50 años del Derecho de Sociedades de Girón: Sociedad y Corporación

Por Jesús Alfaro Águila-Real

…

José Girón Tena, Derecho de Sociedades Tomo I, Madrid, 1976

….

Introducción

En su Derecho de sociedades, Girón dedicó muchas páginas a intentar convencernos de que tanto el Código civil como el Código de Comercio estaban equivocados en lo relativo al concepto de sociedad, al de personalidad jurídica y a la diferencia entre sociedades y corporaciones incluyendo, por tanto, la diferencia entre sociedades de personas y sociedades de capital. Girón, en realidad, consideró que en Derecho español regían el Código civil y el Código de Comercio alemanes y, sobre todo, la doctrina mercantilista alemana que había levantado un armazón conceptual formidable para insertar en él todas las formas asociativas que reconoce el derecho positivo, esto es, las sociedades de personas y las corporaciones.

No puedo ocuparme en una entrada de una obra de la envergadura del Derecho de Sociedades, en muchos sentidos, no superada y, en muchos otros, aprovechada por los que sucedieron a Girón en el estudio de estos temas para construir una Parte General del Derecho de sociedades equiparable a la que existe en la dogmática de los países más avanzados de nuestro entorno. Con Girón se puede decir aquello de que vemos más lejos porque estamos subidos a hombros de gigantes. Así que esta entrada quizá sirva como acicate para que otros colegas examinen la relevancia de este libro en el 50º aniversario de su publicación.

En lo que sigue, me ocuparé solo marginalmente del que puede considerarse el mayor error de Girón, que fue el de “importar” la configuración patrimonial de las sociedades de personas como “comunidades germánicas” o de mano común (por oposición a la comunidad romana por cuotas) pero algo se dirá al respecto porque este error viene causado, a mi juicio, por su adhesión a la construcción alemana que equiparaba personalidad jurídica con corporación y que se negaba a considerar que las sociedades de personas pudieran tener personalidad jurídica, a pesar de que la doctrina francesa se la había reconocido desde mediados del siglo XIX y que el código civil y el código de comercio españoles habían seguido explícitamente esta tradición. Girón, que acertó plenamente al examinar el concepto de sociedad y entendió mejor que nadie el significado del ‘poner en común’ como elemento esencial de la sociedad, “despreció” al Código civil y al Código de Comercio sin justificación en lo que al concepto de “persona jurídica” y a la distinción entre sociedad y corporación se refiere.

V., José María Miquel, Los desprecios al Código civil. Revista Jurídica Universidad Autónoma De Madrid, 19(2016). En la coda de este artículo, Miquel dice algo memorable (porque Girón es parte de la generación de los juristas españoles de posguerra): “Es curioso que esta falta de respeto al texto del Código civil se produzca, sobre todo, después de la Guerra Civil. No sé si el cambio ideológico oficial y ambiental producido por la guerra favoreció el descrédito de una ley liberal comparada con el Código italiano de 1942, que se reputa superior técnicamente y que orienta a nuestra doctrina, entre otras causas, por los estudios de nuestros juristas en Bolonia. Tampoco sé si tiene algo que ver con la patente autoridad sobre nuestra doctrina de los prestigiosos juristas italianos de la época, algunos de los cuales eran notorios fascistas. En cualquier caso, sea como fuere, me parece importante llamar la atención sobre la necesidad de un punto de partida metodológico de mayor respeto al texto del Código civil. El tópico “el Código civil es poco técnico” no puede justificar la arbitrariedad interpretativa. Más bien cabe reclamar mayor deferencia ante los enunciados legales, como quiere F.J. Laporta e imponer la carga de una especial y rigurosa argumentación a quien pretenda una interpretación desviada del sentido propio de las palabras».

Junto al análisis del concepto de sociedad y el papel de la puesta en común, del fin común y la promoción de éste por todos los socios, me ocuparé del ánimo de lucro y, finalmente, de la corporación, esto es, en la concepción de Girón, de las asociaciones y de las personas jurídicas. Me serviré, en particular de las páginas 168 a 177 para las cuestiones relacionadas con la personalidad jurídica y el concepto de corporación y de las páginas 35 a 48.

