Por Segismundo Álvarez

Introducción

La reciente sentencia dictada por el TJUE en el caso Polbud introduce importantes novedades en esta materia, a la espera del paquete de medidas sobre Derecho de sociedades que presentará la Comisión antes de final de año. Hay que comenzar precisando que la denominación de esta operación de nuestra Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME) –traslado internacional del domicilio social– no expresa bien su naturaleza. Cuando una sociedad traslada su domicilio social (en el sentido de domicilio estatutario o registral, en inglés “registered office”) al extranjero, pasa de estar sujeta a la legislación del Estado de origen (“home member state” EO) a la del Estado de destino (“host member state” ED). En consecuencia, también se produce un cambio del tipo social y por tanto una transformación: una sociedad anónima española que pasa a ser una société anonyme francesa sufre un cambio de régimen jurídico y estatutario además de un cambio de domicilio y de nacionalidad. Por eso resulta más adecuado hablar de transformación transfronteriza, que podría definirse como el traslado del domicilio social al extranjero con cambio de la ley reguladora y adopción de un tipo societario del Estado de destino, conservando su personalidad jurídica.

La situación anterior

La posibilidad de realizar esta operación dentro de la UE había sido reconocida ya por el TJUE. En los casos Cartesio y Vale  el tribunal resolvió que el principio de libertad de establecimiento de los artículo 49 y 54 del Tratado de la Unión implica que un Estado que admite la transformación interna de sociedades no puede impedir una transformación transfronteriza (desde su país o hacia él), aún cuando no estuviera regulada en la normativa de los Estados.

En Cartesio el problema se contemplaba desde el punto de vista de la oposición del EO (en ese caso Hungría). Se consideró que la sociedad no podría pretender cambiar su domicilio social manteniendo su régimen jurídico sujeto al derecho húngaro, pero obiter dicta se señaló que sí hubiera sido posible si hubiera querido adoptar el régimen de una sociedad del país de destino. En Vale la oposición venía del ED (también Hungría), que rechazaba hacer constar en la inscripción de la sociedad su antecesora italiana. El TJUE señaló que esa oposición era contraria al principio de libertad de establecimiento.

El TJUE no solo ha establecido esta regla general, sino que ha dado ciertas indicaciones sobre cómo realizar la operación a falta esas normas nacionales. En Vale admite que el país de destino pueda exigir los mismos requisitos que para una sociedad constituida en ese país. En primer lugar dice que

un Estado miembro dispone indiscutiblemente de la facultad de definir … el criterio de conexión que se exige a una sociedad para que pueda considerarse constituida de conformidad con su Derecho nacional” (apartado 25).

También puede exigir los mismos requisitos que para una transformación interna y en general para la constitución de estas:

“no puede cuestionarse la aplicación [por el país de destino]de las normas de su Derecho nacional sobre transformaciones internas que regulan la constitución y el funcionamiento de una sociedad, como el requisito de elaborar un balance y un inventario de activos” (apartado 52).

El país de origen no puede impedir la transformación transfronteriza, pero lógicamente puede exigir que la sociedad cumpla su normativa interna de transformación (Cartesio, apartado 112 como obiter dictum).

De todo ello se deduce que se tienen que aplicar sucesivamente las normas del Estado de origen y de destino relativas a la transformación (Vale, apartado 37). El TJUE reconoce que una transformación transfronteriza puede plantear problemas específicos que justifiquen una regulación diferente respecto de una transformación ordinaria (Vale, apartado 37, y en el mismo sentido en SEVIC en el caso de una fusión transfronteriza). Sin embargo, las restricciones que se impongan a este tipo de operaciones deben superar el test establecido en el caso Gebhard: responder a una razón imperiosa de interés general, ser adecuadas para obtener ese fin y que no ir más allá de lo necesario para obtenerlo.

Por último entiende que el principio de efectividad (Vale, apartado 48) obliga al Estado de destino a aceptar la documentación procedente del país de origen (Vale,  apartados 59 a 61) de cara a acreditar el cumplimiento de los requisitos legales de transformación en aquel, pues se parte de la necesidad de la aplicación sucesiva de las dos normativas (apartado 44).

En algunos ordenamientos como el nuestro la cuestión estaba regulada expresamente (arts. 95 y ss LME). En la práctica esta doctrina del TJUE estaba permitiendo la realización estas operaciones, si bien con notables dificultades prácticas cuando la operación no estaba regulada en alguno de los Estados, lo que explica las iniciativas de las instituciones europeas en armonizar esta cuestión.

