Por Miguel Iribarren

El conflicto de interés del administrador designado por testamento (Sentencia BGH 13 de mayo 2014)

Los hechos y la respuesta de los tribunales de instancia

El caso resuelto por el Tribunal Supremo alemán mediante la sentencia que vamos a comentar recuerda mucho al que se planteó hace algún tiempo ante la Audiencia Provincial de Barcelona y que tratamos en una entrada publicada hace unos meses en este lugar.

En ambos casos, el protagonista era un socio de una sociedad mercantil que no confiaba excesivamente en las aptitudes de sus herederos para tomar buenas decisiones empresariales o preveía el conflicto entre ellos. Razón por la que decidió incluir en su testamento previsiones limitando el ejercicio de los derechos políticos correspondientes a las cuotas o participaciones sociales que les dejaba en herencia.

En el episodio del que ahora nos ocupamos, el socio, que lo era de una GmbH & Co KG (modalidad alemana de sociedad personalista cercana a la limitada, esto es se trata de una sociedad comanditaria – KG – en la que el socio colectivo es una sociedad limitada), optó por establecer una administración testamentaria sobre sus participaciones, privando de todo poder de decisión en la sociedad a sus herederos durante un plazo de diez años. Designó administrador a una persona de su confianza -llevaba más de treinta años siendo su apoderado general, además de administrador de la sociedad-. En el testamento dispuso expresamente que, junto a la propiedad de las participaciones, las ganancias que obtuviese la empresa debían entregarse a los herederos, pero al tiempo otorgaba al administrador designado los más amplios poderes, e indicaba asimismo que podía ejercerlos según su leal saber y entender, sin el consentimiento de los socios y con el solo objetivo de mantener el patrimonio hereditario.

Fallecido el causante, los nuevos socios no se conformaron con la mera propiedad de las participaciones y el derecho a recibir anualmente las ganancias de la empresa que tenían garantizado. Su actitud no fue muy diferente de la de la viuda en “el caso del marido desconfiado”. Ésta, como se recordará, pese a estar privada del ejercicio de los derechos políticos, insistía en participar en las juntas generales de la sociedad votando por las participaciones heredadas, e impugnando, cuando los órganos sociales no se lo permitían, los acuerdos adoptados.

En el caso alemán, los herederos siguieron otro camino. Con el argumento de que la persona designada por el testador había incumplido sus deberes durante su mandato como administrador social, pretendieron que la sociedad le demandara, reclamándole la indemnización de los daños causados. No les disuadió siquiera que un experto independiente, designado a instancias del siguiente administrador de la sociedad, declarara en su informe que esa acción social carecía de fundamento.

Así que, con el indicado propósito de actuar judicialmente contra el administrador testamentario, convocaron, por su propia iniciativa y sin contar con él, ni tampoco con el nuevo administrador, varias reuniones de socios. Lo hicieron a pesar de que la norma (contractual) aplicable sólo legitimaba para convocar esas reuniones a los administradores sociales y en su defecto, a los socios (que aquí –recordemos- no podían ejercer esa facultad sino a través del administrador testamentario):

El administrador (AVE KG: la sociedad limitada) convocará la reunión de los socios en los casos dispuestos legal o convencionalmente así como cuando lo requiera el interés de la sociedad. Cada uno de los socios está legitimado para solicitar la convocatoria de la reunión de los socios. De no atender esa solicitud en el plazo de dos semanas puede el socio solicitante convocar la reunión por su cuenta.

En dichas reuniones adoptaron los herederos varios acuerdos dirigidos a entablar acciones de responsabilidad contra el administrador, llegando incluso a apoderarse a sí mismos para actuar judicialmente en nombre de la sociedad.

Ante la notoria irregularidad del procedimiento seguido para alcanzar los acuerdos, el administrador impugnó todos los adoptados en las citadas juntas de socios. Los herederos se defendían esgrimiendo la existencia de conflicto de intereses. Ello obligaba al administrador a abstenerse y les permitía entonces a ellos convocar, en su lugar, las reuniones correspondientes, así como tomar decisiones en ellas.

