Por Pedro del Olmo

 

Los textos de partida para un problema

El lector seguramente hará bien en omitir la lectura de los artículos del Código Civil (CC) y de la Ley Hipotecaria (LH) que transcribo a continuación, porque confío en que de todas formas no se perderá en la exposición que sigue. Sin embargo, como el discurso se apoya en esos textos legales y, además, hay dos versiones de uno de ellos, he creído conveniente copiarlos aquí, para que se puedan consultar durante la lectura de esta entrada si -señal de fracaso por mi parte- el lector lo ve necesario.

El art. 1526 CC establece que:

“La cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta de conformidad a los artículos 1218 y 1227

Si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro”.

Según la versión original del artículo 149 LH (versión de 1861, vigente hasta 2007),

“El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.

El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más de lo que estuviere por el suyo.

El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente”

El primer párrafo del artículo 149 LH fue modificado en 2007; el texto actualmente vigente (en vigor, desde 2007) dice:

“El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad”.

 

Una polémica doctrinal ya existente

De unos años a esta parte, en Derecho español se ha recrudecido una polémica doctrinal sobre el alcance de los requisitos formales exigidos por la cesión del crédito hipotecario. No es casualidad que esa agitación doctrinal coincida con unos momentos en los que la cesión de créditos ha pasado a tener mayor importancia práctica, entre otras cosas, por las mayores necesidades de financiación de los agentes económicos. Por el momento, el debate doctrinal no ha llegado a afectar a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) que, al menos desde 1905, se ha mantenido firme en la línea que también ha sido y es mayoritaria entre los autores de más prestigio (Roca Sastre, Peña Bernaldo de Quirós, Díez-Picazo, Miquel, Pantaleón). Sin embargo, lo cierto es que existe cierta confusión en la jurisprudencia menor que quizá en algún momento llegue a requerir una aclaración por parte del TS, lo cual hace muy aconsejable repasar los aspectos básicos de esta materia para que esa línea jurisprudencial tradicional -que me parece correcta- no varíe en lo sustancial.

Esta entrada pretende ayudar a plantear con claridad las distintas propuestas doctrinales sobre los aspectos básicos de los requisitos formales de la cesión del crédito hipotecario. Si todo va bien, ese planteamiento claro me permitirá terminar criticando teóricamente una propuesta doctrinal relativamente reciente y posterior a la reforma de 2007 de la LH, según la cual se puede llegar a presumir que cedente y cesionario han renunciado a la hipoteca tácitamente (sic) en el momento de acordar la cesión del crédito hipotecario. Al final de la entrada, dejaré para otro día una cuestión compleja que está siendo muy polémica y que creo que también se puede plantear de manera más clara teniendo en cuenta las explicaciones que se recogen aquí. Me refiero a la cuestión de si sólo el cesionario inscrito puede servirse del procedimiento de ejecución sumaria de la hipoteca.

 

La solución jurisprudencial coincide con la tesis doctrinal mayoritaria

Según el TS y según esa primera y mayoritaria opinión doctrinal, el artículo 1526 CC supone que la cesión de créditos es inmediatamente eficaz entre cedente y cesionario desde el momento en que acuerdan la cesión, pero que esa cesión no surtirá efecto frente a tercero (o sólo se podrá probar frente a tercero) sino con el cumplimiento de ciertos requisitos formales que dan certeza de la fecha: documento público (art. 1218 CC) o bien documento privado con los requisitos del artículo 1227 CC (documento incorporado o inscrito en un registro, documento entregado a un funcionario público o documento firmado por una persona fallecida). Hay acuerdo -y se ha dicho, con cierta dosis de humor, que es en lo único en que hay acuerdo doctrinal en estos asuntos- en que esos requisitos formales tratan de evitar el posible fraude por medio de cesiones que, de no contar con esa certeza añadida que proporciona la forma, perjudicarían a los acreedores del cedente o al mismo cesionario a quien se quisiera sorprender con una segunda cesión del mismo crédito.

