Por Aurora Campins y Jesús Alfaro*

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2023 que condenó a una sociedad a repartir el beneficio del ejercicio y no se limitó a anular el acuerdo de reservarlo ha recibido numerosas críticas (en este Almacén y en otras publicaciones) y una de las más incisivas es la objeción por parte de la sociedad demandada en el sentido de que la sociedad se había comprometido frente a sus financiadores a no repartir dividendos en tanto no se hubiera devuelto el crédito.

En efecto, la demandada denuncia un “error en la valoración de la prueba” por parte de la Audiencia al negar ésta que la filial fuese parte acreditada del acuerdo de refinanciación firmado en 2013 y, en consecuencia, considerar que no estaba sujeta a la obligación de no repartir que se estipulaba en el mencionado acuerdo para las partes acreditadas.

El TS reconoce que el acuerdo de refinanciación incluía a la filial entre los acreditados y que no haberlo entendido así por la Audiencia “constituye un error”. A pesar de ello, desestima el recurso por infracción procesal por considerar que “no se trata de un error grave” dado que el acuerdo de refinanciación mostraba que la filial demandada no aparecía entre las prestatarias, sino que su condición de acreditada lo era en condición de garante de una línea de avales por un importe de algo más de 400.000 euros. Es decir, que la filial no se beneficiaba de la financiación ─se financiaba a la matriz─ pero corría con el riesgo de impago por parte de la matriz. A lo que se añade, según la Sentencia, que la filial disponía de fondos líquidos más que suficientes para hacer frente a esa obligación. Dice la Sentencia que

“Si la previsión contractual de no repartir dividendos tenía por finalidad garantizar el pago de las eventuales obligaciones, … estaban más que cubiertas, pues las reservas a finales de 2014 ascendían a 2.128.630 euros y garantizaban con creces el cumplimiento de esa eventual responsabilidad”.

Es cierto que, a primera vista, lo relevante no es si las reservas acumuladas eran suficientes para atender la obligación contraída, sino si la filial estaba o no vinculada por esa cláusula que le prohibía repartir beneficios mientras estuviese en vigor el acuerdo de refinanciación para lo que hay que determinar quién había tomado tal decisión en el seno de la filial. Y es que, frente a lo que acontece en los modelos anglosajones en los que la competencia sobre la aplicación del resultado es del órgano de administración, en el nuestro, es una competencia reservada a la junta general que en el artículo 160.1.a) LSC se recoge conjuntamente con la “aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social”. A diferencia del acuerdo de aprobación de cuentas, en el que los socios solo pueden aprobar o rechazar las formuladas por los administradores (no tienen capacidad para alterarlas) en el caso de la aplicación del resultado, los socios no están condicionados por la propuesta de distribución anunciada por los administradores). Dentro de los límites legales para el reparto, la mayoría puede decidir libremente alterar la proporción entre reservas y beneficios repartibles (art. 273.1 LSC). En este sentido, puede decirse que la junta no solo es competente, sino que es soberana para adoptar la decisión que la mayoría considere más adecuada. Los administradores no pueden privar a los socios de la posibilidad de decidir sobre esta materia. Lo explica bien la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, secc. 5.ª, de 8 de noviembre de 2019 refiriéndose a un plan de refinanciación de la compañía demandada:

“ … si en ese acuerdo se establecen límites o condiciones que inciden en las competencias exclusivas de la Junta, tales extremos no deben quedar a la decisión del consejo de administración. Lo contrario permitiría bajo la capa de un negocio de gestión … socavar la competencia … del órgano máximo de representación de los socios”.

A nuestros efectos, un compromiso de no reparto de dividendos asumido por el administrador no es hábil para vincular a la sociedad porque el administrador carece de competencias al respecto. Y la entidad financiera ni siquiera estaría protegida por el art. 234 de la Ley de Sociedades de Capital porque, como establece el art. 9.1 de la Directiva (UE) 2017/113214), la sociedad no queda obligada por los actos de sus administradores cuando “dichos actos excedan los poderes que la ley atribuya … a estos órganos” y la ley no atribuye a los administradores poder para decidir sobre la aplicación del resultado. De forma que, si la filial acuerda repartir dividendos en contradicción con la cláusula del contrato celebrado con el banco, éste no podría exigir indemnización alguna a cargo de la sociedad ni podría declarar el vencimiento anticipado del crédito o cualquier otra consecuencia prevista contractualmente para el supuesto de incumplimiento de la prohibición de reparto.

En la generalidad de los casos, sin embargo, el banco tenía que saber que los administradores no podían vincular a la junta de la sociedad. De los datos aportados por la Sentencia, no se deduce nada al respecto, aunque, por las fechas en las que se celebró el acuerdo de refinanciación ─todavía no había estallado abiertamente el conflicto entre mayoritario y minoritario─ puede ser que el minoritario aceptara la adquisición de la condición de garante por parte de la filial.

En lo que aquí interesa, si las cosas ocurrieron como aquí se han descrito, se desmonta el argumento de la sociedad demandada para justificar el atesoramiento asumida habría de desestimarse y podría compartirse sin reservas la afirmación del Tribunal Supremo según la cual (i) la prohibición de reparto dimanante del acuerdo de refinanciación era una “excusa injustificada” y (ii) el enjuiciamiento sobre si el atesoramiento respondía a una necesidad razonable podría hacerse tomando en consideración exclusivamente el volumen de las reservas de la sociedad.

Si la prohibición de repartir hubiese sido aprobada previamente por la junta de la filial o esta la hubiera ratificado (ex art. 1259 CC), confirmado o convalidado (ex art. 1311 CC), la acción de impugnación podría haberse desestimado porque el acuerdo de no reparto respondería, entonces sí, al cumplimiento de una obligación asumida legítimamente por el órgano competente.

Con todo, a nuestro juicio, un acuerdo mayoritario no sería suficiente para vincular a la sociedad para ejercicios sucesivos. Se requeriría el consentimiento del socio minoritario de la filial ya que el acuerdo de aplicación del resultado ha de adoptarse obligatoriamente cada año. El socio minoritario tiene derecho a que la junta decida, cada año, sobre la aplicación del resultado. El socio mayoritario puede obligarse, frente a los bancos, a votar a favor de la reserva, pero no puede vincular al socio minoritario que tiene derecho, por tanto, a que si la reserva de los beneficios no tiene una justificación razonable en términos empresariales que beneficie a la filial ─no a la matriz, que es la que recibe la financiación por parte de los bancos─, el acuerdo correspondiente pueda ser impugnado por abusivo cada año.

En consecuencia, la única forma de que una cláusula semejante incluida en un contrato de financiación tenga eficacia ‘real’ pasa por que los bancos impongan al socio mayoritario la obligación de votar a favor de la reserva de los beneficios y con el límite de que el socio minoritario de la filial impugne y el acuerdo correspondiente sea declarado abusivo. Para evitar tal eventualidad, los bancos deberían exigir el consentimiento del socio minoritario. Dicho consentimiento, naturalmente, le impediría impugnar el acuerdo social de la filial que fuera conforme con lo establecido en el acuerdo de financiación.


* Esta entrada es un extracto del trabajo de los autores titulado «Sobre la condena al reparto de los dividendos en los supuestos de atesoramiento abusivo de beneficios. A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2023», Revista de Derecho Mercantil (328) 2023

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