Por Diego Sobejano Nieto

 

Imagine el lector el siguiente caso: A, asiduo al casino de la ciudad en la que reside, acude un día a este y gasta en él todo el dinero del que dispone. Ante esta situación, y por querer seguir jugando, solicita a los responsables del negocio que le entreguen fichas para jugar a cambio de firmar una serie de cheques y pagarés en favor del casino. Los responsables, que conocen a A y confían en que pagará, aceptan la propuesta; A vuelve a jugar y, de nuevo, pierde.

El acuerdo alcanzado entre A y los responsables del casino cumple, sin duda, la función propia de un préstamo. Este es el motivo de que a los efectos de esta entrada importe especialmente conocer que la mayoría de las Comunidades Autónomas que han asumido competencias en materia de juego prohíben expresamente, y bajo la amenaza de sancionar las infracciones, que los casinos o cualesquiera personas a su servicio concedan préstamos a los apostantes en los locales de juego.

No se lleve el lector a equívoco, sin embargo: en esta entrada examinaré las consecuencias civiles de los préstamos a jugadores, no su regulación administrativa. A estos efectos basta por tanto con conocer que —como ya se ha dicho— la concesión de préstamos a jugadores por los casinos o cualesquiera personas a su servicio está, como regla general, prohibida.

Sí convendrá recordar, por el contrario, el contenido de dos normas de nuestro Código civil (“CC” o “Código” en adelante) que tienen especial incidencia en la materia objeto de esta entrada:

(1) el artículo 1798 CC, de acuerdo con el que “[l]a ley no concede acción para reclamar lo que se gana en un juego de suerte, envite o azar; pero el que pierde no puede repetir lo que haya pagado voluntariamente, a no ser que hubiese mediado dolo, o que fuera menor, o estuviera inhabilitado para administrar sus bienes”.; y

(2) el artículo 1306 CC, que dispone que:

“Si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarán las reglas siguientes:

1.ª Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido.

2.ª Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido”.

Continúe ahora imaginando el lector que ante la negativa de A a devolver voluntariamente las cantidades, los responsables del casino esperan el tiempo pertinente para que la sanción correspondiente por haber prestado dinero a un jugador a fin de que continuara jugando prescriba, y que solo entonces presentan una demanda reclamando a A, con base en la relación causal que les une, la devolución de las cantidades prestadas.

La postura de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo (el “Tribunal” en adelante) en relación con casos como el expuesto no ha cambiado, hasta donde se me alcanza, desde su Sentencia de Pleno de 10 de octubre de 2008 (la “Sentencia de 2008”; RJ\2008\5687). En esta entrada examinaré, y desde el más absoluto respeto por el Tribunal también criticaré, esa solución.

En la Sentencia de 2008, el Tribunal discute ampliamente si la infracción de normas administrativas imperativas o prohibitivas debe, o no, tener consecuencias más allá de la mera sanción administrativa que corresponda. Al respecto concluye —en contra de la respuesta que dio a esta pregunta en dos sentencias anteriores referidas a este mismo problema, las sentencias de 23 de febrero de 1988 (RJ\1988\1275) y 30 de enero de 1995 (RJ\1995\180)— que las consecuencias civiles de un acto o contrato contrario a una norma administrativa imperativa o prohibitiva no pueden excluirse sin más, sino que dependerán del sentido y alcance de la norma vulnerada.

Cuáles sean esas consecuencias en el caso de la prohibición de concesión de préstamos a los jugadores es lo que aquí me interesa examinar. A ello dedica el Tribunal el Fundamento de Derecho Duodécimo de la Sentencia de 2008. En él sostiene que a este respecto existen dos vías distintas “que se traducen en una misma solución, consistente en que la empresa explotadora del casino no tendrá derecho a exigir al jugador lo que este perdió jugando o apostando a crédito con dinero prestado”.

La primera de esas vías se apoya en los artículos 1798 y 1799 CC, puestos en relación con los artículos 1800 y 1801 CC. Desde este punto de vista, el juego en el casino, en principio lícito por estar regulado y practicarse en un lugar autorizado al efecto (vid. Sentencia de 23 de febrero de 1988 [RJ\1988\1275]), habría dejado de serlo desde el momento en el que se prestó dinero al jugador. En esas circunstancias, la sociedad explotadora del casino carecerá de acción para reclamar lo que el jugador – prestatario perdió en el juego, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1798 CC.

La vía alternativa consiste, para el Tribunal, en defender que el préstamo o crédito concedido a una persona para jugar introduce en el contrato de juego o apuesta una causa torpe (artículo 1306 CC) que impide al prestamista reclamar la devolución de lo que prestó (cantidad que por supuesto coincide con lo que el jugador perdió en el juego).