Cuando estamos ante un crédito hipotecario, al que el segundo párrafo del artículo 1526 CC alude con la expresión de que el crédito “se refiere a un inmueble”, la jurisprudencia y la opinión mayoritaria en la doctrina entienden que la fecha de la inscripción en el Registro de la Propiedad tiene también ese mismo papel de dar eficacia frente a terceros. De esa manera, el crédito hipotecario se transmite por el mero acuerdo entre las partes, quienes pueden luego proceder a su inscripción en el Registro, cosa que harán cuando y si les conviene, para obtener una mayor seguridad en la operación y darle efectos frente a todos. Como se trata de un crédito hipotecario, la protección más enérgica es la que deriva de la fe pública registral (art. 34 LH). En ese sentido, la jurisprudencia dice siempre, en una expresión que ha hecho fortuna y que se repite en las sentencias -insisto, desde 1905- y en los trabajos doctrinales, que la inscripción sólo “robustece” la operación de cesión. Es decir, que el Registro viene a publicar un efecto transmisivo que se ha producido extra-registralmente, de conformidad con el funcionamiento normal de nuestro sistema. Ni la forma ni la publicidad de la cesión tienen, pues, de carácter constitutivo.

 

La transmisión aislada de la hipoteca: aires italianos

Frente a esa opinión mayoritaria, en los años 1990 se alzó la voz de un sector doctrinal que defendía que el crédito hipotecario no se transmitía de la sencilla manera que defendía el sector mayoritario. Haciendo hincapié en el tono imperativo de la versión original del art. 149 LH (puede hacerse la cesión “…siempre que se haga en escritura pública…”), se va a defender el carácter constitutivo de la inscripción de la transmisión de la hipoteca en el Registro de la Propiedad.

El autor que introdujo esta posición en España fue probablemente Jordano Fraga en un trabajo de 1999 que es muy conocido y ha tenido su influencia en nuestra doctrina (Blanco Pérez-Rubio, Ginebra Molins, Cuadrado Pérez). Este mismo autor revela abiertamente que su propuesta supone importar una elaboración doctrinal italiana. La tesis consiste en decir que, en el crédito hipotecario, hay que distinguir el crédito como derecho de carácter personal y la hipoteca como derecho real. De esta manera, se entiende que el crédito pueda circular sin problemas conforme a su propia “ley de tráfico” -que es básicamente la que deriva de lo ya explicado respecto del art. 1526.I CC- pero que la circulación de la hipoteca tiene que ajustarse a la ley de tráfico propia de los derechos reales. Como la hipoteca es un derecho real que exige inscripción constitutiva en el Registro de la Propiedad, para Jordano Fraga eso supone que su transmisión también exige constitutivamente la inscripción en el Registro. Según este autor, las partes pueden acordar sin forma la cesión del crédito y éste se transmitirá sin mayor problema al cesionario, pero la hipoteca seguirá siendo de la titularidad del cedente hasta que efectivamente se transmita mediante su inscripción constitutiva. No es que este autor defienda la posibilidad de la cesión independiente de la hipoteca en general, sino que defiende que ésta sólo puede transmitirse en un momento posterior a la cesión a quien ya es cesionario del crédito que la sustentaba inicialmente.

Hasta cierto punto, esta manera de entender las cosas pone en cuestión el carácter accesorio de la hipoteca respecto del crédito a cuyo servicio estaba en principio destinada. En efecto, la posición mayoritaria ya descrita anteriormente explica la transmisión de la hipoteca de conformidad con la idea de accesoriedad que deriva del artículo 1528 CC, cuando dice que “la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio”; por tanto, transmitido el crédito, se transmite automáticamente la garantía accesoria. Frente a esto, la posición de Jordano Fraga destaca que la necesidad de esa transmisión conjunta de la garantía con el crédito garantizado no es tal, como demuestra el hecho de que ese precepto tenga carácter dispositivo. En efecto, nada se opone a que el cedente haga cesión de su derecho sin transmitir la hipoteca simultáneamente, con lo que bien puede defenderse la propuesta de circulación separada del crédito y la hipoteca defendida por este autor. Eso sí, Jordano Fraga -y muchos de los que le siguen desde los primeros momentos- dejan claro que del artículo 1528 CC sí deriva la necesidad de que haya acuerdo expreso en que se hace la cesión del crédito separándolo de la hipoteca, puesto que, si el acreedor sólo cede expresamente su derecho personal, la hipoteca se extingue por no ser capaz (por regla general) de vida independiente.

Esto creo que es importante y que merece ser destacado. Existen normas similares a nuestro artículo 1528 en todos los Códigos de nuestro entorno y en los instrumentos internacionales y de soft law más recientes. Para darle fuerza expresiva, podría decirse -como hace un querido amigo- que es una norma de Derecho natural, de las pocas que no varían en el tiempo… Como lo es también la norma de que la renuncia a los derechos no se presume.

