Por Pedro del Olmo

A raíz de los trabajos de F. Pantaleón en los años 1990, se ha admitido generalizadamente entre nosotros la distinción básica entre causalidad fáctica (cuestión de hecho) y causalidad jurídica o imputación objetiva del daño (cuestión jurídica), también llamada últimamente alcance de la responsabilidad extracontractual (Martín-Casals). A pesar de las críticas por parte de un sector doctrinal (F. Peña López, M. García-Ripoll), la distinción está completamente asumida por la jurisprudencia civil y es aceptada en la generalidad de los sistemas de nuestro entorno (con la excepción de Francia), en las reformas y propuestas más actuales y en los textos del llamado soft-law más respetados (los PETL en Europa y el estadounidense Tercer Restatement sobre la materia).

La mencionada distinción supone que la decisión del juez en materia de nexo causal -en sentido amplio- tiene dos fases: primero se preguntará si la conducta del demandado ha sido una de las condiciones necesarias del daño; si la respuesta a la primera pregunta es afirmativa, el juez se preguntará a continuación si alguno de los llamados criterios de imputación objetiva del daño formulados por la doctrina y jurisprudencia aconseja restringir o ampliar el resultado al que ha llevado la primera pregunta.

Si la conducta del demandado ha sido una de las condiciones necesarias del daño

La primera fase es puramente fáctica, lo que supone límites para su revisión por el Tribunal Supremo en casación. La prueba de la relación causal fáctica corresponde al demandante, sin que a ella alcance la presunción de culpa que en ocasiones ha manejado la jurisprudencia. Esa relación fáctica se decide, en una primera aproximación, con el criterio de la conditio sine qua non (también llamado test contrafactual o “but for test”); es decir, imaginando qué ocurriría si suprimimos mentalmente la conducta del demandado: si esa supresión condujera a que el daño no se habría producido tal como ocurrió en la realidad, estaríamos ante una conducta que sí habría causado materialmente el daño y pasaríamos a la segunda fase. Si ese juicio hipotético llevara a que el daño también se habría producido con esa supresión mental de la conducta del demandado, podríamos afirmar que en principio ésta no ha sido causa material del daño y el análisis se detendría ahí, con la consiguiente absolución del demandado.

En el sistema español, esta primera fase del análisis es normalmente corregida, en los casos de un mismo daño causado por un miembro indeterminado de una pluralidad de sujetos, con una regla que afirma generalmente la solidaridad entre todos los posibles causantes del daño. Se evita así el resultado absurdo de que se absolviera a los dos cazadores -que es el ejemplo que se maneja habitualmente- que disparan a la vez contra una pieza, pero acaban matando de sendos disparos a un paseante que se encontraba en las inmediaciones. Si suprimimos mentalmente el disparo de uno, la muerte de la víctima se habría producido igualmente por el disparo del otro, lo que debería llevar a la absolución de cada uno por no haberse podido establecer una relación causal entre su conducta y el daño conforme a un razonamiento contrafactual. Como ese resultado es absurdo, se corrige esa apreciación fáctica con la regla de la solidaridad de la pluralidad de autores, especialmente recogida en algunas normas (art. 33.5 de la Ley de Caza; cfr. art 116.2 del Código Penal).

Si alguno de los llamados criterios de imputación objetiva del daño aconseja restringir o ampliar el resultado al que ha llevado la primera pregunta

La segunda fase a la que antes aludíamos -la de la llamada imputación objetiva del daño o del alcance de la responsabilidad- es cuestión jurídica y, por tanto, revisable en casación. La imputación objetiva se hace sobre la base de diversos criterios de imputación que hay que manejar con la sensibilidad valorativa que es propia del trabajo jurídico. Es decir, que -como dice F. Pantaleón- “no son criterios de aplicación cierta o casi matemática, sino tópicos de impreciso halo, con un margen muy alto para el razonamiento retórico persuasivo”.

El primero de ellos es el que atiende al fin de protección de la norma violada y consiste en tratar de averiguar si la norma en cuestión tiene una finalidad protectora y si, dentro de ella, se encuentra el daño sufrido por el demandante. Este criterio se usa con frecuencia en un grupo de casos en los que la actividad dañosa carecía de autorización o permiso.

Por ejemplo, si el Ayuntamiento de Madrid limita la velocidad máxima a 70 Km/h en la autopista de circunvalación M-30 a causa de la grave contaminación atmosférica existente en invierno, no puede decirse que el daño causado a unas farolas por un coche que circulaba a 90 km/h esté incluido dentro del fin de protección de la norma violada. La prohibición estaba destinada a proteger los pulmones de los madrileños, no las farolas de la M-30.