El caso Polbud y la cuestión del punto de conexión: sede real o incorporación

Los hechos del caso que resuelve la sentencia son los siguientes: una sociedad polaca (Polbud) traslada su domicilio a  Luxemburgo sin cambar su sede de dirección efectiva. La ley polaca sigue el sistema de sede real y prevé la posibilidad de trasladar el domicilio al extranjero conservando la personalidad jurídica, pero exige que se realice la previa liquidación de la sociedad polaca para poder registrar el traslado.

Por tanto, se distingue de Cartesio porque en aquel caso se pretendía cambiar la sede real sin modificar el régimen legal; y de Vale porque el Estado que se opone es el de origen, pero sobre todo porque aquí se discute la posibilidad de traslado de domicilio estatutario sin cambio del centro de dirección efectiva o sede real.

El supuesto plantea los problemas derivados de la coexistencia de sistemas jurídicos que utilizan puntos de conexión distintos para determinar la sujeción de una sociedad a su normativa. El TJUE la trató por primera vez en el asunto Daily Mail concluyendo:

las sociedades son entidades creadas en virtud de un ordenamiento jurídico, y, en el estado actual del Derecho comunitario, en virtud de un ordenamiento jurídico nacional. …. las legislaciones de los Estados miembros difieren ampliamente en lo que atañe tanto al vínculo de conexión con el territorio nacional exigido con vistas a la constitución de una sociedad… Algunas legislaciones exigen que esté situado en su territorio no sólo el domicilio social, sino también la sede real, es decir, la administración central de la sociedad.

Por tanto cada Estado de la UE es libre para determinar ese punto de conexión existiendo básicamente dos opciones. En los que siguen el llamado principio de incorporación, la vinculación reside solo en su constitución de acuerdo con esa ley y la fijación de domicilio estatutario en el mismo: no es necesaria ninguna conexión inicial ni posterior del centro de administración o la actividad. Los que siguen el principio de sede real exigen además que el domicilio estatutario coincida con el centro de administración o el centro de actividad principal (o ambos).

En el caso de una transformación transfronteriza se pueden dar distintas combinaciones.

En los asuntos Vale y Cartesio se examina el supuesto de transformación transfronteriza entre dos países de sede real. En Cartesio se niega la posibilidad de cambiar su domicilio estatutario a otro país manteniendo la vinculación con el país de origen, pero de la argumentación del TJUE  se deduce que la conclusión hubiera sido la misma si se pretendiera cambiar la sede real manteniendo el domicilio social. Citando el caso Daily Mail señala que

un Estado miembro ostenta la facultad de definir tanto el criterio de conexión que se exige a una sociedad para que pueda considerarse constituida según su Derecho nacional … como el criterio requerido para mantener posteriormente tal condición. La referida facultad engloba la posibilidad de que ese Estado miembro no permita a una sociedad que se rige por su Derecho nacional conservar dicha condición cuando pretende reorganizarse en otro Estado miembro mediante el traslado de su domicilio al territorio de éste, rompiendo así el vínculo de conexión que establece el Derecho nacional del Estado miembro de constitución”.

En Vale se admite la transformación transfronteriza cuando la sociedad traslada el domicilio social y la sede real al nuevo Estado cumpliendo -como hemos visto- con los requisitos de transformación del Estado de origen de transformación y después con los del Estado de destino. Por tanto en estos casos es imprescindible que se traslade la sede real junto con el domicilio estatutario.

Los casos Daily Mail y National Grid Indus contemplaban traslados de domicilios reales entre países que siguen el principio de incorporación (Reino Unido y Holanda). No eran supuestos de transformación transfronteriza, pues siguiendo el principio de incorporación ambos países admitían que se mantuviera la nacionalidad original (y el domicilio estatutario o registrado) aunque se cambiara la sede real y fiscal. No obstante, si combinamos la doctrina de estas sentencias con las de Vale, parece lógico deducir que el Tratado ampararía también una verdadera transformación transfronteriza entre estos Estados.

La cuestión que se plantea al TJUE en Polbud es si también ampara el traslado desde un Estado que sigue el principio de sede real cuando se pretende cambiar el domicilio estatutario manteniendo el centro de dirección efectiva en el país de origen. Como la cuestión la ha planteado el tribunal polaco, el TJUE no contempla la posible oposición del país de destino (Luxemburgo), en el que al parecer la sociedad se ha inscrito sin problemas. Sin embargo está claro que con arreglo a la doctrina de Vale, este Estado podría exigir que se cumpliera su punto de conexión. La sentencia lo reitera pues en el apartado 33 dice  que la transformación transfronteriza estará sometida a que

cumpla los requisitos establecidos por la legislación de ese otro Estado miembro y, en particular, el criterio adoptado por ésta para establecer los puntos de conexión de una sociedad con su ordenamiento jurídico nacional .