Las sociedades de personas no son personas jurídicas diga lo que diga el Código civil y el Código de comercio

El capítulo III del libro de Girón se titula ‘La personalidad jurídica de las sociedades’. Es significativo porque Girón equipara persona jurídica y corporación como hacía la doctrina alemana, de modo que la personificación de las sociedades de personas tiene que encontrarla en otro lugar y es este la ‘comunidad de mano común’. Como decía, Girón se rebela frente a la clara voluntad del codificador civil y del codificador mercantil español de reconocer personalidad jurídica a las sociedades de personas y frente a la consecuencia inmediata de tal reconocimiento que es la imposibilidad de equiparar corporación y persona jurídica. En algún momento Girón llega a decir que hay gente que no se da cuenta de que el legislador puede equivocarse en la construcción de los conceptos.

Esta rebelión puede estar justificada en alguna medida en relación con la sociedad civil porque el artículo 1669 (que reconoce personalidad jurídica a todas las sociedades civiles, por defecto) y el 1699 CC (que da preferencia a los acreedores de la sociedad sobre los acreedores particulares de los socios “sobre los bienes sociales”) parecen “postizos” en una regulación de la sociedad civil que, efectivamente, parece la de una sociedad interna (sociedad + copropiedad sobre los bienes puestos en común).

Sin embargo, se trata de un ‘postizo’ muy bien ajustado porque como he explicado en otro lugar (La persona jurídica, p 7 ss, 101 ss) el concepto de personalidad jurídica recogido en el artículo 38 CC (que Girón no examina) era el concepto más extendido en Occidente. Ser persona jurídica es tener reconocida la capacidad para poseer y adquirir bienes y derechos, para contraer deudas, para demandar y ser demandado, o sea, capacidad patrimonial. Esa capacidad jurídico-patrimonial la tienen los patrimonios si aceptamos definirlos como conjuntos de bienes, derechos, créditos y deudas conectados entre sí por un fin (patrimonio individual, patrimonio fundacional), un destino (confundirse con el patrimonio del heredero como la herencia yacente; ser liquidado, como el patrimonio insolvente), o la voluntad de su titular (como los patrimonios formados al constituirse una sociedad o asociación). Para que un patrimonio tenga capacidad de obrar (adquiera personalidad jurídica porque pueda “adquirir” bienes y “contraer” deudas en el sentido del artículo 38 CC) basta dotarlo de organización, es decir, de reglas que permitan adoptar decisiones colectivas y asignen a un individuo la capacidad de actuar por cuenta y con efectos sobre dicho patrimonio.

Por tanto, no se hace violencia a la realidad empírica de los fenómenos societarios si se afirma que las sociedades de personas tienen personalidad jurídica: el patrimonio social es lo que el artículo 116 C de c llama “fondo común” y el que resulta de la puesta en común en el sentido del artículo 1665 CC cuando los socios tienen esa voluntad (art. 1669 CC). 

El desprecio de Girón al Código civil se extiende al Código de Comercio. El Código de comercio de 1885 había incluido la personalidad jurídica de todas las sociedades mercantiles en el artículo 116 expresamente: 

Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos.

La proximidad temporal con la promulgación del Código civil debería haber orientado a Girón hacia la relación entre este precepto, el artículo 1669 y el artículo 38 CC y a abrazar una concepción de la personalidad jurídica alejada del concepto de corporación. En derecho español – y en todos los derechos civilizados – tienen personalidad jurídica las sociedades y las corporaciones, lo que significa a contrario, que los particulares pueden formar personas jurídicas celebrando contratos de sociedad o constituyendo corporaciones como la asociación o la fundación.

Girón vuelve a utilizar la tesis del “postizo”. El artículo 116 y siguientes del Código de Comercio que formaban una suerte de “Parte General” de sociedades (a la que se añadiría la relativa a la liquidación de las sociedades mercantiles al final del título dedicado a sociedades, artículos 218 ss C de c) era un “postizo”.  Más sorprendente aún es que atribuya a influencia alemana – al Código de comercio de 1861 ADHGB  – los preceptos del Código de comercio vigente que reconocen personalidad jurídica plena a las sociedades mercantiles de personas y que tienen su precedente más evidente en el Código de Sainz de Andino de 1829.

