificación. La falta de esta información se considera una omisión engañosa con los efectos correspondientes del Derecho de competencia desleal. Se supone que será la clave proveer la información en una manera que sea, a la vez, fácilmente comprensible y con valor informativo. 

La Directiva también aborda otro tema en conexión con las clasificaciones. En algunos casos, las clasificaciones están influidas por pagos de los suministradores clasificados. Tales pagos pueden ser directos o incluir la compra de servicios de carácter premium por el suministrador igual que una comisión mayor para el titular de la plataforma. A primera vista, todo apunta a que estas prácticas deben prohibirse porque estos costes adicionales impactan desfavorablemente en el precio para el consumidor. Pero para un nuevo entrante en el mercado, sin reputación, tales pagos al titular de la plataforma pueden ser una de las pocas posibilidades de obtener una buena clasificación.

 Así que la solución quizás debería orientarse hacia una menor injerencia en la autonomía privada y, como en las otras materias, confiar en la transparencia, esto es, en la publicación de dichos pagos. Esta es la solución que, por lo menos en Austria, se consigue calificando la omisión de tal publicación como un engaño en el sentido de la legislación de competencia desleal, de modo que deviene superflua cualquier normativa adicional.

Aun así, las normas que comentamos contienen normas específicas: En el anexo I de la Directiva sobre prácticas desleales se incluye la prohibición de facilitar resultados de búsqueda sin revelar claramente cualquier tipo de pago dirigido específicamente a que los productos obtengan una clasificación superior. Como resultado, se considera esta práctica desleal per se, en cualquier circunstancia, y con independencia de si, en el caso concreto la práctica puede inducir al consumidor a tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no habría tomado. Será especialmente importante aclarar (i) si el pago tiene que estar dirigido específicamente a obtener una mejora en la clasificación y si pueden ocultarse estos pagos bajo la prestación de servicios (v., el considerando (20) del la Directiva 2019/2161) (ii) ¿Qué es lo que hay que revelar exactamente? ¿La suma pagada, como se puede leer el texto, o el hecho de que se haya pagado? Esta última interpretación me parece más ajustada.

Finalmente, según el Art. 5, apartado 3, del Reglamento 2019/1150 el titular de la plataforma está obligado a reflejar en sus condiciones generales  si los usuarios profesionales pueden influir en la clasificación a cambio de una remuneración. Prima facie, se supone que los titulares de las plataformas lo harán por su propio interés pero no está de más la norma legal. Quizás pueda ayudar a promover la igualdad entre suministradores en circunstancias particulares.

 

Reseñas

 

Las reseñas de los consumidores son importantísimas para los usuarios de un mercado en internet porque son un importante mecanismo de control de la conducta de los suministradores. En esencia, reducen el riesgo de oportunismo de éstos, al menos en los casos de suministradores con presencia estable en el mercado. Las buenas reseñas tienen efectos reputacionales positivos y al revés. La ventaja de las plataformas consiste en aumentar estos efectos, ya que los efectos reputacionales no requieren de la conexión personal entre los consumidores y se puede acceder a las reseñas desde cualquier sitio y sin incurrir en gasto alguno.

Esta función de las reseñas sólo puede lograrse si los consumidores pueden confiar en la calidad y en la autenticidad de las reseñas, es decir en la integridad del sistema. Existe un cierto peligro que el titular de una plataforma y el suministrador de los bienes o servicios tengan incentivos para actuar conjuntamente en perjuicio de esta integridad. Si un suministrador de baja reputación paga al titular de la plataforma para mejorar su imagen en ésta falsificando las reseñas, no se le podrá distinguir de sus competidores que ofrecen productos o servicios de más calidad. Con resultados similares, un suministrador puede introducir reseñas pagadas en la oferta de sus productos – o, naturalmente, en la de sus competidores.