El Landgericht de Hamburgo (mediante una resolución de 4 de octubre de 2010) desestimó la impugnación del administrador testamentario por considerar que, dado el conflicto de intereses en el que estaba inmerso, ni siquiera estaba legitimado para impugnar los acuerdos relativos al ejercicio de las acciones sociales de responsabilidad.

El recurso de apelación, por el contrario, dio la razón al administrador testamentario. El  Tribunal Superior de Hamburgo (sentencia de 4 de julio de 2012) declaró la nulidad de dos de los acuerdos sociales impugnados (que se habían adoptado sin haber cumplido el trámite preceptivo de previa solicitud de la convocatoria de la reunión a los administradores), pero confirmó la validez de los restantes.

La sentencia del Tribunal Superior de Hamburgo fue recurrida por el administrador testamentario ante el Tribunal Supremo, con la pretensión de obtener la nulidad de los acuerdos que habían quedado subsistentes. 

La cláusula testamentaria: validez y plenos efectos

El Supremo aceptó sin reparos la validez y plenos efectos de la cláusula testamentaria asignando el ejercicio de los derechos políticos a la persona nombrada por el causante, como lo había sido en las anteriores instancias. No había duda de que el ejercicio de tales derechos de socio correspondía en exclusiva al administrador designado en el testamento, pese a que la titularidad perteneciera a los herederos. Es pacífico en la doctrina y jurisprudencia alemanas que la administración testamentaria sobre participaciones o cuotas sociales, además de ser perfectamente válida y generalmente oponible, confiere en exclusiva el ejercicio de todos los derechos de participación en la sociedad a la persona designada.

No supuso un inconveniente la indivisibilidad de las participaciones, norma que el derecho alemán de sociedades establece por cierto no sólo para las sociedades de capital, sino para todas las mercantiles en general (v. par. 717 Código Civil alemán). A diferencia del caso español, en el que algunos tribunales estimaron que la cláusula testamentaria no era oponible a la sociedad porque comportaba la escisión de los derechos de socio y contravenía la referida regla de la indivisibilidad de las participaciones, los tribunales alemanes ni siquiera se se plantearon la cuestión. Con toda la lógica, dado que la regulación del ejercicio de los derechos de socio, sea mediante disposición incluida en el testamento, sea mediante simple pacto, no fracciona su unidad. Una cosa es la titularidad y otra diferente el ejercicio de los derechos.

Estaba claro, en suma, que los herederos no podían influir en la vida de la sociedad en modo alguno, por más que fueran propietarios de todas las participaciones y los derechos de socio debieran ejercerse en su interés. Aunque no por eso carecían de recursos para actuar, incluso judicialmente, contra el administrador testamentario. Pero esos recursos –afirmaba el Supremo alemán- no eran los del derecho de sociedades, sino exclusivamente los recogidos por las normas sobre sucesiones, que naturalmente obligaban al administrador testamentario a gestionar con diligencia el caudal hereditario y reconocían, en caso de incumplimiento, acciones para reclamar la indemnización de los daños causados. 

El conflicto de intereses del administrador testamentario designado por el causante

Aceptada la plena separación entre la titularidad (herederos) y el ejercicio (administrador testamentario) de los derechos de participación en la sociedad como principio general, se abordan las consecuencias del conflicto de intereses del administrador testamentario y, en particular si los socios estaban legitimados, por tal motivo, para ejercer los derechos propios de su condición.

El argumento principal de los herederos para defender la validez de los acuerdos de socios que habían alcanzado se basaba justamente en el conflicto de intereses del administrador testamentario. A diferencia de nuestra Ley de Sociedades de Capital (art. 190), la Ley alemana de sociedades limitadas (par. 47.4) –aplicable a las GmbH & Co KG- prohíbe a los socios o a sus representantes, votar el ejercicio de las acciones de responsabilidad de la sociedad dirigidas contra sí mismos. Su actuación, en consecuencia, –razonaban aquéllos- estaba justificada y los acuerdos eran válidos.

