Por Juan Antonio Lascuraín

(la 2ª parte aquí)

Planteamiento

Una preocupación tradicional y actual del Derecho Penal es la de que los delitos de empresa resulten impunes para las personas que ocupen los centros de decisión de las mismas y que por ello tengan una intensa implicación objetiva y subjetiva en tales delitos. Si entendemos por delitos de empresa delitos que se cometen en la actividad de la empresa y a favor de la empresa (piensen, por ejemplo, en los delitos contra el medio ambiente o en los delitos contra la seguridad de los trabajadores) resultará de esa impunidad de los administradores y altos directivos un alarmante déficit de prevención. ¿Por qué va a hacer nada el de arriba, el apical, el jefazo, si el delito le interesa pero no le afecta a él la posible responsabilidad?

Para intentar arreglar este problema – que es un problema de justicia y también de eficacia – existen dos estrategias. Se ha profundizado en la dogmática de los delitos de omisión y se ha generado en algunos ordenamientos un sistema más o menos amplio y, si se me permite la expresión, más o menos penal, de responsabilidad de las personas jurídicas.

Producido un delito en una empresa en el ejercicio de la actividad empresarial y en su provecho: ¿quién responde por el mismo? Por no ser demasiado abstracto: si en la empresa A se realiza un vertido ilegal a un río que causa graves daños en el ecosistema del río, ¿quién responde y a qué título? ¿El jefe de fábrica, el que abrió la compuerta, su superior que ordenó que se abriera? ¿El administrador que lo toleró o que sencillamente se despreocupó de esos temas? ¿El responsable de cumplimiento al que le había llegado una denuncia previa relativa a esta práctica y no hizo nada: no investigó, no adoptó ninguna medida cautelar?

En general, la atribución de responsabilidad penal justa y eficaz es comparativamente sencilla cuando se trata de una actuación unipersonal activa. El técnico que abre la compuerta por la que se realiza un vertido al río altamente contaminante; el informático que allana el sistema informático de la empresa competidora para descubrir sus secretos; el comercial que soborna a la autoridad para que en una licitación opte por su propuesta.

Las cosas se complican si tomamos en cuenta las omisiones, y si estas son muchas porque el proceso de riesgo tiene lugar en una organización compleja. La cuestión ahora es si, quién y cuándo puede responder por no haber evitado que se concrete en un resultado un curso de riesgo que él no ha desatado – y es en ese sentido “ajeno” -, proveniente de la empresa, incluso si tal curso de riesgo es delictivo: si tal curso de riesgo corresponde al delito de otro.

Presupuestos y preguntas

Para desbrozar el camino voy a partir de dos presupuestos que son ampliamente compartidos y voy a hacerme a partir de ellos tres preguntas.

El primer presupuesto es que el requisito esencial para la imputación de un resultado a un comportamiento omisivo es la infracción de un deber de garantía por parte del omitente, requisito que figura en todos los ordenamientos que tienen en sus ordenamientos penales una cláusula de transformación o de especificación de los requisitos de la comisión por omisión de delitos de resultado (por ejemplo, los artículos 11 del CP español, 13 del alemán o 13 del peruano). Dicho de modo más técnico: si la imputación de resultados a acciones exige la causación del resultado a través de un curso de riesgo desaprobado, no permitido, que se concreta en el resultado, la imputación de un resultado a una omisión (a título de autor) exige, al menos, la especialmente indebida no contención de un curso de riesgo relevante que se concreta en el resultado. Solo es especialmente indebida cuando quien omite es un garante. El problema, ya lo sabemos, es determinar cuándo existen esas obligaciones especiales de garantía.

El segundo presupuesto es que la omisión puede tener un significado de participación en el delito de otro. Fíjense en los cuatro significados penales que tiene no hacer nada: quien omite puede ser autor de un delito en función del resultado; puede ser partícipe del delito de otro; puede cometer un delito de omisión de auxilio del artículo 195 CP; o puede su conducta carecer de relevancia penal.

Tres preguntas a partir de estos presupuestos: la primera, de respuesta muy discutida en la doctrina española y, por ejemplo, alemana, es la de por qué es garante la empresa y de qué; la segunda cuestión hace referencia a la teoría de la delegación: cómo puede delegarse la posición de garantía del empresario y qué consecuencias tiene ello para la responsabilidad penal del delegante y del delegado; la tercera pregunta es la de cuándo se participa por omisión.

La empresa como garante

Vamos con la primera pregunta: de qué es garante el empresario, la empresa, la cúspide de la empresa y por qué. Para responderla, aunque sea muy sintéticamente, habrá que preguntarse más en general cuándo está justificado que alguien le atribuyamos un deber tan vinculante, tan penalmente reforzado, como es un deber de garantía. Si me permiten la expresión, un “deberazo”.