En realidad, el carácter dispositivo del citado artículo 1528 no ha sido nunca discutido seriamente por la doctrina. Sin embargo, últimamente algunos autores que defienden el carácter constitutivo de la forma en la cesión de créditos hipotecarios no hacen demasiado hincapié en la necesidad de que conste expresamente la voluntad de las partes de que se ceda el crédito de manera aislada, sin la hipoteca. Como la cesión del crédito aisladamente -que se produce por el simple acuerdo de las partes, conforme a lo que Jordano llama su ley del tráfico– da lugar a la extinción de la hipoteca, esta manera de entender las cosas puede convertirse en una trampa para incautos impropia de un ordenamiento serio. Pero no adelantemos acontecimientos.

 

La forma, en la llamada tesis monista

En realidad, la primera posición crítica respecto de la teoría doctrinal mayoritaria bien establecida también en la jurisprudencia del TS fue la propugnada por la llamada tesis monista. La defendían autores (De la Rica, Lacal, más recientemente, Amorós Guardiola, etc.) que discutían también la idea de accesoriedad que deriva del artículo 1528 CC, pero en un sentido bien distinto a la traída de Italia que acabamos de ver. Según estos autores, fuertemente influidos por la doctrina alemana y que empiezan escribiendo en los años 1930, lo que ocurre es que no se puede hablar de la hipoteca como accesorio del crédito, sino que más bien sería al revés, por la importancia y significado de la garantía hipotecaria. Así, hablarán de que el crédito hipotecario es un “crédito de naturaleza real” y de que supone la formación de una unidad distinta y superior a la mera unión de un crédito y una garantía. En cualquier caso, lo que van a defender es que ese crédito hipotecario se transmite como un todo de conformidad con la lógica de los derechos reales, lo que lleva a decir que la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad se exige constitutivamente. Así, no es la hipoteca la que sigue al crédito (contra lo establecido claramente en el art. 1528 CC), sino que es éste el que sigue a la primera. Desde ese punto de vista, bien puede entenderse que el art. 149.I LH supone que la transmisión del crédito hipotecario requiere forma constitutiva

Para estos autores, no habrá, pues, posibilidad de una cesión aislada del crédito sin la hipoteca más que en los casos -bastante raros, como reconoce abiertamente el propio Amorós Guardiola- en que el acreedor cedente renuncie expresamente a la garantía. Sí puede haber cesión del crédito subyacente que estos autores entienden que subsiste soportando el crédito hipotecario como un todo, pero la verdad es que la construcción suena alambicada y extraña a nuestra tradición. Además, parece que añade poco a la tesis mayoritaria, que es capaz de alcanzar los buenos resultados que supondría la adopción de la tesis monista, sin incurrir en los errores e incongruencias de ésta.

 

La reforma de 2007 (“Si ya lo decía yo…”)

Hasta ahora, he estado describiendo la situación en nuestro sistema sin prestar atención al texto del art. 149.I LH tal como quedó configurado -tras más de 140 años de vigencia- por la reforma de 2007 (operada por Ley 41/2007, de 7 de diciembre). En el segundo inciso de ese primer párrafo, se establece que:

“La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad”.

Naturalmente, los partidarios del sector doctrinal que sigue las construcciones italianas ya descritas, han encontrado en ese texto un refrendo por el legislador de sus tesis, porque parece que, en efecto, el legislador admite -en larga perífrasis- que la titularidad de la hipoteca puede transmitirse de manera independiente del crédito y, además, que esa transmisión exige escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad.

Naturalmente también, tras la reforma de 2007 los defensores de la teoría mayoritaria han seguido defendiendo sus posiciones, con argumentos que me parecen bien fundados: se ha dicho, por ejemplo,

  • que la lectura propuesta por los seguidores de Jordano Fraga supone un cambio drástico de la lógica del sistema que exigiría más reforma que la que sólo se puede atisbar en ese aislado inciso segundo del art. 149.I LH;
  • que es improbable que una reforma dirigida a flexibilizar el mercado hipotecario haya introducido mayores requisitos formales (Azofra Vegas, para estas dos ideas);
  • o el argumento de que es lógico que se prevea ahí la hipótesis de cesión aislada de una hipoteca, porque la reforma de 2007 ha abierto las puertas a la existencia de hipotecas globales y lo que se está queriendo hacer en el nuevo texto es abrir la posibilidad de ceder aisladamente una de dichas hipotecas globales antes de que haya nacido alguno de los créditos para cuya seguridad se hubiera constituido (Albiñana Cilveti).