Hay que reconocer que el razonamiento expuesto no dejaba de ser persuasivo. La recuperación de los herederos -libres del conflicto de intereses- de la legitimación para votar sobre las acciones de responsabilidad no era una solución insensata. Si el administrador testamentario no podía intervenir en el asunto y la sociedad no tenía más socios que los propios herederos, concederles, excepcionalmente, poder para decidir parecía bastante razonable.

El Tribunal Supremo alemán no rechazó completamente los argumentos de los herederos. Reconoció, en primer lugar, que el administrador testamentario efectivamente incurría en conflicto de intereses y que –de acuerdo con el mencionado parágrafo 47.4 de la Ley de limitadas, cuya aplicación confirmó- no podía tomar parte en las votaciones sobre el ejercicio de acciones sociales de responsabilidad dirigidas contra él mismo. Incluso encontró justificado el tribunal alemán que, convocada regularmente la correspondiente reunión, fueran los propios herederos quienes votaran en lugar de aquél.

La admisión del conflicto de intereses, con la consiguiente prohibición de voto del administrador testamentario, y el reconocimiento de la legitimación de los socios para votar sobre las acciones de responsabilidad no impidió al Alto Tribunal alemán terminar, no obstante, declarando la nulidad de los acuerdos impugnados. Para llegar a ese resultado se basó en que la prohibición de voto, que efectivamente recaía sobre el administrador testamentario y justificaba la intervención de los herederos, no se extendía, sin embargo, al ejercicio de los restantes derechos de socio. En particular, conservaba el administrador, en exclusiva, pese al conflicto de intereses, la facultad de convocar las juntas de socios. Los herederos, aun siendo socios, carecían de toda legitimación para hacerlo.

La consecuencia venía dada: las reuniones de socios no habían sido convocadas adecuadamente y los acuerdos adoptados en dichas reuniones por los herederos sobre el ejercicio de acciones contra el administrador eran por esa razón todos ellos nulos. En definitiva, el recurso del administrador debía estimarse.

Valoración

La sentencia del Tribunal Supremo alemán, aunque no ha dejado de recibir alguna crítica en la doctrina de ese país, merece una valoración positiva. La solución que contiene es, de entre todas las posibles, la que mejor satisface la voluntad del socio causante expresada mediante su testamento y aceptada por sus herederos al recibir la herencia. Refuerza el principio de la autonomía de la voluntad de los socios.

Puede ser algo forzada la restricción tan severa de los efectos del conflicto de intereses, limitando –como hace el Tribunal- el deber de abstención en tales situaciones al puro derecho de voto y dejando al margen la facultad de convocatoria de las reuniones. Para algunos autores alemanes  (así, por ejemplo, WICKE, «Testamentsvollstreckung an Gesellschaftsbeteiligungen» ZGR, 2015, pp. 161-184, part. pp. 174 y 175) habría sido preferible reconocer a los herederos excepcionalmente legitimación para convocar las juntas de socios. Circunscribir sus posibilidades para actuar contra el administrador a los medios contemplados por el derecho de sucesiones les abocaba a seguir un camino largo y complicado: sólo para acordar el ejercicio de la acción social, iban a necesitar previamente reclamar la convocatoria judicial de la reunión alegando, conforme al derecho de sucesiones, la negligencia de aquél en la administración de la herencia por no haber accedido a convocar en su momento.

Pero las objeciones expuestas no desvirtúan nuestro juicio favorable de la sentencia. Si se observa el cuadro en su conjunto, se advierte muy fácilmente que la interpretación de las normas societarias que realiza el Tribunal Supremo alemán conduce al resultado más conforme con la voluntad del socio testador, que no deseaba reconocer a los herederos capacidad alguna de influencia en la sociedad, como con claridad dejó dispuesto en su testamento. El Tribunal combina así con inteligencia la aplicación escrupulosa del derecho de sociedades -que impide efectivamente, a los socios o a sus representantes, votar en conflicto de intereses, pero no más que eso- con el pleno respeto de la voluntad del testador, sin dejar, por cierto, de considerar los intereses de los herederos, cuya tutela quedaba garantizada mediante las normas de sucesiones.