Por Antonio García García

A finales del año pasado, tuve el placer de publicar, junto a Segismundo Álvarez, un artículo en el Diario La Ley sobre el nuevo procedimiento de transformación transfronteriza de sociedades. En él analizamos una operación pionera, realizada conforme al recién aprobado Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que transpone la Directiva (UE) 2019/2021, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, más conocida como la “Directiva de movilidad transfronteriza” (en adelante, la “DMT”).

La DMT garantiza que toda sociedad constituida en un Estado miembro de la Unión Europea puede transformarse en una forma societaria equivalente en otro Estado miembro, manteniendo su personalidad jurídica. Esto no necesariamente ocurría con la fragmentaria normativa anterior acerca del “traslado al extranjero del domicilio social”: podía darse el caso de que el Ordenamiento del Estado de destino no permitiera la continuidad de la personalidad jurídica (de manera que los socios debían disolver la sociedad y constituirla ex novo en el Estado de destino, con el consiguiente coste fiscal).

En nuestro trabajo explicamos cómo el “traslado al extranjero del domicilio social” se había regulado por primera vez en nuestro país, de forma muy somera (y bastante poco práctica), en el art. 149.2 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (y en términos idénticos para la S.L. la Ley 2/1995, de 23 de marzo, art. 72). Por su parte, el TJUE no reconoció expresamente la posibilidad de realizar esta operación entre Estados miembros de la Unión hasta fechas tan tardías como el 16 de diciembre de 2008 (con el asunto Cartesio), criterio que reiteró posteriormente en los asuntos Vale (2012) y Polbud (2017).

Al analizar el nuevo régimen del Real Decreto-ley 5/2023, destacamos cómo este:

“[…] renombra el traslado internacional del domicilio como «transformación transfronteriza». Este cambio de terminología resulta muy acertado, pues en la práctica no era posible inscribir sociedades constituidas conforme a las leyes de un Estado en el Registro Mercantil de un Estado diferente sin modificar previamente el tipo social (transformación) para adecuarlo a alguno de los previstos por la ley nacional del Estado de destino”.

Esta idea la había adelantado Segismundo Álvarez en un artículo anterior sobre la STJUE Polbud:

“Hay que comenzar precisando que la denominación de esta operación de nuestra Ley 3/2009 […] —traslado internacional del domicilio social— no expresa bien su naturaleza. Cuando una sociedad traslada su domicilio social (en el sentido de estatutario o registral, en inglés «registered office») al extranjero, pasa de estar sujeta a la legislación del Estado de origen («home member state») a la del Estado de destino («host member state»). En consecuencia, también se produce un cambio del objeto social y por tanto una transformación: una sociedad anónima española que pasa a ser una société anonyme francesa sufre un cambio de régimen jurídico y estatutario además de un cambio de domicilio y de nacionalidad. Por eso resulta más adecuado hablar de transformación transfronteriza, que podría definirse como el traslado del domicilio social al extranjero con cambio de la ley reguladora y adopción de un tipo societario del Estado de destino, conservando su personalidad jurídica”.

Todo esto enlaza con una pregunta que muchos nos habíamos planteado en los años previos a la DMT: si en algún país de la Unión Europea era posible que una sociedad cambiase su domicilio a otro Estado, pero conservando la forma social propia del Estado de origen (y, por tanto, la ley aplicable).

Desde luego, no me consta que ninguna sociedad española haya cambiado su domicilio al extranjero sin cambiar también su lex societatis. Y Goenechea en 2009 afirmaba que tal cosa no era posible en Derecho español:

“El traslado del domicilio conlleva, en realidad, la adopción de una nueva nacionalidad y consiguientemente un cambio del Derecho aplicable a la sociedad. El traslado del domicilio social implica una modificación de la lex societatis […]”.

Esta parece haber sido postura común en la mayoría de los países de la Unión, con la excepción de Italia, donde la praxis mercantil dio lugar a criterios divergentes, que resultaron en una notable inseguridad jurídica. Recientemente ha caído en mis manos un trabajo del profesor Federico Mucciarelli (Trasferimento della sede sociale all’estero e lex societatis: l’ordine dopo il caos, 2024) que contiene una muy didáctica aproximación al tema.