Veámos todo lo que se acaba de exponer con más detalle

¿Cómo hace coherente Girón la importación masiva de las construcciones alemanas con los artículos 35 a 39 del Código civil, 1669 CC y 116 C de c?

Negando cualquier valor dogmático a estos preceptos. Según Girón o bien son «postizos» que no se corresponden con el contenido regulatorio de cada tipo societario o bien son reflejo de unas “ideas políticas” bien conocidas por todos los estudiosos de las asociaciones y las sociedades: que al legislador decimonónico las agrupaciones de individuos para ganar dinero no le preocupaban pero sí y mucho las asociaciones que pudieran intervenir en política. Junto a esa preocupación estaba, naturalmente, el reconocimiento de las corporaciones eclesiásticas. Dice Girón:

El capítulo del código civil titulado de las personas jurídicas artículos 35 y siguientes ha recibido la doctrina del interés general, reflejo de ideas políticas… Pero, en cambio, ha dejado un lado lo que es independiente de tales ideas: las determinaciones conceptuales técnicas. El código no dice qué son instituciones y qué son asociaciones, desde el punto de vista estructural.

Pero el artículo 38 CC sí dice en qué consiste la capacidad jurídica y de obrar de las personas jurídicas. Pero a Girón no le gusta que el Código reconociera personalidad jurídica con tanta liberalidad

Además la palabra asociación se utiliza unas veces con sentido terminológico técnico y otras como expresión genérica vulgar para abrazar a cualquier agrupación y también a la sociedades. Tampoco la palabra sociedad es precisa y dicho capítulo hace una generalización amplísima de la doctrina de la personalidad jurídica. Esta generalización no se explica más que por influencia de la doctrina francesa imprecisa en la concepción de esa personalidad…. El título de la sociedad del código civil es sencillamente la traducción con escasas variantes y adiciones del correspondiente del código civil francés. Entre esas escasas adiciones está precisamente las que importan a nuestro tema. Así el artículo 1669, cuya interpretación a contrario se utiliza para otorgar el atributo de la personalidad jurídica, no tiene correspondencia en el código francés. El artículo 1699 establece la secuela de la preferencia de los acreedores de la sociedad, que necesariamente se deriva de la dotación a esta de un patrimonio más o menos separado. El arreglo de traducción que el artículo 1698 hace con los artículos 1862 y 1864 del código francés da lugar a que su contenido equivalente al de esos textos franceses haya de obtenerse mediante la interpretación a contrario y de no hacerlo así se llega a conclusiones exageradas como la de los que pretenden la exclusión de cualquier clase de responsabilidad de los socios de la sociedades civiles.

… Desde el punto de vista constructivo, ha resultado así lo siguiente: a la societas tal como fue pasando a través del derecho común y del trabajo de Pothier al régimen establecido en el código francés, se le adiciona nada más y nada menos que la doctrina francesa de la personalidad jurídica, sencillamente por la afición a las ideas progresivas a que con tanta frecuencia nos hemos inclinado y sin más crítica que la apariencia de adecuación que necesariamente se deriva de la impresión de que tal aportación otorga tal atributo a cualquier supuesto referencial unitario. Pero esto es postizo a los preceptos del código, que no se redactan en forma de cadena lógica que parta del concepto de personalidad, sino que son el resultado de la acarreo histórico descrito. 

