Por Jesús Alfaro
Las cuestiones prejudiciales de la Audiencia Provincial de Alicante
La Audiencia Provincial de Alicante ha presentado dos cuestiones prejudiciales sobre la cláusula-suelo.
La primera, mediante Auto de 10 de junio de 2015. Tras exponer la “historia” de las cláusulas suelo, el Tribunal alicantino pregunta al Tribunal de Justicia si es compatible con la Directiva 13/93 la doctrina del Tribunal Supremo según la cual, declarada no transparente – y, por tanto, no vinculante para el consumidor – la cláusula-suelo, procede condenar a la devolución de todos los intereses cobrados por el banco desde el inicio del contrato de préstamo hipotecario o sólo desde que el Tribunal Supremo declaró la “intransparencia” de la cláusula por su sentencia de 9 de mayo de 2013.
El Auto de la Audiencia Provincial de Alicante aduce como argumentos que justifican el planteamiento de la cuestión prejudicial, los siguientes:
1º Que limitar la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad de la cláusula puede afectar al “efecto útil” de la Directiva que es, claramente, disuadir a los empresarios de la utilización de cláusulas abusivas
Y es que desde la perspectiva de la finalidad de la Directiva, la imposición al profesional que se vale de cláusulas abusivas, de reintegrar lo indebidamente percibido por la aplicación de aquellas, puede ser alentado como un medio eficaz para garantizar, también por esta vía, el “efecto disuasorio”, al que sí se ha referido el Tribunal de Justicia en el uso de tales cláusulas….
Ciertamente, el hecho de mantener en parte los efectos producidos con la aplicación de la cláusula abusiva podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13, en cuanto esa práctica contribuiría a eliminar o mitigar el efecto disuasorio que sobre las entidades bancarias ejerce el hecho de que las cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, pues comprobarían que, a pesar de haberse declarado su nulidad, parte de sus efectos se mantendrían.
2º Que es también un objetivo de la Directiva que los consumidores queden indemnes de la utilización por los empresarios de cláusulas abusivas
3º En fin, que limitar la retroactividad puede equivaler a “moderar” la cláusula abusiva, esto es, a practicar la conocida como “reducción conservadora de la validez” de la cláusula
Desde esta perspectiva, el mantenimiento de parte de los efectos producidos por una cláusula nula, por abusiva, podría entenderse como una suerte de moderación o integración de los efectos de dicha cláusula, lo que no cabe con la más reciente jurisprudencia del TJUE, citada con anterioridad… Admitir que la cláusula abusiva pueda surtir efectos, en perjuicio del consumidor, supone admitir una vinculación parcial de éste a dicha cláusula, lo que podría chocar contra la doctrina citada. La cuestión es determinar si la “no vinculación” es absoluta o incondicional o si, por el contrario, es graduable o puede tener un carácter parcial, pues mantener parte de los efectos producidos por las cláusulas declaradas nulas por abusivas supondría tanto como afirmar que los consumidores deben quedar vinculados por dichas cláusulas durante periodos temporales inciertos e indeterminados.
Y cita un informe de la Comisión Europea que, sorprendentemente, también es citado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013
En este sentido se pronuncia el Informe (IC 2000) de 27 de abril de 2000, de la Comisión, sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE, cuando señala que “la decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc)”.