El artículo comienza destacando cómo la DMT ha sido recientemente transpuesta en el país transalpino por el Decreto Legislativo nº 19 de 2023. Este Decreto, nos explica el autor, aborda expresamente los traslados de domicilio social al extranjero “sin modificación de la ley aplicable” (“senza mutamento di legge applicabile”), zanjando definitivamente el debate al incluir un nuevo artículo 2510-bis en el Codice civile:

“El traslado al extranjero de la sede estatutaria se llevará a cabo mediante transformación, de conformidad con las disposiciones que regulan las operaciones de transformación transfronteriza e internacional”.

Es decir, si una sociedad italiana desea trasladar su domicilio social al extranjero, debe necesariamente transformarse en un tipo social propio del Estado de destino.

Antes de la transposición de la DMT, el Codice admitía que las sociedades de capital italianas aprobasen el traslado de su sede social al extranjero, modificando el artículo correspondiente de los estatutos, para indicar en su lugar una localidad extranjera. Sin embargo, no aclaraba cuáles eran los efectos de tal decisión. Para ello, se remitía a las normas de Derecho internacional privado, que resultaban ambiguas y poco resolutivas.

En Italia, las normas básicas de Derecho internacional privado se compilan en la Ley 218/1995, de 31 de mayo. Su art. 25 contiene un “criterio de conexión general” (“criterio di collegamento generale”), en virtud del cual las sociedades y demás personas jurídicas “se rigen por la ley del Estado en cuyo territorio se perfeccionó el procedimiento de constitución”. Esta norma -nos dice el autor- sigue la “teoría de la incorporación”, en contraste con otros sistemas que se acogen a la “teoría de la sede real”. Esto había llevado a una buena parte de la doctrina (e incluso de la jurisprudencia) a negar la posibilidad de que una sociedad italiana, una vez constituida, pudiese cambiar de ley aplicable por elección propia. Por lo tanto, dado que el Codice admitía expresamente el traslado del domicilio, ello solo podía significar una cosa, razonando a contrario: que las sociedades de capital italianas podían trasladar su sede social al extranjero, pero solo si conservaban su forma social regida por la ley italiana (como una S.p.A o s.r.l.).

Pero esto, en el fondo, era como no decir nada, pues el apartado 3 del art. 25 añade una cláusula de cierre: “el traslado de la sede estatutaria a otro Estado y las fusiones de entidades con sede en Estados diferentes tienen eficacia solo si se llevan a cabo de manera conforme con las leyes de los Estados correspondientes”. Es decir: la existencia de una S.p.A. italiana con sede social en Sevilla era posible desde la óptica del Derecho italiano, pero solo si el Derecho español reconocía dicha posibilidad (lo cual, como ya hemos dicho, no era el caso).

Mucchiarelli nos dice que, en toda la Unión Europea, solo un Estado admite expresamente el escenario que planteamos. Se trata de la República Checa, cuya ley nacional 125/2008, s. 384 (f), apartado 1º, establece lo siguiente:

“Una empresa o cooperativa checa puede trasladar su domicilio social a un Estado miembro distinto de la República Checa sin su disolución y sin la creación de una nueva entidad jurídica. El estatuto personal y la forma jurídica de una empresa o cooperativa siguen regidos por el ordenamiento jurídico checo incluso después del traslado de su domicilio social al extranjero”.

He tenido la ocasión de comentar esta cuestión con un colega mercantilista checo, quien ha tenido la amabilidad de explicarme que, a pesar de la literalidad de este precepto (aún vigente), se exige que la ley del Estado de destino permita esta posibilidad (de hecho, a renglón seguido se advierte que todo lo anterior es “a menos que el ordenamiento jurídico del país al que la empresa o cooperativa traslada su domicilio social disponga lo contrario”). A este abogado, experto en Derecho de sociedades, no le consta que esta figura (vigente desde 2012) se haya llegado a usar nunca. Es más, en su opinión, el párrafo 1º de la Sección 384(f) antes mencionado no es sino una excepción a la regla general, contenida en el párrafo siguiente, que prevé la posibilidad de que la sociedad checa “se transforme” en un tipo social admitido en el Estado de destino (párrafo también vigente desde 2012, mucho antes de la promulgación de la DMT).

Podemos afirmar, por tanto, que el régimen aplicable en la República Checa no es, ni ha sido nunca, distinto del español en este sentido.