Y, ya lanzado, reprocha al codificador no saber lo que decía cuando hablaba de personas jurídicas 

Resulta así una reglamentación que en su conjunto refleja la imposibilidad de armonizar con los caracteres de la personalidad, que hasta aquí se han venido describiendo: la absoluta separación del nuevo sujeto se ve contradicha por la responsabilidad de los socios, la completa separación patrimonial se enfrenta con la necesidad de concesión de un derecho de preferencia que no habría necesidad de haber estampado (porque) no hay una organización corporativa. La búsqueda de preceptos concretos en apoyo de cualquiera de las tesis, afirmativa o negativa de la personalidad nunca termina, siempre hay preceptos en apoyos de cualquiera de las dos posiciones posibles, si de la personalidad jurídica se tiene la vieja amplia idea francesa. Ahora bien, si se teme y es razonable que así sea, a las consecuencias exageradas de la personalidad, de las que se han hablado y, al mismo tiempo, se examinan los textos legales con la precisión técnica que suministra la doctrina contemporánea se verá inmediatamente que, a pesar de la pretendida personalidad del artículo 1669 en el código hay una comunidad romana para la sociedades no publicadas y una comunidad funcional más o menos próxima la germánica por la necesidad o exigencia del fin común y que se ve en la afectación patrimonial realizada por el código, adonde llega por la influencia del viejo consorcio romano que se ha ido extendiendo a través del modelo de la sociedad de todos los bienes. La generalización actual, en nuestra doctrina del dogma de la personalidad jurídica de la sociedades civiles, manifiesta que se está poco dispuesto a aceptar que el legislador en materia de conceptos puede equivocarse. 

Se aprecia claramente que Miquel tenía razón al citar a Gadamer: “La hermenéutica jurídica no es un saber dominador, no es apropiación como conquista, sino que ella misma se somete a la pretensión dominante del texto. La interpretación de la voluntad jurídica no es una forma de dominio, sino más bien de servidumbre”

Negarse a reconocer personalidad jurídica a las sociedades civiles es ciertamente osado, pero hacerlo con las sociedades mercantiles resulta temerario. Girón, sin embargo, prescinde del claro tenor literal del artículo 116 II C de c (“Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos”) apelando a que, de nuevo, estamos ante un “postizo” que no explica el régimen jurídico que, a continuación, implanta el codificador para las compañías de comercio personalistas como la sociedad colectiva y la comanditaria. Lo que sucedió – según Girón – es que en esa sección del Código se regulaba también la sociedad anónima y ésta es, sin duda, una persona jurídica. De este modo, el artículo 116 II que acabamos de transcribir se explicaría como ajustado pero solo a la sociedad anónima:

El código del 29, desde el artículo 264 hasta el 296, se inspira el código de Napoleón, siguiéndole con resúmenes adiciones y alteraciones mucho menos serviles que los del código civil. No es cierto que el código del 29 respecto del francés sea solo nuevo en lo referente a la materia de liquidaciones, como viene repitiéndose al transcribir las opiniones encomiásticas de Pardessus. También es nueva respecto del francés, la sección dos titulada de las obligaciones mutuas entre los socios y modo de resolver sus diferencias. 

El código del 85, como es sabido, sistematiza de forma distinta, algunas materias entre ellas ésta de sociedades y corrige la redacción de algunos artículos adiciona a otros, pero en definitiva, opera sobre la pauta del texto del código del 29. Se conservan así estos artículos que en el código del 29 eran nuevos respecto del francés. Quizá porque el código de Sainz de andino influyera en el alemán del 61, lo cierto es que evacuadas las concordancias del código vigente con el del 29 y contextos de otros ordenamientos, se comprueba que la parte de influencia no francesa, que no es la de liquidaciones, tiene concordancia importantes con preceptos del código alemán de 1861.

… El código español vigente… han reunido en el título de sociedades tanto las sociedades en sentido tradicional, como las sociedades anónimas que nacieron con carácter semipúblico fuera de los cuerpos legales mercantiles. Ahora bien el artículo 116 del código vigente, al corregir la relación del artículo 264 del código del 29 realizó una serie de cosas importantísimas. Añadió por vía legislativa en una parte general de la sociedades, la nota de la personalidad jurídica, referida a todas, a pesar del distinto régimen de cada tipo que llega por evolución autónoma al código. Aquel concepto, con total generalización, se superpuso de la misma manera que hemos visto que se hiciera en el código civil. Se indica que se hace en esa parte general para destacar que se ignoraron las consecuencias de la conmixtión en un mismo cuerpo de la sociedades personalistas y las de capitales. 