Nótese bien cómo en este razonamiento del Tribunal está implícita la idea de que lo debido en virtud del préstamo debe tratarse como una deuda de juego: no se hace distinción alguna entre el contrato de préstamo y el de juego. A mi juicio es perfectamente sensato que, concibiendo la situación de esta forma (esto es, como comprensiva de una única relación obligatoria con distintas secuencias) el Tribunal derive del incumplimiento de la prohibición de préstamo al jugador la necesidad de aplicar, bien el artículo 1798 CC —el juego habría dejado de ser lícito desde que se concedió el préstamo—, bien el artículo 1306 CC —el préstamo, ilícito, e inmoral por permitir que los riesgos del juego aumenten exponencialmente, introduce una causa torpe en este—.

Ello no obstante, incluso desde ese punto de vista es, creo, desacertado que el Tribunal justifique esta postura con base en las tres razones siguientes, todas ellas expuestas en el Fundamento de Derecho Duodécimo de la Sentencia de 2008: la primera, que se produciría un fraude al Ordenamiento jurídico en su conjunto si la sociedad titular del casino esperara el tiempo pertinente para que la sanción correspondiente a su infracción prescribiera y sólo después ejercitara la acción civil contra el jugador; la segunda, que la “conducta desordenada del demandado era más que patente para cualquiera”; y la tercera, que la relación de confianza entre los responsables del casino y el apostante revela una mantenida inducción e incitación de la primera al segundo para que este siguiera jugando por encima de sus posibilidades.

En lo que a la primera de estas ideas se refiere, debo advertir que, en mi opinión, el fraude al Ordenamiento en su conjunto se deriva del hecho de que el Estado —y no la sociedad titular del casino— deje prescribir la infracción sin perseguirla y por esa razón utilice el Derecho civil para castigar, en la medida de lo posible, al infractor. Por otra parte, en lo que atañe a la conducta desordenada del jugador y a la relación de confianza existente entre las partes, estos hechos podrían ser relevantes para estudiar si el consentimiento del apostante estuvo o no viciado, pero descartada esa opción, no deben ser razón para aplicar el artículo 1798 o el 1306 CC y, de esa forma, impedir que la sociedad titular del casino recupere lo prestado.

Lo que con el párrafo anterior pretendo señalar es que, a mi siempre respetuoso juicio, los motivos por los que la solución del Tribunal pueda o no ser correcta no deben estar basados en la animadversión que la conducta de una parte genere. Por el contrario, la explicación debería haber consistido, sencillamente, en señalar los argumentos utilizados para llegar a ella: relación obligatoria única, ilicitud y, por consiguiente, falta de acción.

En mi opinión, sin embargo, la solución no es correcta. Es cierto que parece justa, pero ello se debe únicamente a que funciona muy bien cuando una misma parte es el perdedor y el prestatario en uno y otro contrato. Como ya se habrá adivinado, pues, a mi juicio sí es importante distinguir entre juego y préstamo. Y ello porque la solución a la que conduce considerar ambos contratos como una única relación obligatoria con distintas secuencias es inquietante cuando los hechos varían ligeramente: si el jugador ganara el juego, el artículo 1798 CC (o el 1306 CC) no podría dejar de aplicarse a la única relación obligatoria existente y este no estaría, por tanto, obligado a devolver el capital que le fue prestado.

Hasta donde se me alcanza, ciertos autores españoles, que defienden la aplicabilidad del artículo 1798 CC también para los juegos practicados en locales autorizados, estudiaron del problema en abstracto (antes de que se dictara la sentencia de 2008 e, incluso, en uno de los casos, también la de 1988) y consideraron acertado, sin embargo, que el prestamista no pudiera reclamar la devolución del capital incluso si el jugador ganaba, probablemente por considerar que lo debido en virtud del préstamo es en realidad una deuda de juego (vid. Echevarría de Rada, Los contratos de juego y apuesta, 1996; y Guilarte Zapatero, “Artículos 1.798”, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales”, 1982). La primera autora mencionada se plantea, además, la posibilidad de tratar los contratos por separado para el caso en el que el prestatario perdiera, pero no estudia qué ocurriría si, separando los contratos, este ganara. Otros autores que analizan la posibilidad de distinguir los contratos (por ejemplo, Bercovitz Rodríguez-Cano, “Golpe a los casinos”, Aranzadi civil, 2008) no examinan la cuestión de si el prestatario ganador del juego debe o no devolver el capital.

