Por Francisco Marcos

La STSJG de 27 de enero 2016

Introducción

Junto a las restricciones a la competencia en los mercados de servicios profesionales, taxis, ascensores y autoescuelas, los mercados de los servicios mortuorios y funerarios han sido probablemente uno de los principales focos de atención de las autoridades autonómicas de defensa de la competencia.  Sobre esta materia han dictado un buen número de resoluciones (véase Tabla 1) y han realizado diversos estudios sobre la regulación y el funcionamiento de esos mercados para la promoción de la competencia (véanse Estudio sobre la competencia en el sector de los servicios funerarios en Cataluña, DG de Defensa de la Competencia de la Generalidad de Cataluña de 16 de marzo de 2007, I. Tornabell y J. Vives; El sector de servicios funerarios en Galicia desde el punto de vista de la competencia, TGDC, diciembre de 2008, coord. J.Mª Sánchez; El sector funerario en la Comunidad Autónoma de Euskadi, Servicio Vasco de Defensa de la Competencia, Oct. 2010). No son extrañas las prácticas anticompetitivas en estos mercados (véase aquí), que tienen dimensión local, sin que normalmente en quepa hablar de efectos supra-autonómicos de las eventuales conductas anticompetitivas.

Tabla 1. Expedientes sancionadores de las autoridades autonómicas de defensa de la competencia sobre el mercado de servicios funerarios/mortuorios (2009-2016) por CCAA

AND ARAG CYL CAT EXT GAL MAD MUR P.V.
3 1 12 4 3 3 4 1 1

Fuente: Elaboración propia a partir de la información pública disponible en las webs de las autoridades autonómicas (a 25 de marzo 2016). En Valencia todavía no ha habido resolución hasta la fecha, pero el 23 de Octubre de 2015 se ha incoado un expediente (SAN 1/2015 Tanatorio Funeraria del Vinalopó S.A.).

 

Casi todas las autoridades autonómicas de defensa de la competencia supervivientes a día de hoy han dictado resoluciones sobre el sector funerario y en la muchas de ellas ha sido relativamente frecuente la solicitud de terminación convencional en el curso del procedimiento, que ha sido acogida como solución en un buen número de casos (véase Tabla 2).

TABLA2. Expedientes sancionadores de las autoridades autonómicas de defensa de la competencia sobre el mercado de servicios funerarios/mortuorios (2009-2016) por forma de conclusión del procedimiento sancionador

Exp. totales Solicitud TC Sanción TC Archivo
33 13 11 11 11

Fuente: Elaboración propia a partir de la información pública disponible en las webs de las autoridades autonómicas (a 25 de marzo 2016)

 

La Sentencia del Tribunal Superior de Galicia (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1ª) de 27 de enero de 2016 (STSJ GAL 423/2016 – ECLI:ES:TSJGAL:2016:423, ponente J.R. Chaves García) resuelve el recurso de la Dirección de Competencia contra la resolución de 14 de julio de 2014, R.4/2014, Tanatorio As Burgas (ponente F. Hernández) que acepta los compromisos propuestos por Tanatorio As Burgas, S.L.

La sentencia realiza algunas consideraciones relevantes y que merecen comentario sobre el sentido y finalidad de la terminación convencional (infra §2) pero también respecto de la función de coordinación y supervisión de las autoridades autonómicas de defensa de la competencia por parte de la CNMC (infra §3).

La resolución del CGC de 15 de Julio de 2014

A raíz de una denuncia presentada el 2 de marzo de 2012 por Mémora Servicios Funerarios, S.L. contra Tanatorio As Burgas, S.L., el CGC incoó el 9 de septiembre de 2013 dos procedimientos sancionadores Competencia (S 1/2003 y S 5/2013) contra esta última por vulneración del artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC). Aparentemente, las conductas imputadas a Tanatorio As Burgas, S.L. serían un abuso de posición de dominio consistente en la prohibición de acceso y utilización de las instalaciones del Tanatorio As Burgas (Orense) a los servicios funerarios gestionados por otras empresas.