Puesto que tales maquinaciones pueden reducir la utilidad de las plataformas y tener efectos negativos para la economía, abordar el tema de reseñas es un objetivo legítimo del legislador europeo. Una posibilidad habría sido obligar al titular de la plataforma a organizar su sistema de reseñas de tal forma que se asegure razonablemente que se impide la manipulación de las reseñas. Así lo prevé el borrador de Directiva del Research Group on the Law of Digital Services, que ya he analizado en conexión con la responsabilidad del proveedor.

Pero, en principio, esta no es la solución de la Directiva. La Directiva solo obliga al proveedor a informar al consumidor acerca de si el comerciante garantiza que las reseñas de consumidores publicadas han sido realizadas por consumidores que han utilizado efectivamente el servicio o han adquirido el producto (véase el Art. 7, apartado 6, Directiva 2019/2161). Esta información se considera esencial en el contexto de los actos de engaño del Derecho de la competencia desleal. Además, es desleal per se que el proveedor afirme que las reseñas las han redactado consumidores reales de los productos y servicios sin tomar medidas para asegurar que es así. Finalmente, añadir reseñas falsas o manipular reseñas con el fin de promocionar productos también será un acto desleal según el Anexo I de la Directiva 2005/29.

Sin duda, estas medidas son importantes para mejorar la posición del consumidor. El considerando (47) dispone que el proveedor habrá que especificar qué procesos de verificación se han usado y si se aplican a todas las reseñas. Esto tiene sentido, aunque debería incluirse en la parte normativa de la Directiva y no en un Considerando. De manera similar, de la prohibición de manipular reseñas se pueden derivar ciertas obligaciones mínimas del proveedor, como por ejemplo la de incluir todas las reseñas, tanto positivas como negativas; véase considerando (49). De manera que, al fin y al cabo, hay que concluir que la Directiva contiene normas sustantivas aplicables a las reseñas.

En fin, no queda claro si hay otras normas que obliguen a organizar el sistema de reseñas en cierta manera. En Alemania se discute si son de aplicación las normas sobre publicidad comparativa, es decir la Directiva 2006/114. No puedo abordar aquí esta cuestión ni otras también interesantes como el deber de eliminar reseñas abusivas o la responsabilidad del titular de la plataforma por las reseñas.

 

Precios personalizados

 

Cualquier que haya buscado billetes de avión en una plataforma de internet sabe que los precios fluctúan y que, a veces, los cambios son extremadamente rápidos. Hemos aprendido a vivir con ello. Igualmente aceptamos precios diferenciados según grupos de usuarios, como tarifas especiales para jubilados o diferentes precios en función del canal de distribución utilizado (discriminación de precios del tercer grado), o precios diferentes en función de la cantidad o en función de la diferencia de calidad (del segundo grado). Lo más discutido es la discriminación del primer grado:, es decir, cuando las preferencias individuales y, especialmente, la disposición a pagar individual determinan el precio. La mayoría de los usuarios no parece dispuesto a aceptar esta práctica.

La huella digital y la potencia de cálculo al alcance de los titulares de plataformas les permiten personalizar los precios simplemente usando los perfiles elaborados por las empresas. Naturalmente, los indicadores de la disposición a pagar son indirectos y a veces muy crudos como el tipo de ordenador usado pero también pueden basarse en las compras precedentes. Hay poca evidencia del empleo de tales mecanismos. Como resultado de la reacción de los usuarios a la que he hecho referencia, los titulares de las plataformas no suelen anunciar tales medidas.

¿Pero qué efectos tienen los precios personalizados? Me voy a limitar a enumerar cuatro (véase, por ejemplo, Wagner y Eidenmüller, Down by Algorithms?, 86 The University of Chicago Law Review 582 (2019)).