Tendremos que tener muy buenas razones, a la vista de que su infracción podrá comportar la atribución de un resultado no evitado. Y, creo, que como sucede en la imputación a los comportamientos activos, la responsabilidad es la otra cara del ejercicio de la libertad. El presupuesto es que la asignación de deberes de garantía sólo puede entenderse como coste del disfrute previo de la libertad, de la autonomía personal. Tengo que controlar un riesgo porque en cierto modo ese riesgo es mío. Esta idea conduce a la atribución de posiciones de garantía en tres tipos de supuestos:

  • a quien mantenga fuentes de riesgo en el propio ámbito (si tengo un dóberman tendré que preocuparme de que no muerda al cartero),
  • a quien interfiera en la autonomía ajena (actuar peligroso precedente: si enciendo una hoguera tendré que velar por que no se propague el fuego);
  • y a quien asuma un deber de garantía que otro le delegue (por delegación de los padres, el socorrista de la piscina tendrá que velar por que los niños no se ahoguen).

Delegación, creación de riesgo, mantenimiento como propia de una fuente de riesgo. Más allá de estos deberes de garantía derivados del uso de la autonomía personal hay todavía, excepcionalmente, campo de legitimación para nuevos deberes, ahora institucionales, como los de los padres hacia los hijos menores de edad o algunos que corresponden al Estado – por ejemplo, de protección a personas desvalidas -.

Pero regresemos a la empresa. Un emprendedor lo es porque emprende, comienza, una actividad productiva. Como esa actividad productiva supone riesgos para terceros – para los trabajadores de la empresa, para el medio ambiente, para los consumidores -, quien la inicia será garante de su control, sea por injerencia, sea por mantenimiento de fuentes de riesgo en su ámbito de dominio, en su círculo de organización. La empresa es, por así decirlo, su dóberman.

El titular de la empresa es garante porque desata riesgos o porque mantiene como propias fuentes de riesgo

Una de las grandes discusiones dogmáticas actuales en materia de delincuencia de empresa es la de cuándo se produce tal posición de garantía: cuando estamos ante la actividad peligrosa de la empresa que origina deberes de garante en la titularidad de la misma. Por poner ya algún ejemplo, no parece que el empresario tenga que responder del hurto de la cartera del proveedor que visita la fábrica y que comete un empleado, pero sí de que el vertido al río cometido por ese mismo empleado sea grave e ilícitamente contaminante.

¿Cuáles son en este sentido los delitos de empresa? Sólo serían delitos de empresa en el sentido indicado los que puedan entenderse como expresión de la empresa como fuente de peligro en sí misma. Además de estos delitos de empresa cometidos por el manejo indebido de sus focos de peligro, habrá también delitos de empresa contra los intereses confiados a la misma, como puede ser el cuidado de un niño o de un objeto depositado. Repárese en que aquí el riesgo no es un riesgo de producción o de prestación de un servicio de la empresa, sino que la posición de garantía de la empresa proviene de la delegación: de una delegación del cliente.

Habrá notoriamente posición de garantía de la empresa, por ejemplo, en relación con la seguridad de los trabajadores, con el medio ambiente, con los daños que a terceros puedan provocar derrumbes o explosiones, o con el daño que a los consumidores pueda provocar el consumo de alimentos, bebidas o fármacos. Lo habrá notoriamente respecto de las personas, objetos o datos cuyo cuidado se encomiende a la empresa. El museo respecto a los cuadros; el colegio respecto a los niños. No habrá, en cambio, posición de garantía en relación con el riesgo de que se blanqueen capitales, o de que se corrompa a funcionarios o a empleados de otras empresas, porque tales riesgos no son riesgos imbricados en la producción o en el servicio, sino sólo relacionados con él. Construir edificios constituye un riesgo para la integridad física de los trabajadores; fabricar y distribuir refrescos no constituye un riesgo de corrupción.

Seguro que alguno de los lectores se estará preguntando: ¿pero acaso no establecen las leyes contra el lavado de activos ciertos deberes deberes de control y comunicación? Es más: ¿acaso no impone el propio Código Penal un cierto deber de auxilio a todos aquellos que puedan prestarlo con facilidad? Aún más: ¿acaso en España con la responsabilidad penal de las personas jurídicas no se establece un deber de control para las empresas para que eviten que sus empleados delincan en su favor?

Sí. Pero afortunadamente no todo deber jurídico es un deber de garantía. Ni siquiera lo es todo deber penal, como lo demuestra el delito de omisión de auxilio. El deber de garantía es un deber especial; es un deber que por sus graves consecuencias es selectivo y de interpretación restrictiva; es un deber que ha de hundir sus raíces en el ejercicio previo la libertad del obligado.

Como veremos, esos deberes no de garantía son también importantes y su incumplimiento podrá facilitar el delito de otro y fundamentar una responsabilidad por participación. Pero no son deberes de garante que puedan fundamentar una autoría omisiva.

Si hacer justicia es diferenciar lo diferente, en materia de omisión me parece muy importante distinguir entre.

  • obligaciones fuertes de garante, que pueden dar lugar a autorías por omisión, a imputar un resultado por no evitarlo;
  • otras obligaciones jurídicas, cuyo incumplimiento puede favorecer el delito de otro y por ello puede suponer una responsabilidad a título de participación;
  • y obligaciones generales de solidaridad, que pueden dar lugar a un delito de omisión de auxilio.

Foto: @thefromthetree