Tanatorio As Burgas, S.L. presentó el 28 de febrero de 2014 una solicitud de terminación convencional y de suspensión de los procedimientos sancionadores en curso. A resultas de lo anterior, y tras la negociación de los compromisos con el CGC, éste decidió concluir el expediente mediante una resolución de 14 de julio de 2014, R.4/2014, Tanatorio As Burgas (ponente F. Hernández) que aceptaba los compromisos propuestos por Tanatorio As Burgas, S.L.

Los compromisos adoptados consistían en dar acceso al Tanatorio As Burgas y cualesquiera otros propiedad de esta compañía a cualquier empresa funeraria que lo solicite, en condicione objetivas, viables, transparentes, no discriminatorias e iguales. El acceso y utilización de su tanatorio no podía estar vinculado a la contratación de salas o de otros productos o servicios diferentes ni tampoco de la imposición del uso obligatorio o prioritario de los tanatorios de su propiedad, sin que pudieran ser sancionadas por elegir y utilizar un tanatorio diferente.

De conformidad con el art. 52 de la LDC, el CGC consideró que estos compromisos eran suficientes para resolver los efectos sobre la competencia de las conductas objeto del expediente y garantizar el interés público. De acuerdo con la Comunicación de la CNC de 28 de septiembre de 2011 sobre la terminación convencional de expedientes sancionadores, el CGC estimó que los compromisos resolvían de modo claro e inequívoco los problemas de competencia detectados, pudiendo ponerse en práctica y ejecutarse de manera rápida y efectiva, y siendo viable la vigilancia de su cumplimiento y efectividad (FD 3.1 de la Resolución R.4/2014).

La Dirección de Competencia de la CNMC interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del CGC, al considerar inoportuna la terminación convencional del procedimiento

“a pesar de los numerosos antecedentes respecto de la misma práctica (negativa de acceso al único tanatorio) en el mismo sector (servicios funerarios) sin justificación objetiva y razonable, lo que podría suponer una vulneración del principio de seguridad jurídica y del principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad en la actuación de las Administraciones Públicas” (CNMC, Aplicación de los mecanismos de asignación de expedientes CNMC /CCAA – año 2014, pág. 12).

Utilización discrecional de la terminación convencional por las autoridades de competencia

La CNMC y el CGC discrepan en su interpretación de la facultad que el artículo 52.1 de la LDC otorga a las autoridades de defensa de la competencia de

“resolver la terminación del procedimiento sancionador en materia de acuerdos y prácticas prohibidas cuando los presuntos infractores propongan compromisos que resuelvan los efectos sobre la competencia derivados de las conductas objeto del expediente y quede garantizado suficientemente el interés público”.

En su recurso, la Dirección de Competencia de la CNMC argumentó que la terminación convencional por el CGC del expediente sancionador contra Tanatorio As Burgas, S.L. suponía una interpretación errónea del artículo 52 de la LDC, “en forma contraria al criterio que garantiza la unidad del mercado nacional y la igualdad de las condiciones básicas del ejercicio de la actividad económica” (FD1º de la STSJG). Superando la imprecisa e inadecuada referencia a la “unidad del mercado nacional”, el principal argumento de la CNMC consiste en que la terminación convencional del expediente no valora y garantiza adecuadamente el interés público, ni resolvía los problemas de competencia.

Por lo que se refiere al interés público, la CNMC entiende que la terminación convencional no era adecuada en este caso porque carece de la fuerza disuasoria que tendría una sanción, y la sanción sería lo procedente como el propio CGC había concluido en un reciente expediente bastante similar (se cita la resolución de 4 de Julio de 2014, R.3/2014, Tanatorio Catoira, ponente F. Cachafeiro, concluida con multa de €14.567,9; pero hay otra de 10 de julio de 2012 mismo ponente, R1/2012, Tanatorio de Valga, concluida con multa de €8.513, que ha sido confirmada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJG mediante sentencia de 26 de noviembre 2015 (STSJ GAL 9053/2015 – ECLI:ES:TSJGAL:2015:9053, ponente J.A. Méndez)

