Por José María Rodríguez de Santiago

Las acciones para pedir responsabilidad del Estado legislador por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea y por vulneración de la Constitución no están inspiradas en las mismas ideas de fondo.

La responsabilidad de los Estados miembros por incumplimiento del Derecho comunitario nació en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia como una garantía adicional del cumplimiento del (y del sometimiento al) Derecho comunitario por parte de esos Estados.

Esa jurisprudencia estableció, dicho de forma gráfica, que “un incumplimiento relevante que cause daños no quedará sin sanción”. La idea se deduce con claridad de la STJ de 19 de noviembre de 1991, Francovich, C-6/90 y C-9/90 (en especial, ap. 33), en la que la responsabilidad se concedió como medida sustitutiva derivada de la imposibilidad de aplicar la doctrina del efecto directo de las Directivas. La finalidad de esta doctrina no era, sobre todo, crear una garantía patrimonial del ciudadano europeo, sino, más bien, forzar a los Estados a cumplir el Derecho europeo por otra vía .

La acción de responsabilidad del Estado legislador por daños derivados de la ley inconstitucional, está, sin embargo, configurada como una garantía patrimonial del individuo frente a daños que no tenga el deber jurídico de soportar.

El Tribunal Supremo, de forma discutible, ha importado al ámbito de la actuación legislativa estatal los criterios que rigen la responsabilidad derivada de la actuación administrativa del Estado. Y el resultado es que el principio desencadenante de la responsabilidad por ley inconstitucional no es primariamente la defensa de la Constitución, sino la idea de que el patrimonio del individuo no debe verse perjudicado por la ley inconstitucional. Se parte del presupuesto, que se considera una evidencia no necesitada de argumentación, de que el ciudadano no tiene el deber jurídico de soportar el daño patrimonial derivado de la ley inconstitucional; o, incluso, como lo expresó gráficamente Maria Ángeles Ahumada (aquí), tiene “el derecho a no ser perjudicado por una ley inconstitucional”.

A pesar de esa diferencia de fondo, puede aceptarse –como hizo el Tribunal de Justicia en la STJ de 26 de enero de 2010, “Transportes Urbanos”, C-118/08, ap. 33-37- que las dos acciones son, por su “objeto” y por sus “elementos esenciales” similares a los efectos de aplicar las exigencias del principio de equivalencia comunitario: que

“el conjunto de normas aplicables a los recursos, incluidos los plazos establecidos, se aplique indistintamente a los recursos basados en la violación del Derecho de la Unión y a aquellos basados en la infracción del Derecho interno”.

Por efecto del principio de equivalencia, pues, desde la STS en el caso “Transportes Urbanos” [STS de 17 de septiembre de 2010 (recurso núm. 153/2007)], cuando a la Administración llegaba una reclamación por los daños causados por una ley española contraria al Derecho europeo, aquella ya no podía exigir –como antes hacía- que el reclamante hubiera intentado previamente defenderse contra la aplicación de esa ley en su momento, porque ese requisito no se exigía para reclamaciones equivalentes del Derecho interno, como son las acciones de responsabilidad del Estado por daños derivados de una ley declarada inconstitucional. El principio de equivalencia impedía someter la acción de responsabilidad derivada del Derecho de la Unión a requisitos de forma y de fondo más restrictivos que los aplicables a reclamaciones similares de Derecho nacional:

“lo que no se exige para la realización procedimental de derechos derivados de la ley nacional tampoco puede exigirse para la de derechos establecidos por el Derecho europeo”,

podría decirse.

La cuestión acaba de ser regulada por el nuevo art. 32 (apartados 3, 4 y 5) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) (que tiene prevista una vacatio legis de un año), que ha vuelto a cambiar las reglas aplicables a esta materia. A partir de su entrada en vigor, volverá a ser necesario

para que se reconozca un derecho a ser indemnizado por daños derivados de la aplicación de una norma contraria al Derecho europeo haber intentado defenderse contra la actuación administrativa que generó el daño (art. 32.5 LRJSP), porque ese requisito (haber recurrido en su momento alegando la inconstitucionalidad) también se exigirá para pedir responsabilidad por daños derivados de una ley declarada inconstitucional (art. 32.4 LRJSP).

Es una corrección muy importante y –a mi juicio- acertada de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad derivada de la ley inconstitucional. El sujeto dañado tuvo que haber recurrido en su momento “la actuación administrativa que ocasionó el daño” y “alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada”. Si no, no habrá derecho a ser indemnizado.

El nuevo precepto, no obstante, no resuelve todos los problemas que derivan de las exigencias del principio de equivalencia. También con respecto a los demás requisitos de la acción de responsabilidad del Derecho comunitario destacados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia la acción del Derecho interno es (mucho) más favorable para el ciudadano que la acción derivada del Derecho de la Unión.

El primer requisito de la acción de responsabilidad por incumplimiento del Derecho comunitario es que

“la norma jurídica violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares”

(por todas, STJ de 5 de marzo de 1996, Brasserie du Pêcheur, C-46/93 y C 48/93, ap. 51). Así lo establece ahora el art. art. 32.5 a) LRJSP. Sin embargo, en la acción de Derecho interno para pedir responsabilidad por daños derivados de una ley inconstitucional nada hay que se parezca, ni de lejos, a este requisito. Cualquier vulneración de un precepto constitucional, sin distinción, en que haya incurrido una ley desencadena la obligación estatal de indemnizar por los daños derivados de la aplicación de esa ley. Es indiferente que el precepto constitucional vulnerado sea el que reconoce un derecho fundamental, el que garantiza un principio de Derecho objetivo, o el que regula el reparto de competencias entre órganos constitucionales del Estado, etc.

El segundo requisito de la doctrina del Tribunal de Justicia sobre la responsabilidad de los Estados miembros es que

“la violación esté suficientemente caracterizada”

(STJ de 5 de marzo de 1996, Brasserie du Pêcheur, C-46/93 y C 48/93, ap. 51). Lo mismo establece ahora el art. art. 35.5 b) LRJSP para pedir responsabilidad por daños derivados de la ley contraria al Derecho europeo. De nuevo hay que constatar que en la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad del Estado derivada de la ley inconstitucional tampoco hay ni rastro de algo que tenga que ver con una graduación de la gravedad de la infracción para vincular a ella alguna consecuencia jurídica a los efectos del reconocimiento del derecho a una indemnización. En el Derecho interno cualquier declaración de inconstitucionalidad de la ley –claramente previsible o discutible, procedente de un simple cambio jurisprudencial o de acuerdo con doctrina constitucional consolidada- permite solicitar y reconocer la indemnización por los daños derivados de su aplicación.

Como destacó aquí, no hace mucho, Gabriel Doménech (y yo, aquí), también con respecto a estos dos últimos requisitos el régimen de la acción de Derecho interno es (mucho) más favorable al ciudadano que el régimen (mínimo) del Derecho europeo. Todavía no ha entrado en vigor la nueva regulación y ya se ven de lejos los problemas que el nuevo precepto plantea