Analiza por último el Auto la cuestión de si está justificado limitar los efectos de la sentencia cuando el “condenado” ha actuado de buena fe y la ejecución de la sentencia en sus propios términos puede causar graves trastornos al orden económico. Como se recordará, el Supremo se refirió a esa cuestión de pasada en su Sentencia de 2013. Dice la Audiencia
Pues bien, en relación a la buena fe entendemos que resulta cuestionable que se pueda reputar de buena fe a quien de forma difusa impone una cláusula en su propio interés y sin facilitar la debida información de sus negativos efectos, ya que con dicha actitud ha impedido a los consumidores elegir otras ofertas que aunque pudieran imponerle un mayor interés remuneratorio no encubrieran los perniciosos efectos de una cláusula suelo, …
Y por lo que hace al grave riesgo de trastornos económicos, -afectación al orden público económico-, resulta también cuestionable que el criterio que sustente lo que constituye base para una excepción al régimen general de retroactividad sea la “notoriedad” del hecho, sin fijación de hechos cualitativos ni cuantitativos ni desde luego criterios objetivables cuando en los casos resueltos el conflicto se ha ceñido a una o varias entidades … nos induce a plantearnos si es razonable configurar el orden público económico sólo desde la perspectiva del efecto económico para el profesional, con omisión en esa construcción del quebranto económico que puede suponer para el consumidor no obtener la restitución de lo indebidamente pagado…
Respecto a si el Tribunal Supremo español ha aplicado correctamente la doctrina del Tribunal de Justicia que permite, excepcionalmente, limitar los efectos de sus sentencias, el Asunto relevante es el C-92/11 RWE Vertrieb AG Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen eV, La Sentencia no es clara en este punto y parece decir que los efectos sobre los contratos en litigio no derivan de su sentencia, sino de la regulación nacional. Sin embargo, la Abogada General señaló que esta jurisprudencia se aplica cuando la sentencia se dirige contra una actuación pública. Dice la Abogado General en sus Conclusiones:
… el riesgo que en otro caso existiría de trastornos graves para el Estado. A mi parecer, en el presente asunto no se cumple ninguno de los dos requisitos. A este respecto, no se debe olvidar que la demandada es una empresa del sector privado, aun cuando una parte considerable de su capital esté en manos del poder público. Por lo tanto, no se puede hablar de trastornos graves en el sentido antes descrito. Confirma esta conclusión el hecho de que el AVBGasV haya sido entretanto sustituido por otras disposiciones legales, de manera que tampoco por ese motivo se aprecia necesidad alguna de limitar temporalmente los efectos de la sentencia; es más, si así se hiciese, quedaría de hecho sin efecto alguno.
Por tanto, dudamos mucho que esté bien traída esta jurisprudencia a casos en lo que se discute es la liquidación de un contrato entre particulares.
La Audiencia de Alicante plantea preguntas al Tribunal que no parecen tan justificadas. Por ejemplo carece de sentido preguntar al TJUE si los conceptos de “buena fe” y “trastorno grave al orden económico” son conceptos autónomos del Derecho Europeo cuando son producto de declaraciones judiciales y no del legislador europeo. Y finaliza el Auto pidiendo que se tramite la cuestión prejudicial por el procedimiento acelerado lo que, probablemente, esté justificado dados los pronunciamientos de numerosas Audiencias Provinciales corrigiendo a los Juzgados que han reconocido a los consumidores el derecho a recuperar la totalidad de los intereses pagados en virtud de la cláusula-suelo.
En otro Auto de fecha 15 de junio,
la misma Sección de la Audiencia Provincial de Alicante plantea una cuestión conectada con la anterior. Se pregunta al Tribunal de Justicia si la más reciente sentencia del Tribunal Supremo (la Sentencia 139/2015, de 25 de marzo, confirmando la doctrina de la de 9 de mayo de 2013), es conforme con la Directiva. Las dudas surgen porque la sentencia posterior entendió aplicable la misma retroactividad limitada a todas las acciones emprendidas por los consumidores solicitando la nulidad, esto es, tanto a las colectivas – de una acción colectiva se ocupó la Sentencia de 9 de mayo de 2013 – como a las individuales.
lo que ahora cuestionamos es la compatibilidad con el Derecho comunitario de la extensión del pronunciamiento dado con ocasión de una acción colectiva –el declarado en la Sentencia de 9 de mayo de 2013- respecto de terceros que no han sido parte en el procedimiento, que hacen valer sus legítimos intereses entablando judicialmente una acción individual, sin consideración a las circunstancias concretas de su caso
El argumento de la Audiencia es que
hay (en la doctrina del Tribunal Supremo) una presunción de que en todo caso de inclusión de una cláusula suelo como condición general en un contrato de consumidores las partes han operado de buena fe y que la retroacción económica en el caso individual, produce trastorno grave del orden público económico, lo que entendemos puede ser claramente contradictorio con la doctrina interpretativa del Tribunal Europeo de Justicia
es decir, que aún en el caso en que – respondiendo a la otra cuestión prejudicial – el Tribunal de Justicia considerara la doctrina del Supremo compatible con la Directiva, la extensión general de la no retroactividad a todos los pleitos en los que se discuta una cláusula-suelo no estaría justificada. La Audiencia parece ir, pues, en la línea de lo que afirmábamos en esta otra entrada en la que señalábamos que la única forma sensata de interpretar la sentencia del Supremo pasaba por entender que la limitada retroactividad sólo se aplica cuando por el consumidor individual se pretenda hacer valer la sentencia dictada en la acción colectiva, esto es, contra alguna de las entidades condenadas en dicha sentencia.