A partir de aquí, e incurriendo en una petitio principii, Girón aduce como prueba de que las compañías mercantiles personalistas no son personas jurídicas que su organización no es corporativa, sino contractual. Lo que da por supuesto Girón pero necesitaría haber demostrado es que la organización contractual es incompatible con el reconocimiento de personalidad jurídica. No lo es si, como ya he explicado, la personalidad jurídica es un concepto que pertenece al Derecho de Cosas en sentido amplio, parte del Derecho de los Patrimonios (que habría personificados y no personificados) y no un concepto que forme parte del Derecho de Obligaciones y Contratos, que es al que pertenecen los de sociedad y corporación. 

Tampoco en este código, sus redactores, han acompañado el atributo con congruentes preceptos concretos de desarrollo. Esto se originan así: habiéndose dedicado secciones especiales a cada tipo de sociedad, los preceptos en estas secciones provienen unos de la parte correlativa del francés a través del código del 29 y otros son concordantes con el alemán y esto, particularmente lo referente a colectivas y comanditarias, a las que no se dedican secciones especiales, sino unos escasos preceptos en el código francés.

Precisamente son nuevos respecto del francés y concordantes con el alemán los preceptos caracterizadores de las comunidades en mano común: la afectación patrimonial artículo 174, que proviene de los artículos 296 a 298 del código del 29 y emparenta con los 119 a 122 alemanes; la responsabilidad personal (artículo 127) este común a todos los ordenamientos; la gestión conjunta, (artículo 129) procedente del 304 del código del 29 y concordante con el 102 alemán; la intransmisibilidad de la condición de socio (artículo 143), concordante con el 98 alemán, y la impronta general del régimen. Aquí, pues, también para la sociedades de carácter personalista, la desarmonía entre el elemento postizo adicionado y la regulación de los preceptos concretos.

 Las sociedades anónimas, sin embargo, son claramente personas jurídicas porque tienen organización corporativa 

 No es preciso con referencia a la sociedades anónimas, poner de manifiesto su estructura asociativa, nacida de su origen histórico y de la evolución que lleva a los preceptos actuales, para dejar evidenciada la correcta aplicación a las mismas de la personalidad jurídica

 Y equipara sociedades de capital con sociedades organizadas corporativamente (corporaciones societarias en mi nomenclatura)

 La clasificación de la sociedades en sociedades de personas y sociedades de capitales (responde a si se ha tomado)…  en consideración en primer plano a las personas de los socios: la personalidad se anuda los socios, se les responsabiliza personalmente, la participación social se hace personal y, en consecuencia, intransferible e inheredable, sin el consentimiento de los consocios, la consecución del fin social se entiende ligada al esfuerzo personal de los miembros, de donde el deber de colaboración o trabajo personal y gestión por los propios socios (autoorganicismo)… El modelo es la sociedad colectiva.

 Por el contrario, en otros tipos se toman consideración primordialmente el capital que se destina al fin social: la impersonalidad del capital repercute sobre las participaciones, no interesan sus titulares, y de aquí que sean en principio libremente transferibles, tampoco puede contarse con la colaboración personal de los socios, ni ligar a estos con una responsabilidad personal, solo hay responsabilidad de la sociedad y los órganos sociales no han de venir forzosamente, constituidos con socios, organismo de terceros, el patrón está configuraciones es la sociedad anónima.

 Y la conclusión

 Inmediatamente podrá advertirse que íntimamente ligada a esta clasificación están los conceptos de comunidades de mano común y de personalidad jurídica. … Se (objeta)… que la pureza de los dos extremos de la clasificación (entre sociedades de personas y sociedades de capital) no se da…. Pero la utilidad de la clasificación estriba en un aspecto que no viene afectado por las observaciones indicadas, ni por su paralelismo con la distinción entre comunidades de mano común y personas jurídicas: se trata de la orientación interpretativa jerárquica entre regla y excepción. 

Pero Girón acertó al interpretar el significado de “poner en común”

El que se equivocó no era el codificador. Era Girón. La atribución de personalidad jurídica a todas las sociedades de personas no es un postizo si se entiende la personalidad jurídica en el sentido de capacidad de obrar patrimonial.