Piense el lector ahora en qué ocurre si se distinguen los contratos. No parece cuestionable que, incluso si se estudian por separado, la ilicitud de uno (el préstamo) tiña la causa del otro (el juego) y, con ello, obligue a que a este último se aplique, bien el artículo 1798 CC, bien el 1306 CC, con la consecuencia, en cualquier caso, de que no habrá acción para reclamar lo ganado en el juego.

¿Qué ocurre, sin embargo, con el préstamo? Es un contrato ilícito que, sin duda, aumenta exponencialmente los riesgos inherentes a los juegos y apuestas, e incorpora por ello el desvalor moral intenso propio de los contratos con causa torpe; debe, pues, aplicársele el artículo 1306 CC. Ello puede conducir a pensar que en este caso no debe haber acción para reclamar la devolución del capital, ya que el prestamista no podrá repetir “lo que hubiera dado a virtud del contrato”. Sin embargo, habida cuenta de la peculiar dureza que en determinados supuestos conlleva la aplicación de la regla nemo auditur propiam turpitudinem allegans, contenida en el citado artículo, y tomando en consideración igualmente la dificultad de encontrar un fundamento para ella que no esté basado en el concepto de pena (elemento ajeno, en principio, al Derecho privado), la doctrina española ha apoyado, con buen juicio, una interpretación restrictiva de la misma. En este sentido, parte de ella ha preconizado la idea, aceptada expresamente por el Tribunal Supremo Federal alemán y defendida por doctrina mayoritaria de aquel país, de que la regla nemo auditur solo impide recuperar las atribuciones patrimoniales que se hacen para su definitiva incorporación al patrimonio de quien las recibe (en este sentido, por ejemplo, Delgado Echeverría y Parra Lucán, Manual sobre las nulidades de los contratos en el Derecho español, 2003).

Como cualquier ejemplo de préstamo o de arrendamiento con causa ilícita esclarece, esta doctrina es muy razonable. A estos efectos imagine el lector, dejando al margen (por ahora) su resolución de acuerdo con lo establecido en la Ley de 23 de julio 1908, de la Usura, un supuesto de préstamo usurario: en él, la torpeza alcanza al usurero y no al prestatario, motivo por el que no debe dudarse de que este último puede repetir los intereses pagados, pero aquel no puede reclamar el capital. Sin embargo, si la negación de repetición fuese perpetua, el prestatario obtendría sin fundamento alguno una ventaja patrimonial adicional a la que el contrato le proporcionaba, que era la utilización del principal por el plazo pactado: su tenencia definitiva. Así pues, la repetición es pertinente una vez transcurrido tal plazo.

También Alonso Puig defiende la aplicabilidad de esta doctrina en Derecho español (“Reflexiones sobre el artículo 1306 del Código Civil”, Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, 2002) y argumenta con acierto que, de admitirse, debería hacerse tanto para los contratos de arrendamiento como para los de préstamo, ya que no hay razón alguna para tratar de distinta manera, a efectos de la aplicación de la regla nemo auditur, al que arrienda una cosa que al que “arrienda un capital”: no es razonable sostener que la regla de que la propiedad del dinero prestado pasa a ser del prestatario tiene como una de sus finalidades provocar discriminaciones en la aplicación del artículo 1306 CC. A esto añade este autor que la doctrina debe ser admitida en España por los siguientes motivos: en primer lugar, porque resulta manifiestamente desproporcionado castigar al prestamista culpable de la causa torpe y enriquecer a su prestatario en mayor medida de la que resultaría de un contrato válido de préstamo sin intereses; y, en segundo lugar, porque la postura expuesta encuentra una “clara y rotunda confirmación legislativa”, para el caso, precisamente, de los préstamos usurarios, en la Ley de 23 de julio 1908, de la Usura, en cuyo artículo 3 se lee lo siguiente:

“Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado”.

En consecuencia, el legislador opta en la Ley de la Usura por la nulidad total del préstamo y niega así al prestamista cualquier cantidad que exceda del capital prestado, pero también obliga al prestatario a restituir la suma percibida. Confirma, por tanto, la idea expuesta en los párrafos anteriores.

En fin, si bien el Tribunal no ha aceptado expresamente, hasta donde alcanzo, esta doctrina, una serie de sus decisiones encuentra en ella su mejor explicación. Al respecto, baste con mencionar aquí brevemente uno de esos grupos de casos, el de los contratos simulados, a los que el Tribunal ha declarado inaplicable, en reiterada jurisprudencia, el artículo 1306 CC (por ejemplo, en la sentencia de 30 de mayo de 2016 [RJ\2016\2307]). Como de nuevo explica con claridad Alonso Puig, la razón reside en la idea de la que me he ocupado en los párrafos anteriores: cuando A entrega algo a B con la única finalidad de simular que pertenece a este, por ejemplo, para defraudar los derechos de sus acreedores, no es voluntad de las partes que el objeto se incorpore definitivamente al patrimonio de B.