La CNMC cita también otras decisiones de la CNC [RCNC de 4 de Octubre de 2013, SAMAD/12/10, Tanatorios Coslada, ponente L. Díaz, multa de €141.884, y la de 3 de Marzo de 2009, 650/08 Funerarias Baleares, ponente E. Conde, multa de €500.000] y del TDC sobre casos similares [RTDC de 9 de Octubre de 2001, 498/00 Funerarias Madrid, ponente L. Martínez Arévalo (aunque éste concluyó sin sanción pero con un voto particular en contra de tres vocales)].

Además, por lo que atañe a los efectos para la competencia en el mercado de los servicios funerarios de Orense de la conducta de Tanatorio As Burgas, S.L., según la CNMC, estos serían irreversibles y no serían corregidos por los compromisos recogidos por la resolución del CGC de 14 de julio de 2014

“la conducta ilegal de la denunciada se agotó con su práctica, ha producido efectos irreversibles, ha afectado a los competidores y a los consumidores y afecta a un sector de primera necesidad cuya liberalización se inició en 1996”.

En cambio, el CGC argumentó que la terminación convencional de los expedientes sancionadores estaba prevista en la LDC (y en la legislación administrativa general) como una herramienta discrecional ”para poner fin al expediente de forma rápida, siempre que se resuelvan los efectos de las conductas, como en el caso planteado, con el fin de mejorar la eficacia administrativa y resolver los problemas de competencia.” Según el CGC, el uso de la terminación convencional en este caso estaba justificado porque los compromisos eran adecuados para resolver los problemas de competencia que justificaron la incoación del expediente, siendo vinculantes y efectivos desde su incorporación a la resolución del CGC, sin que el art. 52 de la LDC exija que con ellos “se compensen los perjuicios causados”.

El fallo del TSJG: “a veces es mejor no sancionar”

Según el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el empleo por el CGC a la terminación convencional en este caso está justificado, porque responde mejor a los intereses públicos en juego (“la finalidad de tutela del interés público en juego se satisface mejor mediante compromisos firmes sin sanción que con sanción sin compromisos firmes”, FD3º de la STSJG). A juicio del TSJG lo relevante en este caso era eliminar el cierre de mercado que la conducta de Tanatorio As Burgas, S.L. suponía, y esa situación se corrige mediante los compromisos acordados.

El TSJG recuerda la jurisprudencia del TS sobre la discrecionalidad que impregna la facultad del uso de la terminación convencional por las autoridades de defensa de la competencia, que también se extiende a la valoración de los compromisos propuestos. La Comunicación de la CNC de 2011 es también meridianamente clara sobre el particular. Las opiniones del denunciante, del denunciado o de los terceros interesados en el procedimiento (incluida en este caso la CNMC) no vinculan a la autoridad que ejerce las potestades de resolución de los expedientes sancionadores de acuerdo con la LDC (FD 1º y 2º STS de 5 de Octubre de 2015, Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 3ª, AISGE, STS 4126/2015 – ECLI:ES:TS:2015:4126, ponente J.M. Bandrés). 

La LDC permite acudir a esta solución, excluyendo la sanción en determinados supuestos si se cumplen ciertas condiciones, que según el TSJG se dan en este caso. El interés público que debe inspirar el recurso a la terminación convencional no es otro que el de la libre competencia en el mercado de los servicios funerarios y no los intereses particulares de las empresas en ese mercado. El TSJG acude a la jurisprudencia del TS para recordar que la terminación convencional permite “alcanzar soluciones de armonía de los intereses públicos y Privados” (FD8.3 de la STSJG comentada, que reproduce el FD5º in fine de la STS de 24 de Septiembre de 2015, Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 3ª, AGEDI-AIE, STS 3942/2015 – ECLI:ES:TS:2015:3942, ponente Mª Isabel Perelló