Pero es que, lo curioso es que si hay algún problema con el régimen de la sociedad en el Código civil es que la definición del artículo 1665 CC no se adapta bien a las sociedades internas puramente obligatorias en las que los socios no ponen en común “cosas” (que devengan copropiedad de todos los socios) sino un proyecto respecto del cual regulan su conducta futura común haciendo comunes, no la propiedad de cosas, sino los riesgos y las oportunidades asociados al proyecto común. Y Girón considera sociedades a este tipo de sociedad interna en la que no hay efectos “reales” – comunidad de bienes –.

Un ejemplo de este tipo de sociedades internas puramente obligatorias seria el de tres arquitectos que deciden asociarse para presentarse conjuntamente a futuros concursos de construcción y “estructuran su relación jurídica” en relación con dichos concursos. Así, se reparten el trabajo que llevará preparar las ofertas, se distribuyen la dirección de los proyectos, se asignan los derechos de propiedad intelectual, se comprometen a no presentarse en solitario ni asociados con terceros… En estos casos, los socios no son copropietarios de ningún bien, pero “ponen en común” en el sentido del artículo 1665 CC porque se obligan a hacer comunes los riesgos y las oportunidades en relación con un determinado objeto (los futuros concursos), objeto que es un “recurso” o un “activo” pero que no es susceptible de apropiación porque, en el momento de celebrar el contrato, ni siquiera existe por lo que no puede ser objeto de una comunidad de bienes.

Al celebrar el contrato de sociedad, los arquitectos realizan un sacrificio patrimonial porque renuncian a presentarse individualmente a esos concursos y empeñan su tiempo y esfuerzo en el proyecto común lo que les priva de la posibilidad de empeñarlo en otras actividades. Los arquitectos reciben a cambio un derecho a participar en los beneficios que esa puesta en común genere. Este acuerdo organizativo es, pues, una sociedad interna y es un contrato de sociedad en el sentido del artículo 1665 CC porque los socios “se obligan a poner en común” aunque el resultado no sea ni la formación de un patrimonio distinto del patrimonio de cada uno de los arquitectos (sociedad con personalidad jurídica o externa) ni la formación de una comunidad de bienes o copropiedad de los tres arquitectos porque no hay bienes – cosas – comunes. Basta con que la puesta en común se haya hecho por los tres a título oneroso: para “recibir” a cambio una parte de lo que produzca la puesta en común del talento y la ‘industria’ de los tres.

Antonio Guarino, La società in Diritto Romano, Napoli, 1988, capítulo I y sobre todo, p 36 ss: resumido en JA, La societas en derecho romano, Derecho Mercantil, 2022, (p 40) afirma que  “la esencia de la societas consistiría en la constitución de un quid commune” (un patrimonio, una gestión unificada u otro) y la esencia de ese ‘hacer común’ algo es que las ventajas y las desventajas de las aportaciones de los socios se hacen comunes. El contrato de sociedad “tenía la función típica de comprometer a las partes a emplear directa y lícitamente, en el interés común, bienes o actividades que las propias partes debían proporcionar en función de las necesidades, compartiendo entre ellas las ventajas y eventualmente las desventajas logradas en el empeño… para la existencia de sociedad era necesario y suficiente la comunidad contable de las ganancias y las pérdidas derivadas del uso de lo aportado con la finalidad de su reparto entre los socios” (p 60, y p 62 donde explica – entre otros – el caso de Ulpiano sobre el robo sufrido por un socio en viaje de negocios: el dinero robado por los ladrones no era ‘de la sociedad’, sino del socio. “Aunque… la societas no se extendía típicamente a una copropiedad o cogestión, los juristas preclásicos y clásicos eran muy conscientes de que el consentimiento societario daba lugar al establecimiento de un interés común de los socios en el sentido de que el uso de las aportaciones realizadas por cada uno de ellos debía beneficiar (y ser soportado) por todos”. Communio no es sólo copropiedad sino también, en muchas ocasiones, comunidad de intereses y, por tanto, como “equivalente a societas”.