El segundo criterio de imputación es el de la adecuación de la causa. Antes de que estuviera asentada en la doctrina la distinción entre la dimensión fáctica y la jurídica de la causalidad, la teoría de la causa adecuada se entendía como una teoría causal completa (o monista, sin distinguir las dos facetas ya mencionadas de la causalidad). Hoy en día, su dimensión jurídica o valorativa es clara y también es claro que sirve para descartar la relevancia causal en cursos causales muy complicados, puesto que sirve para descartar la imputabilidad de un daño cuya producción hubiera sido descartada como extraordinariamente improbable por un observador experimentado colocado ex ante en las circunstancias del concreto demandado.

Por ejemplo, en un caso muy conocido, unos operarios de una compañía de ferrocarriles ayudaron a un viajero a subir al tren cuando éste ya había comenzado a moverse. El viajero llevaba un paquete debajo del brazo, que se le cayó al intentar subir al tren. El paquete contenía petardos, que explotaron al golpear el suelo, lo que hizo que una báscula situada en el andén cayera -impulsada por la onda expansiva- sobre unos viajeros que esperaban en el andén la llegada de otro tren. Las víctimas del caso demandaron a la compañía de ferrocarriles por la imprudencia de sus operarios y la demanda no prosperó: es claro que, en casos de cursos causales tan complicados, no se puede decir que la acción de los empleados (que bien podría haber resultado en lesiones graves sufridas por el viajero) sea causa adecuada de una lesión sufrida por una víctima que es golpeada por una grúa a bastantes metros de distancia del lugar.

El criterio de la prohibición de regreso impide regresar en los antecedentes causales del accidente hasta alcanzar al demandado, cuando entre la conducta de éste y el daño ha venido a interferir la actuación dolosa o gravemente negligente de un tercero.

Por ejemplo: es muy conocido el ejemplo del cazador que, tras una jornada de caza, deja su escopeta cargada (lo que es claramente negligente) en un rincón del bar donde va con sus compañeros de partida a tomar un tentempié. Si un cliente del bar, toma la escopeta y dispara contra otro en medio de una trifulca entre ellos, es claro que la víctima del disparo no podrá regresar en la cadena causal hasta el comportamiento negligente de quien deja la escopeta cargada en un rincón, para obtener de él una indemnización. Aunque es cierto que si la escopeta no hubiera estado allí cargada, la víctima no habría sufrido daños, la acción dolosa del autor del disparo hace que al cazador no se le pueda imputar objetivamente el daño.

Como se ha explicado en la doctrina (Gregoraci), el juego de este criterio excluye la imputación, a menos que la conducta del autor directo se haya visto favorecida significativamente por el demandado o éste ocupe una posición de garante

Por ejemplo: no es de aplicación la prohibición de regreso a la demanda de una pasajera contra la compañía ferroviaria por haber sido atacada en un pasillo de la estación – sin vigilancia y mal iluminado- en el que ya se habían cometidos otros delitos.

La prohibición de regreso no es de aplicación, cuando el tercero actuase lícitamente al causar el daño

Por ejemplo, los destrozos causado por los bomberos no impiden regresar hasta el causante del incendio, que también es causa de la causa de estos destrozos.

Con el criterio de la provocación se puede imputar al demandado el daño sufrido por el demandante cuando sufre daños para salvar a un tercero a escapar del daño inicialmente causado por el demandado

Por ejemplo, un niño intenta salvar a otro de un fuego provocado por el demandado y sufre daños corporales

o cuando ese daño inicial le amenazaba a él mismo

Por ejemplo, la víctima de un secuestro sufre daños cuando ella misma se los causa al saltar por una ventana para escapar

El criterio de la conducta alternativa conforme a derecho ha sido escasamente utilizado en nuestra litigación y, hasta hace poco, no muy claramente explicado en la doctrina civil. Este criterio propone negar la imputación del daño cuando se pueda decir que, si el demandado se hubiera comportado de forma correcta, el daño con toda probabilidad (una probabilidad rayana en la certeza) se hubiera producido igualmente.

Por ejemplo, un monitor de escalada que nunca se ponía el arnés de seguridad para subir a la pared a ayudar a sus alumnos, no puede quejarse de que justamente el día en que finalmente sufrió una caída, en el gimnasio habían olvidado colocar un arnés para él. Podemos decir que, es casi seguro que el monitor tampoco se hubiera puesto el arnés, en caso de que el gimnasio (como era su obligación) hubiera puesto un arnés a su disposición. Es decir, que la conducta alternativa conforme a Derecho del demandado (haber puesto el arnés) no habría impedido el daño sufrido.

Insistir en imponerle al demandado una obligación de indemnizar en casos como éste enriquece injustamente a la víctima y tiene una dimensión punitiva que es mejor dejar en manos del Derecho penal o Derecho administrativo sancionador especializadas en estas cuestiones.

Los criterios de imputación objetiva en la responsabilidad contractual se fijan por el Código civil en su artículo 1107.

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