Asumiendo, pues, la idea de que la repetición en los casos de atribuciones no definitivas debe aceptarse en nuestro Derecho, y volviendo al supuesto que en esta entrada me ocupa, creo que el prestamista —la entidad titular del casino— debe poder reclamar la devolución del capital una vez transcurrido el tiempo pactado, por los motivos expuestos, siempre que el jugador – prestatario gane el juego. De ello no debe desprenderse, sin embargo, que esa sea también la solución correcta para el caso en el que el jugador pierda. La razón consiste, sencillamente, en que los casos son distintos. Piénsese en que, si habiendo perdido el jugador, pudiera el casino igualmente recuperar el capital prestado conforme a la interpretación anterior del artículo 1306 CC, estaría defraudándose el sentido del artículo 1798 CC: la cantidad prestada coincidiría en ese caso con la perdida por el jugador en el juego y permitir que el casino la recuperara vulneraría el espíritu de la norma (conclusión, esta, a la que llega también Echevarría de Rada en su ya citada obra, en la que sin embargo se limita a reflexionar sobre las implicaciones de separar los contratos de juego y de préstamo para el caso en el que el prestatario pierde el juego). Cuando el jugador gana, sin embargo, los argumentos expuestos en los párrafos anteriores deben conducir a admitir que el casino recupere el capital prestado. A esta solución llega también la doctrina alemana (véase, por ejemplo, Habersack, “§ 762”, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch [2004]; también Sprau, “§ 762”, Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, [2013]).

En España, con las salvedades ya mencionadas de Echevarría de Rada y Guilarte Zapatero, la doctrina no se plantea especialmente el problema aquí expuesto, sino que se centra en examinar si, ganando el jugador, debe el casino pagarle la cantidad ganada. La respuesta que ofrece es generalmente negativa, con el argumento de que así se desprende de la aplicación del artículo 1798 CC: el juego está prohibido para ambas partes aunque la infracción de la prohibición de conceder préstamos a los jugadores y su consiguiente sanción se dirijan sólo al casino (véase, por ejemplo, Algarra Prats, El contrato de juego y apuesta, 2012 y Bercovitz Rodríguez-Cano). Especial atención merece la opinión de Delgado Echeverría y Parra Lucán a este respecto (“Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2008”, 2009), para los que es discutible que la ilicitud del préstamo se extienda al juego e impida al prestatario reclamar lo ganado, precisamente porque si la norma que prohíbe el préstamo trata de proteger al jugador, no debería admitirse que el casino que la infringe se beneficie de la ilicitud del juego practicado con dinero prestado (en este mismo sentido se pronuncia López Maza, El contrato de juego y apuesta en el ámbito civil, 2011).

A mi juicio, sin embargo, y en lo que a esta entrada atañe, la discusión es poco relevante por dos motivos: el primero, que ningún casino con pretensión de perdurar como negocio se arriesgaría a no pagar lo ganado por los jugadores, idea que advierten los propios Delgado Echeverría y Parra Lucán; el segundo, que si el casino no pagara al jugador lo que este hubiera ganado (si no le entregara las fichas o, una vez entregadas, no se las cambiara por dinero), este no tendría, por supuesto, obligación de devolver lo que hubiera percibido en préstamo: un juego ganado pero no pagado equivale, sin duda, a un juego perdido.

En fin, sobre el problema que en este trabajo más me interesa sí advierten Delgado Echeverría y Parra Lucán que:

“si se considerara que es nulo el préstamo, y la torpeza de quien presta le privara de acción para reclamar la devolución de lo prestado, ello no impediría al jugador que ganara exigir el pago de lo ganado. La duda, entonces, sería si debería admitirse la compatibilidad entre la exigencia al casino de la deuda de juego por parte del jugador que recibió el préstamo sin que al mismo tiempo se le pudiera exigir la devolución de lo recibido en préstamo. La prohibición al casino de prestar, de dejar jugar sin dinero, iría acompañada no sólo de la sanción de perder lo prestado (el valor de las fichas adquiridas, que el jugador podría cambiar por dinero), sino también de la obligación de pagar lo ganado por el jugador”.

Sin duda imagina el lector mi postura al respecto: si el casino pierde (y paga), debe tener derecho a recuperar lo prestado.

Foto: Julian Lozano, www.cuervajo.es