Con fecha 17 de julio de 2015, la Audiencia Provincial de Cantabria ha publicado un Auto en el que plantea idénticas preguntas al Tribunal de Justicia sobre la base de consideraciones muy parecidas a las de la Audiencia de Alicante.
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Perdóneme, profesor, pero no entiendo… ¿no habíamos quedado en que la cláusula suelo afecta a un elemento esencial -no accesorio- del contrato, y por tanto no es susceptible de enjuiciamiento por abusividad, sino únicamente por falta de transparencia?
Me permito indicarle modestamente:
Por ser elemento esencial del contrato debe estar sujeto al control de incorporación y de transparencia regulados en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación a los efectos de analizar si es una cláusula prerredactada, impuesta por parte de la entidad financiera y adherida a una pluralidad de contratos.
Por bien que si no supera dichos controles se denominará que la cláusula es nula por abusiva al no superar los mismos.
Pero la consecuencia jurídica de ambos controles es la misma: nulidad de la cláusula abusiva o de la cláusula intransparente
Y, en caso de declararse por el TJUE la retroactividad, ¿la fecha sería la de transposición de la directiva, esto es la de la entrada en vigor de la LGDCU de 1998, fecha a partir de la cuál todos los intereses ordinarios variables cobrados por encima del índice de referencia más el diferencial pactado tendrían que ser devueltos?
No, la de la ley de condiciones generales de la contratación q es anterior incluso a la Directiva, pero las cláusulas-suelo no son tan antiguas
Muchas gracias por sus atentas respuestas, sólo un par de cuestiones más. 1) Las cantidades debidas por el banco a los prestatarios con carácter retroactivo serán sólo, imagino, las no prescritas. ¿El plazo de prescripción sería el de 15 años -1964 Cc-? ¿Le afectaría el proyecto de modificación de la LEC y el Cc en esta materia, que está en tramitación en el parlamento, y que en su DT 5ª se remite al art. 1939 del Código Civil, en cuyo caso la prescripción iniciada antes de su entrada en vigor pero no consumada se regiría por la nueva ley ahora… Ver más »
Sí y sí. Aunque dudas tengo respecto al inicio del plazo de prescripción. tenga en cuenta que hay regla especial para prescripción intereses
La doctrina del TS es indefendible. Parece partir de un sistema de fuentes del Derecho distinto del que impone la Constitución. Los tribunales no son quienes establecen si los contratos o sus cláusulas son nulos, es la ley la que lo decide. A los tribunales les incumbe conocer la ley y aplicarla, pero no decidir a su arbitrio cuando un contrato o una cláusula son nulos, ni las consecuencias de la nulidad. No son los jueces los que controlan los contratos, sino la ley. Los jueces aplican la ley, no su santa voluntad. No es correcto hablar del control judicial… Ver más »
En la práctica, profesor Miquel, ¿eso significaría que la acción de nulidad sobre la cláusula suelo no transparente prescribiría a los cuatro años de la inscripción del préstamo hipotecario en el Registro -recordemos que la inscripción de la hipoteca es constitutiva-, y que, como máximo entonces, se podría reclamar -en caso de apurar el plazo para ejercitar la acción- lo pagado por encima del diferencial pactado durante cuatro años?
