Por Adrián Segura Moreiras y Ernesto A. Suárez Puga

 

La subrogación del acreedor hipotecario es el efecto del ejercicio por el deudor-consumidor de un préstamo con garantía hipotecaria de un derecho potestativo (vid. art. 2 Ley 2/1994 y art.23 Ley 5/2019). El ejercicio de este derecho produce un cambio en la titularidad activa de las obligaciones dinerarias garantizadas hipotecariamente.

El derecho a subrogar al acreedor permite al consumidor refinanciar o, más precisamente, renegociar las condiciones financieras de sus deudas o, si se quiere, acudir al mercado secundario para encontrar entidades dispuestas a subrogarse en las obligaciones hipotecarias derivadas de sus contratos de financiación vigentes, mediante la conclusión de nuevas operaciones de financiación. Su reconocimiento es especialmente útil en operaciones hipotecarias de larga duración como aquellas que tienen por finalidad la adquisición de la vivienda habitual. Se permite así al consumidor aprovecharse de las bajadas de tipos o de la mejora de las condiciones originarias por efecto de la competencia entre entidades bancarias.

 

El efecto subrogatorio: la ventaja comparativa

El artículo 1211 del Código Civil reconoce el efecto subrogatorio en la titularidad activa de las obligaciones dinerarias derivadas de la relación de financiación hipotecaria entre acreedores. La subrogación reduce los costes de transacción entre el consumidor y los que accedan a asumir la condición de nuevo financiador pues implica transferir los créditos originarios junto con todos sus derechos anexos, privilegios y garantías (artículo 1212 del Código Civil) al acreedor subrogante. Y es que la transferencia del crédito en estos términos permite excluir ex ante la carga o el coste de renegociar la posición de los créditos que adquirirá el acreedor subrogante respecto de los créditos de los restantes acreedores del consumidor, lo que es especialmente importante en caso de impago o insolvencia . Esta última cuestión no es baladí y demuestra la mayor utilidad de la subrogación respecto a otros instrumentos de renegociación de deudas como la novación, la acumulación de deudas o la formalización de operaciones en sustitución de las preexistentes.

 

Requisitos de procedibilidad: voluntad de desistimiento contractual y liquidación contractual

Lo especial de la subrogación hipotecaria es que se produce por la sola voluntad del consumidor, esto es, del prestatario. No es necesario – y esto es lo excepcional – el consentimiento del acreedor hipotecario que es subrogado. La voluntad del consumidor se manifiesta al aceptar la oferta del acreedor subrogante, que ejerce así un derecho potestativo cancelatorio de la relación que hasta ese momento le vinculaba con el acreedor subrogado. Este ejercicio del derecho de desistimiento tiene como efecto la extinción de la relación contractual con efectos ex nunc, con apertura de una fase de liquidación de la misma.

También hay normas especiales para esta liquidación. Aunque el artículo 1211 del Código Civil exige básicamente el pago de la deuda derivada del contrato de financiación, hay otras obligaciones añadidas a cargo del consumidor si ejercita este derecho potestativo cancelatorio del consumidor. En particular, es de interés el pago de comisión o penalidad por reembolso o amortización anticipada, siempre que esta última se hubiese pactado o incorporado válidamente al contrato de financiación y su contenido se ajuste a los límites previstos imperativamente en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios y en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

 

Carácter instrumental de la facultad de desistimiento contractual y enervación del acreedor subrogado

Teniendo en cuenta que la facultad de desistimiento contractual que ostenta el consumidor es aplicable tanto a contratos de duración indeterminada como determinada, tal y como ha apuntado el profesor Pertíñez Vílchez

probablemente, el sentido [de la misma] sea constituir una excepción al derecho del acreedor al beneficio del plazo (art. 1127 del Código Civil), de modo que el deudor de una obligación a plazo no vencida pueda por esta vía sustituir forzosamente a su acreedor por otro que le ofrezca mejores condiciones financieras.

La facultad de desistimiento contractual está reconocida legalmente a los consumidores en el ámbito de la financiación hipotecaria concluida con bancos o entidades de crédito con el objetivo de potenciar la competencia en el mercado hipotecario. Prueba de ello es que el acreedor originario puede enervar la subrogación pretendida igualando o mejorando las condiciones financieras ofrecidas al consumidor por el acreedor que pretende la subrogación lo que permite al consumidor provocar una suerte de subasta entre financiadores bancarios. Subasta que opera como mecanismo de mejora de las condiciones financieras a las que ha estado sometido el deudor hasta el momento bien sea por la subrogación efectiva de un nuevo acreedor que ofrezca dicha mejora bien sea por la contraoferta del acreedor originario que la iguale o, incluso, la mejore.

La instrumentalidad de la facultad de desistimiento contractual no es una cuestión menor sino que condiciona el régimen aplicable a la misma hasta el punto de poder llegar a convertirla en ineficaz. Y es que es evidente que, si el financiador originario iguala o mejora la oferta del pretendido subrogante, el deudor no podrá impedir la eficacia enervante de la oferta del acreedor originario sin faltar a la buena fe objetiva pues la finalidad perseguida con el desistimiento del contrato que implica la aceptación de la oferta del financiador subrogante es precisamente la persecución en el mercado de la mejora en las condiciones contractuales de la financiación.


Foto: JJBOSE

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