Esta explicación alternativa del nuevo art. 149.I LH me parece que explica el alcance de ese nuevo texto y que lo hace de manera coherente con el propósito flexibilizador de la reforma de 2007, propósito que se ha descrito por los comparatistas como una característica de todos los ordenamientos actuales (Salomons).

En la doctrina, no he podido encontrar una respuesta articulada al nuevo texto del art. 149.I LH desde la llamada tesis monista -que quizá no tiene ya quien le escriba (pero cfr. Delgado Ramos)- más allá de lo que comento a continuación. Sin embargo, puedo imaginarme que, en la medida en que se entienda que el nuevo texto da lugar a considerar constitutiva la escritura pública y la inscripción en el Registro, la reforma les parezca que tiene un punto aprovechable. Sea como sea, creo que se equivocaría quien defendiera esta postura. Una cosa es exigir constitutivamente la forma para la cesión del crédito hipotecario (si no hay forma, no hay cesión) y otra bien distinta permitir la circulación por el mero acuerdo del crédito y luego sorprender al operador con la exigencia de forma constitutiva para la transmisión de la hipoteca. Esto es lo que puede convertirse en una trampa para incautos.

Sea como sea, no parece que la reforma de 2007 fuese especialmente rigurosa en este punto. No aporta claridad, sino que el debate doctrinal existente se ha enconado y, además, creo que ha surgido un cuarto sector en liza que viene a complicar las cosas y que defiende posiciones que pueden dar lugar a esas consecuencias imprevisibles que motivan esta entrada.

 

La cuestión, últimamente

Conviene ahora empezar pidiendo disculpas al lector que haya llegado hasta aquí, por el empleo quizá excesivo de palabras en cursiva o negrita en esta entrada. Esas pretendían ir destacando que el sector crítico más antiguo -el defensor de la tesis monista- hablaba de la necesidad constitutiva de la inscripción en el Registro de la transmisión del crédito hipotecario, mientras que el sector crítico que importa construcciones italianas habla de la inscripción constitutiva de la transmisión de la hipoteca. Pues bien, en la doctrina más reciente creo que se ha empezado a emplear elementos de ambas construcciones, como si fueran equivalentes, lo que puede llevar a soluciones indeseables.

Es cierto que esas dos construcciones críticas defienden el carácter constitutivo de la forma y/o de la publicidad en las operaciones de cesión del crédito hipotecario, pero no es menos cierto que cada una lo hace a su manera y que una y otra tiene implicaciones diferentes.

En nuestro panorama doctrinal, la descripción que se hace por los autores de los sectores doctrinales en liza muchas veces distingue sólo dos posiciones en el debate: la mayoritaria y tradicional del TS, por un lado, frente a los que defienden el carácter constitutivo de la inscripción, por otro lado (así lo hacen autores tan distintos, por otro lado, como Cordero Lobato, González Pacanowska, Blanco Pérez-Rubio, Azofra Vegas o Cuadrado Pérez). Sin embargo, hay autores que sí describen el panorama de manera más meticulosa y distinguen los dos subgrupos críticos que también yo creo preferible separar (García Vila, Goñi). Quizá el lector pueda entender que la descripción más o menos meticulosa del debate no tiene realmente demasiado interés. Sin embargo, creo que hay un punto donde la importancia de tener las cosas bien planteadas se ve con claridad.

En efecto, quienes creen que hay sólo dos opciones doctrinales pueden combinar los argumentos de los dos subsectores críticos de manera no muy clara y llegar a resultados sorprendentes y poco deseables. Esto creo que queda claro en el siguiente párrafo de Sáenz de Jubera, refiriéndose al nuevo art. 149.I LH:

“Pero al cederse únicamente el crédito, la hipoteca no puede quedar bajo la titularidad del cedente sin más, sin garantizar ningún crédito, porque ello significaría  que se está admitiendo  la existencia de una hipoteca independiente, lo que es negado por nuestro Derecho…”

y añade

“Al cederse el crédito sin la hipoteca, si ésta ya no garantiza un crédito no puede cumplir su función y es por ello que se entiende que, tácitamente, el acreedor hipotecario cedente y el que era potencialmente su titular, el cesionario, han renunciado a ella” (énfasis añadido).