  • Primero, la ganancia del intercambio se reparte de manera diferente: Con un precio de mercado igual para todos, los consumidores con una alta disposición a pagar reciben una mayor parte de la ganancia del intercambio cuando el precio de mercado es más bajo. Con precios personalizados, esta ganancia la retiene el proveedor o el suministrador. Se trata, no obstante, de un problema de distribución, no de eficiencia.
  • Segundo, esto puede llevar consigo un aumento de la oferta disponible de los productos o servicios porque la personalización puede permitir al suministrador subvencionar los clientes con una disposición a pagar más baja. Esto puede aumentar la eficiencia.
  • Tercero, usuarios con una predisposición de pagar más alta intentarán evitar los efectos de precios personalizados (utilizando herramientas de software diseñadas para ocultar sus preferencias) o, en lo posible, utilizando sus derechos en materia de protección de datos. Ahora bien, menos información sobre los consumidores disminuye la calidad de los resultados de búsqueda, lo que tiene un efecto negativo sobre la eficiencia.
  • Cuarto, los usuarios más débiles no podrán evitar la personalización de los precios. Perderán parte de la ganancia del intercambio con el efecto adicional de no disponer de los recursos empleados en la compra para cubrir otros gastos.

En definitiva, hay muchos efectos posibles y opuestos entre sí. Nos faltan conocimientos sobre las circunstancias en las que algunos de estos efectos pueden ser más importantes que otros. Por eso, la Directiva no prohíbe estas prácticas, sino que obliga, de nuevo, a suministrar información. Antes de celebrar el contrato, según la nueva letra e bis del Art. 6 apartado 1 de la Directiva sobre los derechos de consumidores el comerciante tiene que declarar, “cuando corresponda, que el precio ha sido personalizado basándose en la toma de decisiones automatizada”.

El Considerando (45) aclara que esta obligación no afecta a la fijación dinámica de precios. Y aunque el texto deja poco claro que significa la palabra “personalización”, el Considerando hace referencia a la evaluación “del poder adquisitivo del consumidor” por parte del comerciante. Si entendemos “el poder adquisitivo” como “la disposición a pagar” (que no es exactamente lo mismo) se corresponde con la discriminación de precios del primer grado.

Es evidente que esto no cubre todos los casos problemáticos, ya que la norma solo trata de los precios personalizados y no incluye el uso de datos personales en general para perfilar al consumidor. Por ejemplo, es imaginable que una plataforma use el perfil del consumidor, no para personalizar el precio, sino para ofrecerle otros bienes o servicios con el mismo uso, pero de un precio superior. Habrá que aplicar otras normas para determinar si estas prácticas son lícitas – entre ellas seguramente la legislación sobre competencia desleal.

 

Conclusiones

 

La normativa europea refleja claramente el dilema al que se enfrenta el legislador. Por un lado, hay una sensación generalizada de que “hay que hacer algo”. Por el otro lado, los resultados del análisis económico no son claros; todavía sabemos poco. Y, quizá más importante, el legislador no quiere frenar el desarrollo de plataformas en Europa. Queda la esperanza que surgirán grandes plataformas europeas que hagan de contrapeso a las grandes empresas estadounidenses y chinas.

Por esta razón, el legislador desiste de prohibir, pero obliga a informar – una solución típica y bastante sensata cuando no se sabe exactamente lo que se debe hacer. Además, tiene la ventaja de interferir sólo mínimamente con los Derechos nacionales. En este sentido, resulta sorprendente que algunos críticos hayan dicho que se trata de una regulación “pro-plataformas”. ¿Acaso había opciones con el actual nivel de conocimiento y comprensión del sector?

Esto no quiere decir que todo sea permisible. Por un lado, los Estados miembros pueden intervenir, aunque su poder frente a grandes empresas multinacionales quizás sea limitado. Por el otro lado, queda la jurisprudencia, especialmente la de los tribunales europeos. Las normativas europeas sobre competencia comercial desleal dejan bastante espacio para establecer reglas y frenar las prácticas abusivas más graves. Hay buenos argumentos para dejar el desarrollo de estas materias en manos de los tribunales aunque tampoco hay que esperar milagros. Pero que no haya soluciones simples en Derecho, no debería sorprender a nadie.


* El texto de esta entrada se corresponde con la exposición oral realizada por el autor en el marco del seminario de profesores de la Universidad Autónoma de Madrid en la sesión que tuvo lugar en el mes de enero de 2020.

Foto: Miguel Rodrigo, Berlín