Es seguro que Girón consideraría este ejemplo de la sociedad de arquitectos como una sociedad si hemos de juzgar por el siguiente paso:

“cuando se habla de poner en común, no se quiere mandar la existencia preceptiva de una comunidad en sentido técnico jurídico” (entiendo que comunidad significa en este contexto comunidad de bienes del 392 CC o patrimonio común), sino simplemente expresar la solidaridad en la colaboración”… En el concepto genérico de sociedad, lo esencial es la solidaridad de los socios en lo ventajoso y en lo perjudicial que la promoción del fin acarrea. Alrededor de ellos, para vincularlos, gira el contenido legislativo de la figura. Luego, que la ley suponga que la sociedad tiene un patrimonio, que es pública y que es más o menos duradera, ciñe en otro concepto más restringido.… La tipicidad está en la nota de solidaridad…

Girón explica perfectamente el carácter oneroso del contrato de sociedad

No hay duda… de que nota peculiar de la sociedad es la índole común del fin y su promoción por los socios… Pero hay cuestiones acerca de qué quiere significarse exactamente con ello y particularmente sobre la necesidad de patrimonio social. La idea central es la solidaridad de los intereses de los socios en el fin u objeto social. Y esto a su vez implica que todos contribuyen a su obtención, que a todos les afecten los resultados y que de una u otra manera… todos puedan exigirse que sea así. En esta idea se sitúa justamente la causa del contrato de sociedad…

… La formulación más corriente polariza la atención en el carácter común del fin. En realidad, ello encubre el esquema de solidaridad antes detallado. El fin de cada socio es su aprovechamiento individual. Lo que sucede es que lo obtiene mediante una fórmula económico-jurídica, consistente en la comunidad de objeto y actividad. El fin es medio para los intereses de los socios. Todo ello constituye el dato diferenciador del contrato de sociedad respecto de los contratos de cambio. Lo expresado en ese párrafo es lo que ha querido comprenderse en el código civil cuando habla de “poner en común“ (art. 1665) y de que la sociedad” ha “establecerse en interés común de los socios” (art. 1666)…

Respecto del carácter común del objeto social, lo que importa es que a todos afecten los eventos que se produzcan respecto de aquel… Se ha dicho (Wurdinger) que la plena solidaridad societaria implica una comunidad, síntesis de varias comunidades: una comunidad de organización, una comunidad de trabajo, una comunidad patrimonial, una comunidad de resultados. Cuando en el caso concreto se dan estas comunidades, no ofrece dudas (que estamos ante un contrato de sociedad). Pero en realidad, hay sociedad con la plena comunidad en lo favorable y adverso y con la contribución al fin común. Las demás comunidades pueden faltar o presentarse muy difuminadas según Los tipos societarios. (en nota 36 cita a Hirsch) quién dice que lo que no puede faltar es la comunidad de riesgos… puede no existir patrimonio común; existir un patrimonio bajo la titularidad de un socio, como en las cuentas en participación; producirse una titularidad de mano común, como en la sociedades personalistas (se refiere a la llamada ‘comunidad germánica’); estar bajo la titularidad de la persona jurídica, propia de los tipos más complejos (se refiere a las corporaciones); la comunidad de responsabilidades, sin ninguna vertiente externa, como en la sociedades internas y cuentas en participación; en primer grado (se refiere a los tipos societarios en los que los socios responden directamente de las deudas sociales), subsidiariamente (como en la sociedad colectiva donde los socios responden de las deudas sociales así, art. 127 C de c); pura responsabilidad del patrimonio social (se refiere, claro está a la sociedad anónima); la comunidad de actividad (comunidades de trabajo en los tipos personalistas; abstención en comanditarias y cuentas en participación; colaboración más o menos directa en los tipos con personalidad jurídica – se refiere, de nuevo, a las corporaciones).

La promoción del fin común por los socios plantea algunas cuestiones. Se ha discutido si es de esencia que se contribuya con aportación de bienes o derechos y con ello, si es elemento del concepto de la existencia de un patrimonio social… que se constituya un fondo de la entidad y que sea mediante aplicación de él y a su través como se obtenga o ponga en práctica el objeto social… en el derecho español, no es de esencia para la sociedad… la existencia de un patrimonio fondo social. Para ello basta observar (que) los artículos 1665 y 1678 hacen posible una sociedad con solo promoción del fin social mediante el trabajo de los socios.