Que yo sepa, nunca antes se había defendido semejante conclusión en nuestra doctrina. Este resultado indeseable creo que deriva de la combinación de la escisión de la hipoteca y el crédito defendido por el sector de ideas italianas -que ahora se cree refrendada por el legislador- y las ideas de accesoriedad (tesis mayoritaria) o de unidad radical (tesis monista) que se encuentran en las otras dos tesis en conflicto. Es decir, que estos autores recientes admiten la escisión aparente entre la transmisión del crédito y la transmisión de la hipoteca del nuevo artículo 149.I LH según el entendimiento de Jordano Fraga pero, a continuación, siguen aplicando su idea de que el crédito y la hipoteca han de ir siempre juntos (por accesoriedad o por ser una unidad ontológica distinta), lo que les lleva a afirmar la sorprendente extinción de la hipoteca si el crédito no se cede en escritura pública que se inscriba en el Registro (así también, Delgado Ramos). Como, además, eso no se dice abiertamente en la ley, sino que es algo que sólo puede entender quien compartan sus construcciones doctrinales, el resultado es realmente asombroso.

Ese resultado choca contra toda la tradición que subyace en la idea de accesoriedad del art. 1528 CC (y de los Códigos y sistemas internacionales y de soft law más recientes) y contra la idea de que la renuncia a los derechos no se presume. Por otro lado, como es muy habitual que los actos que exigen forma constitutiva se vean precedidos por un acuerdo preparatorio sin forma (que bastaría para transmitir el derecho personal, si no se deja claro lo contrario, de conformidad con el art. 1526 CC), la trampa para incautos implícita en esta teoría es de tal magnitud que creo que sirve para descartarla definitivamente.

Que esta argumentación haya sido posibilitada por la nueva redacción del art. 149.I LH creo que deja claro lo desacertado de la reforma de 2007 en este punto.

 

Para otro día

Queda para otro día el análisis de la posibilidad de iniciar la ejecución de la hipoteca por el cesionario antes de haber inscrito la cesión en el Registro de la Propiedad y a través del procedimiento sumario que en la actualidad se prevé en la LEC. Ésta es una posibilidad que dejó abierta la STS núm. 15653/1989 de 29 de junio, que ha sido motivo de críticas enérgicas (Gil Rodríguez, Ysás, Parra Lucán) y causa de otra agitación doctrinal que aún hoy se percibe en la jurisprudencia menor. Aunque ya digo que no quiero entrar en esta materia, creo que esa STS de 1989 resuelve un caso muy especial que quizá no tenga el alcance general que otros autores le han dado.

Lo que sí creo que merece la pena aclarar en esta entrada es que esa cuestión se plantea de manera distinta en cada uno de los tres sectores doctrinales descritos y que, de nuevo, merece la pena tener en cuenta sus respectivos planteamientos para saber de qué estamos hablando. Las dos teorías críticas que, exagerando las necesidades formales de la operación, requieren la inscripción constitutiva en el Registro de la Propiedad, alcanzan -claro- sin mucho esfuerzo el resultado de que el cesionario, sin previa inscripción en el Registro, no pueda ejecutar la hipoteca a través del procedimiento sumario. La cosa es clara para la tesis monista, porque el cesionario no es titular del crédito hipotecario hasta que se haga esa inscripción. La cosa es igualmente clara para la tesis traída de Italia, porque el cesionario no es titular de la hipoteca hasta que su transmisión se inscriba en el Registro. La cuestión se resuelve, pues, de un plumazo y fácilmente.

Las cosas son algo más difíciles para la tesis mayoritaria. En efecto, en la medida en que se considera que el cesionario que todavía no ha inscrito es pleno titular de la hipoteca, se deja abierta la puerta a que éste se pregunte si, en esa situación, puede recurrir o no a esa ejecución sumaria de la hipoteca. La cuestión, pues, no queda zanjada de un plumazo, pero tampoco queda decidida necesariamente una respuesta positiva a esa pregunta. Lo demuestra el hecho de que autores muy prestigiosos que defienden la teoría mayoritaria (J.M. Miquel, M. Peña Bernaldo de Quirós) nieguen con buenas razones que la hipoteca se pueda ejecutar sumariamente sin previa inscripción.

Lo que sí es pertinente en esta entrada, que termina ahora, es destacar que el deseo de que el procedimiento especial de ejecución de la hipoteca esté cerrado a quienes no sean titulares registrales de la hipoteca no debe hacer caer en ninguna de las dos exageraciones en que incurren las dos teorías críticas que existen en nuestra doctrina. No hay razón para matar moscas a cañonazos.


foto: JJBOSE

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