Siendo Luxemburgo un Estado que sigue el principio de sede real, podía haberse opuesto a la transformación si hubiera quedado claro que no se trasladaba la sede real.

Más dudoso es si Polonia puede exigir que se cumpla su normativa sobre el punto de conexión en el momento del traslado. En principio la transformación transfronteriza implica, como señaló en Vale (apartado 44) la aplicación consecutiva de dos derechos nacionales, por lo que podría sostener que se vulnera su normativa al transformarse y mantener la sede real en su territorio. Cabría distinguir el supuesto del de Vale pues en ese caso se traslada el domicilio y la sede, y de Cartesio porque aquí sí se pretende cambiar de régimen legal. Sin embargo, lo cierto es que no existe un momento en que la sociedad polaca no cumpla con el requisito de sede real, pues al trasladarse se convierte en una sociedad luxemburguesa, y solo corresponde a este Estado de destino exigir en su caso la relación entre sede real y domicilio. Además, la sentencia Centros ya estableció que para ejercer la libertad de establecimiento no es necesario realizar actuación alguna en el país de constitución, y del caso Uberseering se deduce que lo mismo se aplica cuando el país en que se va a realizar la actividad es un país de sede real.

Esta cuestión no es abordada explícitamente en la Sentencia, que parece dar por supuesto que Polonia no puede oponerse por esta razón, pues como veremos ni siquiera requiere que la sociedad vaya a realizar una actividad económica en el Estado de destino. Las Conclusiones de la Abogado General sí señalan en el apartado 37 que el hecho de que el centro de dirección permanezca en Polonia no es un obstáculo para que se aplique el principio de libertad de establecimiento.

La no necesidad de realizar una actividad real en el Estado de destino y el efecto Delaware

La cuestión que sí se plantean la Abogado General y el TJUE es si para ejercer el derecho de establecimiento es necesario que Polbud desarrolle alguna actividad en el Estado al que se traslada (Garcimartín ya comentó aquí esas Conclusiones). La Abogado General entiende que sí es necesario pues la doctrina del TJUE es que dicha libertad tenía como finalidad la actuación económica real en ese lugar (Reyners, apartado 21, Gebhard, apartado, 25), aunque no requiera tener la sede real en el mismo ( Asuntos Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, apartado 54; Vale, apartado 34, y  Aget Iraklis, apartado 51). En concreto se exige

“el ejercicio efectivo de una actividad económica por medio de una instalación permanente en otro Estado miembro por una duración indeterminada”,

aunque la Abogado General entiende que basta la simple intención de tener ese esta (apartado 36). En el apartado 38 concreta su postura hacia los traslados que no tengan su base en una actividad económica real:

la libertad de establecimiento, … confiere a los operadores económicos de la Unión la libre elección del lugar donde desarrollar su actividad económica, [pero] no les otorga la libertad de elegir la legislación por la que deben regirse. Por lo tanto, la libertad de establecimiento no comprende la transformación transfronteriza como un fin en sí mismo, sino únicamente como fenómeno ligado a un establecimiento real.”

El TJUE rechaza el anterior razonamiento. Señala que en el caso Centros (apartado 38) ya se admitió el ejercicio de la libertad de establecimiento cuando una sociedad se había constituido en otro Estado en el que no iba a realizar ninguna actividad. La Abogada General había diferenciado este caso de Centros señalando que en Polbud se trata de crear una sociedad nueva y no de modificar una existente, pero el TJUE no parece considerar que esto justifique un tratamiento distinto. Al contrario, reconoce la posibilidad de optar por la legislación más ventajosa y que esta sea la única motivación de la transformación transfronteriza:

no constituye un abuso en sí mismo el hecho de establecer el domicilio, social o real, de una sociedad de conformidad con la legislación de un Estado miembro con el fin de disfrutar de una legislación más ventajosa.

A mi juicio esto supone una modificación sustancial en la situación anterior. Es cierto que Centros y Uberseering permitían la libertad de establecimiento a sociedades sin actividad en su lugar de constitución, pero no parecían derivar tanto del reconocimiento de la libre elección de la legislación aplicable como del respeto al derecho de los Estados que seguían el principio de incorporación. Las otras sentencias que cita la Abogado General, y en particular los dos precedentes más cercanos (Cartesio y Vale) parecían oponerse a la opción por una legislación con la que no había contacto real.