“La terminación convencional del expediente sancionador ha de responder a una concreta y precisa finalidad que realmente la justifique tras la consideración de las circunstancias concurrentes, los intereses públicos implicados y la asunción de compromisos por parte de los presuntos infractores que sirvan para resolver los efectos sobre la competencia. Estos factores objetivos determinan la pertinencia de finalizar de forma flexible el expediente sancionador, sin que pueda desnaturalizarse transformándose en una alternativa al alcance del presunto autor de la conducta prohibida”

Para el TSJG, en la resolución del CGC de 14 de julio de 2014 se

“ofrecen una amplia gama de compromisos de la empresa denunciada para evitar la reiteración de las conductas lesivas de la competencia.” (FD2º in fine de la STSJG).

De modo que

“[l]a asunción por la infractora de compromisos precisos, expresos, proporcionados e idóneos para evitar la reiteración de las conductas en el futuro y sobre todo para crear un nuevo escenario de transparencia en el sector en Ourense “ (FD3º de la STSJG).

Y por eso concluye que

“a la vista de los claros, concretos y extensos términos del acuerdo impugnado que estima la terminación convencional, dejando los compromisos atados y bien atados, parece que el interés público se satisface, por lo que la motivación acogida por el CG es razonada y razonable, sin que pueda reputarse al contrario legítimo el interés en la sanción o en continuar un procedimiento sancionador de desenlace incierto y orillando los compromisos reales y voluntarios asumidos en el marco del procedimiento.” (FD8.3 in fine de la STSJG).

Como el TSJG concluye, aunque el artículo 52.1 de la LDC no precisa cuales son los “efectos” de las conductas anticompetitivas que se han de corregir mediante los compromisos acordados en la terminación convencional; una interpretación razonable (“el efecto útil del precepto” dice el TSJG) aconseja fijarse en los efectos prospectivos de la conducta anticompetitiva, y en el caso concreto lo relevante es “que se abra el acceso del tanatorio a los competidores”, cesando la perturbación de la competencia que suponía la prohibición de acceso y utilización de las instalaciones del Tanatorio As Burgas (Orense) por los servicios funerarios prestados por otras empresas.

El TSJG no niega que la conducta de Tanatorio As Burgas, S.L. no haya producido –durante los dos años que se ha prolongado- daños a las empresas que se vieron privadas del acceso, pero el resarcimiento de los mismos, que se desconocen, es ajeno a la función que la LDC encarga a las autoridades de defensa de la competencia. Por eso, indirectamente, el TSJG las invita a que ejerzan

“acciones civiles si lo consideran oportuno para ser resarcidas de los daños y perjuicios irrogados, e incluso frente a la propia Administración de tutela por posible pasividad o falta de reacción en la vigilancia del libre mercado” (FD4º.A de la STSJG). 

El valor de la Comunicación de la CNC sobre terminación convencional de expedientes sancionadores de 28 de Septiembre de 2011

Aunque la Disposición Adicional Tercera de la LDC otorga a las autoridades de competencia la potestad de publicar comunicaciones que aclaren los principios que guían su actuación en aplicación LDC, el valor de las mismas se encuentra en entredicho tras la STS de 29 de Enero de 2015 ROJ STS 112/2015, ECLI:ES:TS:2015:112, ponente M. Campos (referido a la Comunicación de la CNC de 6 de febrero de 2009 sobre la cuantificación de las sanciones, véanse los comentarios aquí y aquí. El TSJG aclara que la Comunicación de la CNC de 2011 sobre terminación convencional no es una norma reglamentaria, aunque contribuya a hacer más previsible las actuaciones de las autoridades nacionales de Competencia (antes CNC y ahora CNMC), pero considera que las Comunicaciones de la autoridad nacional no vinculan a las autoridades autonómicas (FD8º de la STSJG). Buena prueba de lo anterior es que alguna autoridad autonómica haya dictado sus propias comunicaciones (véanse las Indicaciones de la Autoridad Vasca de la Competencia para la tramitación de las solicitudes de exención y reducción del importe de la multa de 25 de abril de 2013), e incluso en materia de terminación convencional: TDC de Aragón, Comunicación sobre terminación convencional de procedimientos sancionadores, Informe 2/2012, de 11 de Diciembre de 2012).