En su artículo, Mucchiarelli refiere cómo algunas de las Cámaras de Comercio italianas (equivalentes aproximados a nuestros Registros Mercantiles) han venido dando respuestas fragmentarias a las lagunas del Derecho positivo. Algunas, como la Cámara de Bari, niegan la posibilidad de modificar la sede social sin cambiar también la lex societatis. Pero otras, como la de Milán, habrían “solucionado” la cuestión al permitir a las sociedades italianas modificar la cláusula estatutaria reguladora del domicilio social, para fijar en su lugar una dirección en el extranjero (sin necesidad de un reconocimiento por parte del Estado de destino), y permaneciendo inscritas en el registro italiano.

Esta disociación entre sede social y lex societatis entraña contradicciones de índole práctica, pues la sede estatutaria determina la competencia para una serie de cuestiones. Por ejemplo:

  • El Reglamento (UE) 2015/848, de 20 de mayo, relativo a los procedimientos de insolvencia, usa el criterio del “center of main interest” (COMI) para determinar tanto la ley aplicable al concurso como el juez competente, estableciendo una presunción iuris tantum de coincidencia del COMI con la sede social. Por lo tanto, una sociedad italiana con sede en Sevilla que deviniese insolvente debería regirse por las disposiciones de la Ley Concursal española (salvo prueba en contrario respecto del COMI).
  • La normativa sobre ofertas públicas de adquisición remite a la ley del lugar donde la sociedad tiene su sede social para determinadas cuestiones (como por ejemplo las medidas de defensa anti-OPA). La propia ley italiana reguladora de las OPAs define a las “sociedades italianas cotizadas” (a efectos de determinar su lex societatis) como “las sociedades con sede legal en territorio italiano y con títulos admitidos a cotización en un mercado regulado en un Estado comunitario”. Por lo tanto, resulta incongruente pensar en una sociedad cuya lex societatis sea la italiana con carácter general (v.g., por estar inscrita en la Cámara de Comercio de Milán) y, sin embargo, deba regirse por una ley diferente en materia de medidas de defensa anti-OPA.

La Ley italiana de 4 de agosto de 2022, n. 127 (que delegó en el Gobierno la transposición de varias Directivas europeas -entre ellas, la DMT-, y de la cual deriva el citado Decreto Legislativo nº 19 de 2023), encomendó al Gobierno la tarea de “disciplinar” aquellos casos en los que se hubiera trasladado la sede social al extranjero por parte de sociedades italianas que hubieran seguido siendo italianas. El legislador delegante -nos dice MUCCIARELLI- tenía claro que el sistema italiano en este punto era “contradictorio e incoherente”, a raíz de los conflictos de ley aplicable que acabamos de señalar. Por estas razones, la ley de bases impuso que todas las sociedades constituidas conforme a la ley italiana debían tener una única sede social, situada en territorio italiano, sin perjuicio de admitir una “sede especial” en el extranjero, en la que puedan celebrarse las juntas de socios o las reuniones del órgano de administración. Así, tras la entrada en vigor del Decreto Legislativo, la sede social ya solo puede trasladarse al extranjero en el marco de un procedimiento de transformación transfronteriza, al igual que sucede en España.

Además, el Decreto Legislativo establece un régimen transitorio para todas aquellas sociedades que hubiesen trasladado su domicilio al extranjero antes de la entrada en vigor del nuevo art. 2510-bis del Codice, manteniendo su inscripción en un registro italiano. En estos casos, a fin de determinar la ley aplicable a la sociedad, se considera que su sede social está ubicada en el municipio del registro en el cual hubiese permanecido inscrita.

Conclusión

Es razonable afirmar que el traslado de domicilio social a otro Estado sin modificación de la lex societatis fue, en realidad, una quimera en la mayoría de los Estados de la Unión Europea, aun cuando los Derechos nacionales no lo prohibiesen expresamente (o incluso cuando en teoría lo admitiesen, como en el caso de la República Checa).

Por excepción, en Italia, algunas Cámaras de Comercio han permitido hasta fechas bien recientes que sociedades italianas cambien su domicilio al extranjero, continuando inscritas en el mismo registro, y regidas por el Derecho italiano.

Esta posibilidad queda definitivamente vetada tras la transposición de la DMT. El Decreto Legislativo nº 19 de 2023 impone que todo cambio de domicilio al extranjero debe ser consecuencia de un procedimiento de transformación transfronteriza, y establece un régimen transitorio para las sociedades en esta situación “irregular”, de modo que se debe considerar que su sede social se halla en Italia a los efectos de determinar la ley aplicable.

Foto: KC Shum en unsplash