Desde un punto de vista práctico esta novedad tiene una gran importancia pues implica favorecer el Delaware Effect, es decir la posibilidad de optar por las jurisdicciones que las empresas consideren más favorables. Esto se podía hacer antes solo en el momento de constituir una sociedad (Centros y Uberseering) pero ahora las sociedades ya constituidas podrán cambiar de ley reguladora sin alterar su personalidad jurídica. Supone también un favorecimiento de los países que sigan el principio de incorporación, pues solo a estos se podrá cambiar el domicilio social sin cambiar la sede.

Las restricciones a la transformación transfronteriza y sus límites

Otra importante diferencia respecto de Centros es que la transformación transfronteriza afecta a terceros (acreedores, contratantes y socios minoritarios) que habían establecido su relación con esa sociedad teniendo en cuenta un determinado régimen legal, régimen que se altera sin su consentimiento. Esto conecta con la segunda cuestión tratada por la sentencia, que es si la exigencia de la ley polaca de liquidación previa al traslado podía considerarse una restricción prohibida por el Tratado. Ya en los casos SEVIC y Vale el TJUE había considerado que la necesidad de disolver y liquidar una sociedad era una restricción prohibida por excesivamente onerosa.

En la misma línea el TJUE considera aquí que la transformación transfronteriza podría justificar restricciones para garantizar los derechos de los acreedores, trabajadores y socios minoritarios, pero que imponer la liquidación de todas las relaciones jurídicas va más allá de lo necesario para garantizarlos (apartado 58), pues ni tiene en cuenta el riesgo real ni contempla medidas menos restrictivas que la liquidación. La única novedad es en las sentencias anteriores las restricciones e habían impuesto por el país de destino y en este caso queda claro que el de origen también puede imponerlas pero está sujeto a los mismos límites. Aunque esto es lógico supone una cierta novedad pues el TJUE había dado más margen en el establecimiento de limitaciones al Estado de origen (Daily Mail) que al de destino (Centros, Uberseering).

La sentencia también da alguna indicación de cuales serían los límites admisibles, señalando que en relación con los acreedores podría considerarse adecuada la exigencia de garantías bancarias. En realidad, resulta más orientativa el TJUE en Cartesio, donde señala (apartados 115 y 116) que las normas sobre traslado de domicilio de las Agrupaciones Europeas de Interés Económico (AEIE) y Sociedades Anónimas Europeas debe servir como orientación y ser aplicadas mutatis mutandis. En nuestro ordenamiento la cuestión está regulada en los arts. 95 y ss. LME. El reconocimiento del derecho de separación de los socios minoritarios y del derecho de oposición a los acreedores parecen en principio suficientes para garantizar su protección y a mi juicio pasan sin duda el test Gebhard.

Conclusión

La sentencia confirma por un lado la necesidad de permitir la transformación transfronteriza y la limitación de las restricciones  a la misma. Por otro – y esto es lo novedoso- permite modificar la ley aplicable a una sociedad sin necesidad de conexión económica con el país de destino a través de una transformación transfronteriza, permitiendo la elección de legislación -pero solo hacia Estados que sigan el principio de incorporación-, lo que podría favorecer la competencia entre ordenamientos y como consecuencia de ello la mejora de los mismos y probablemente la concentración de las sociedades en algunos de ellos (“Delaware effect”). Al mismo tiempo se puede estar facilitando el abuso: puede que los socios opten no por los sistemas jurídicos más eficientes sino por los que menos protejan a los socios minoritarios o acreedores, o menos controlen el blanqueo de capitales. En ese caso la competencia no conllevará una mejora de las regulaciones sino una carrera hacia el fondo (race to the bottom), dando lugar a un marco jurídico y fiscal más injusto e ineficiente.

A mi juicio esta sentencia hace más necesaria la armonización de los requisitos exigidos para la protección de los interesados en las transformaciones transfronterizas y también de aquellas materias del derecho de sociedades en que se consideren que son de interés público y respecto de las cuales no debe operar la competencia entre legislaciones. También debe plantearse la armonización del punto de conexión (sede real v. registro o incorporación), bien estableciendo un sistema único para toda la unión -lo que parece difícil- o al menos clarificando la conexión exigida en los países que lo hagan y las consecuencias de su incumplimiento.


Foto: JJBose