Las relaciones entre la CNMC y las autoridades autonómicas

Como es sabido, en España existen una pluralidad de autoridades administrativas dedicadas a la aplicación de LDC. Junto al Estado (CNMC), siete Comunidades Autónomas tienen autoridades encargadas de tal propósito (Andalucía, Aragón, Cataluña, Castilla-León, Galicia, País Vasco y Galicia). Por ello, es lógico que el sistema institucional contemple diversos mecanismos de coordinación destinados a asegurar su aplicación uniforme. Entre ellos se contempla la facultad de la Dirección de Competencia de la CNMC se persone como parte interesada en los procedimientos tramitados por las autoridades autonómicas (esta facultad se ejerce de forma omnímoda por la Dirección de Competencia desde 2011, CNMC, Aplicación de los mecanismos de asignación de expedientes CNMC /CCAA – año 2014, pág. 14). Como complemento de lo anterior se incluye la potestad de que la Dirección de Competencia de la CNMC pueda impugnar en vía judicial las resoluciones de las autoridades autonómicas que pongan fin al procedimiento (art. 5.tres de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia)

Esta potestad se ha ejercido en dos ocasiones por la CNMC (otras dos por su predecesora, véase las referencia en CNC, Aplicación de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de coordinación de las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la Competencia 2008-2012, pág. 45).

Al margen de los relevantes pronunciamientos de la sentencia del TSJG sobre la terminación convencional que ya se han comentado, en ella se recogen algunas valiosas consideraciones sobre las relaciones entre la CNMC y las autoridades autonómicas de defensa de la competencia y respecto de la función de coordinación que la mencionada Ley 1/2002 encarga a la primera para asegurar la aplicación uniforme de la LDC. 

La lealtad institucional y buena fe de la CNMC.

Como parte en el procedimiento sancionador ante la CGC, la CNMC puede (conforme al mencionado artículo 5.tres de la Ley 1/2002) formular alegaciones en el procedimiento, pero el TSJG recuerda que sus actuaciones frente a ella deben respetar el principio de lealtad institucional (artículo 4.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común), que en este caso se concretaría en el respeto del ejercicio por parte del CGC de sus legítimas competencias, sin extralimitarse en sus actuaciones de manera que pudiera perjudicar el interés público y la eficacia del ejercicio de las competencias por el CGC.

Según el TSJG, el comportamiento de la CNMC en el procedimiento impugnado no respeta la lealtad institucional que era debida al CGC, pues mantuvo su objeción a la inicial propuesta de Tanatorio As Burgas, S.L., a pesar de que ésta fue modificada, introduciendo compromisos detallados y congruentes para paliar los defectos que habían señalado tanto el CGC como la CNC (lo que el TSJG abiertamente censura: “Si la objeción de la falta de reparación del daño efectuado se iba a mantener como objeción, poco sentido tenía exponer un catálogo de mejoras o compromisos adicionales para ser atendidos por la CGC y por la denunciada”, FD7º in fine de la STSJG 30/2015). Esto contrasta, por ejemplo, con lo ocurrido en el conflicto de la CNC con el extinto TDC de la Comunidad de Madrid (véase FD3º de la STSJ Madrid, Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 8ª, de 11 de Julio de 2011, STSJ M 9150/2012 – ECLI:ES:TSJM:2012:9150, ponente I. Mª Huerta). 

Aunque nadie duda de que la CNMC y las autoridades autonómicas de defensa de la competencia no es de carácter jerárquico, sino que las autoridades autonómicas son administraciones “independientes” que ejercen las potestades de ejecución de la LDC que constitucional y estatutariamente tienen reconocidas, es significativo que el TSJG nos lo recuerde:

“no existe tutela ni jerarquía del ente gallego sobre el nacional ha de estarse a primar la discrecionalidad del órgano inmediato y actuante, la CGC pues lo contrario supondría vaciar de competencias a la entidad autonómica” (FD6º de la STSJG).