Lo que prescribe no es la nulidad, sino la pretensión – esto es la acción- de restitución de lo pagado. El fundamento de la pretensión es doble : la nulidad de la cláusula que obligaba indebidamente al pago y este mismo pago. En la práctica y en la teoría, debe contarse desde que se verificó el pago,que es el fundamento de la pretensión de restitución. La inscripción en el Registro de la hipoteca no tiene que ver en este problema. Lo que se ataca no es la hipoteca, sino la nulidad de una cláusula del préstamo y se exige la… Ver más »
Entiendo, la hipoteca es un contrato accesorio del préstamo. Pero entre el art. 1964 y el 1301 me parece mas difícil. El segundo habla de 4 años desde la consumación en caso de error, etc., y el préstamo se consuma cuando hay acuerdo, aunque no se haya empezado a pagar intereses. Y esto alejaría la posibilidad de reclamar a muchos consumidores. Ahora, esto solamente es una interpretación literal.
salvo que perfeccionamiento y consumación sean cosas diferentes. Desconozco cuál es el criterio jurisprudencial -si se aplica el 1964 u otro precepto- cuando se trata de devolver cantidades indebidamente pagadas por los consumidores en contratos de suministros periódicos.
Consumación y perfección son dos conceptos diferentes. La perfección significa el nacimiento de la vinculación contractual, la consumación el cumplimiento del contrato. En nuestro caso, se trata de la restitución de cantidades pagadas periódicamente, es decir, se trata de un contrato de tracto sucesivo que no se cumple de una sola vez. Por eso el concepto de consumación plantea un problema distinto al de consumación en contratos de tracto único. En caso de restitución del importe de las participaciones preferentes, una vez declarada la nulidad, algunas sentencias han rechazado que la consumación se produzca por el primer pago de los… Ver más »
Algo así como regla especial -1301- se impone a regla general -1964-…
Si, me parece además que no hay razón que justifique la diferencia consistente en que para reclamar la restitución de lo pagado en virtud de un contrato anulado por error, dolo , violencia o intimidación el plazo sea de cuatro años y que en nuestro caso el plazo sea de quince años. Existe cierta analogía entre falta de transparencia y el error y/o dolo, y en los casos de violencia o intimidación el argumento es a maiore ad minus. Si en los casos de suma gravedad , como son los de violencia e intimidación, el plazo es de cuatro años,… Ver más »
Muchas gracias, así da gusto aprender. Lujo de profesores.
Jesús: Te he leído en más de una ocasión este razonamiento, y no estoy segura de entender correctamente qué es lo que quieres decir: «la única forma sensata de interpretar la sentencia del Supremo pasaba por entender que la limitada retroactividad sólo se aplica cuando por el consumidor individual se pretenda hacer valer la sentencia dictada en la acción colectiva, esto es, contra alguna de las entidades condenadas en dicha sentencia». ¿Estás diciendo que ningún consumidor que hubiera contratado con Abanca o BBVA, podría pedir la devolución de todo lo que se hubiera pagado de más, o te refieres a… Ver más »
A lo segundo. Si lo q pide es la «extensión» de la STS a su caso. Si, por el contrario, quiere todos los intereses pagados, habrá de discutirse si, en el caso concreto, la introducción de la cláusula-suelo fue transparente o no
La cuestión es que, si los Juzgados y AP van a seguir el criterio de la sentencia que tu señalas, en otro post, de la AP de A Coruña (Recurso 138/2015, de 15/05/2015), no habría margen para eso. Si consideran que hay cosa juzgada (carencia de interés legítimo, según la AP), la habría aún cuando tú no «pidieras» la extensión de los efectos. «El Banco ha dejado de aplicarle la cláusula y la petición de declaración de nulidad ya no tiene interés», dice la AP. Me base en la sentencia del TS o en mi caso concreto, entiendo yo. Ahora:… Ver más »
Jesús Alfaro. Muchas gracias por todas las aportaciones, son muy útiles para nuestro trabajo diario. Una cosa que no me ha quedado clara. En casos de préstamos ya cancelados. Qué plazo de prescripción se aplica en las acciones de nulidad acumuladas con reclamaciones de cantidades indebidamente cobradas y desde cuando se computa (dies a quo)? Enhorabuena por el blog!! Gracias.
Buenas tardes,
estoy en un despacho de abogados en Soria, estos mismos se están planteando el recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Provincial en la que se estima la nulidad de la clausula suelo pero se desestima la devolución de los intereses. Quería saber si un posible argumento podría ser el hecho de que la Stc del 9 de mayo de 2013, solo atañe a derechos colectivos y no individuales.
Muchas gracias