Finalmente, y en coherencia con lo anterior, la STSJG realiza alguna consideración relevante sobre la finalidad y los límites de la función de coordinación de la CNMC que la Ley 1/2002 le atribuye para velar por la aplicación uniforme de la LDC. Con carácter general, la coordinación por la CNMC debe respetar el ejercicio por parte de las autoridades autonómicas de las competencias que tienen atribuidas

“No pueden extenderse las funciones coordinadoras de la CNMC hasta dejar sin efecto las funciones instructoras y resolutorias de los expedientes sancionadores de la CGC”, FD6º de la STSJG).

Adicionalmente, y respecto del caso concreto que motivó el conflicto con el CGC, el ejercicio por parte de éste de su competencia legítima conlleva también el de recurrir a la terminación convencional si se cumplen las exigencias de la LDC al respecto. Como dice el TSJG

“Tal función coordinadora del ente nacional en salvaguardar la libre competencia nos parece esencial y legítima, pero digámoslo claro, no vemos como se compromete en este caso singular, como tampoco vemos como puede servirse mejor al interés general con una eventual sanción que con un compromiso firme que disipa conductas ilícitas y sienta bases para el juego limpio en el futuro” FD6º in fine de la STSJG).

Valoración

La STSJ de Galicia realiza consideraciones pertinentes y muy acertadas sobre la utilización de la vía de la terminación convencional por las autoridades de defensa de la competencia y sobre los principios que deben inspirar el ejercicio por la CNMC de las funciones de coordinación de la aplicación de la LDC. En cualquier caso, vista en perspectiva, y en el marco de las actuaciones de las autoridades de competencia autonómicas, la impugnación de la CNMC en este caso pudiera entenderse mejor como una llamada de atención a sus homólogas a nivel autonómicos frente a un uso indiscriminado de la terminación convencional para el cierre de los expedientes sancionadores.

Con carácter general, parece que las autoridades autonómicas sean más proclives al empleo de la terminación convencional que la CNMC, y aunque la STSJG 30/2015 comentada recuerda que su uso es discrecional, en ocasiones esta alternativa puede no ser la más adecuada para salvaguardar el interés público y resolver los problemas de competencia que motivaron la incoación del expediente. La terminación convencional no debe ser una salida fácil del procedimiento sancionador cuando lo procedente es una sanción, y tampoco debería convertirse en una herramienta de regulación del mercado por las autoridades de competencia y, en tal sentido, la redacción e interpretación de los compromisos puede dar lugar a múltiples dificultades para verificar su cumplimiento (véase, por ejemplo, aunque en otra materia, FD4ª de STSJ de Cataluña, Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 5, ROJ 7036/2014 – ECLI:ES:TSJCAT:2014:7036).

En particular, la experiencia de aplicación por las autoridades autonómicas de la LDC en el sector funerario/mortuorio, la terminación convencional se ha utilizado en un porcentaje significativo de casos, con los peligros que antes se han apuntado (de modo que los compromisos se han convertido en una cuestionable forma de regulación del mercado por las autoridades de competencia autonómicas).

Al final, vista de esta manera, la impugnación de la CNMC se comprende mejor, aunque es discutible que la CNMC eligiera el mejor supuesto para ejercer su función de coordinación; los compromisos acogidos por algunas de las resoluciones “funerarias” de las autoridades autonómicas en las que se cierra mediante la terminación convencional el procedimiento sancionador son mucho más cuestionables que los contenidos en la resolución gallega impugnada. Basta con revisar algunos de los que aprueba el TDC de Castilla y León, que ha sido particularmente asiduo en el recurso a la terminación convencional –sirva como botón de muestra, aunque hay más, la resolución de 19 de noviembre de 2012 (TDC/SAN/4-2012, SERFUNLE, ponente L. Gabriel). Véase también la RTCDC de la Autoridad Catalana de la Competencia de 30 de Noviembre de 2010 (13/2009 Ayuntamiento de Solsona, ponente A. Gibert).