 Cuando las aportaciones no consisten en bienes o derechos sino en prestaciones de trabajo, hay dos requisitos: que tales prestaciones generen un derecho de crédito a favor de la sociedad (que la sociedad disponga de un mecanismo organizativo para exigir la aportación al socio), y que ese derecho sea económicamente valorable. Si alguno de esos requisitos falla, la aportación no podría considerarse “patrimonial” y, por tanto, habría dudas de que estemos ante una sociedad en sentido técnico. 

Es, en cambio más difícil de resolver, si dando por susceptible de ser elemento patrimonial, el derecho a exigir la contribución mediante trabajo o en otra forma que no implique transferencia de bienes o derechos se puede decir que el patrimonio es elemento del concepto de sociedad. Esta manera de entender la cuestión supone dos cosas: que el derecho de colaboración sea de la sociedad y por tanto que no hay sociedad si se ejercitara mediante una actio pro socio de cada uno frente a los demás; y en segundo lugar que la colaboración fuera patrimonial necesariamente en el sentido de valorable en dinero.

A continuación, Girón explica el núcleo del concepto de sociedad: cuándo hay puesta en común a pesar de que la celebración del contrato de sociedad no tiene ningún efecto “real”, es decir, no se forma ninguna copropiedad sobre bienes – Girón usa siempre el término “comunidad” – ni se forma un “fondo” o patrimonio con las aportaciones de los socios – Girón usa, como se verá inmediatamente, el término “caja” lo que remite a la idea de patrimonio y contabilidad.

Respecto a lo primero hay que entender… que ciertamente el código admite que hay una acción social para exigir las obligaciones de los socios. Pero en ningún sitio se dice que sea de derecho necesario el que la técnica sea esta y que no quepa convenir una sociedad meramente obligacional, es decir, sin patrimonio común, y en que los resultados se hagan llegar de socio a socio, sin intermediación de una entidad con una caja propia. Es decir, no hay una prohibición que impida convenir en nuestro derecho una figura de societas puramente jurídico-obligacional y que en ellas se dé la comunidad de actividad, presupuesto del concepto.

Obsérvese que Girón no se refiere a que la “actividad” entendida como el objeto social (i.e, distribuir perfumes o generar electricidad) deba ser común, esto es, realizada con la participación de todos los socios, sino a que todos los socios contribuyan al fin común y esto lo hacen, claro, a través del ‘desembolso’ de sus aportaciones o sea, en ejecución de la obligación de ‘poner en común’ que han asumido (art. 1665 CC, art. 116 C de c)

 Esto es posible porque, cuando se habla de poner en común, no se quiere mandar la existencia preceptiva de una comunidad, en sentido técnico jurídico, sino simplemente expresar la solidaridad en la colaboración.

Parecería que Girón está confundiendo el carácter oneroso del contrato de sociedad con el ánimo de lucro de los socios. Como señala la mejor doctrina, ánimo de lucro implica inversión de capital para recuperar, aumentada, la inversión. No cabe otra interpretación del concepto de ánimo de lucro a la vista del artículo 116 C de c respecto a las compañías mercantiles que se diferencia del artículo 1665 CC, justamente en la inclusión del “fin de lucro” de los comerciantes que constituyen una compañía mercantil porque los comerciantes invierten en “fondo común” sus aportaciones precisamente con ese fin. El “fin de lucro” no aparece, sin embargo, por buenas razones, en el artículo 1665 CC. Y es que, el ánimo de “partir entre sí las ganancias” no tiene mucho que ver con el ánimo de lucro. Es, simplemente, una referencia a lo que Girón ha explicado un poco más arriba cuando dice que cada socio persigue un “aprovechamiento individual” al obligarse a poner en común. Pero lo persigue indirectamente (“el fin es medio para los intereses de los socios”): el fin común permite obtener ventajas – ganancias – que pueden repartirse entre los socios y, con ello éstos alcanzan el objetivo buscado al poner en común. Pero poner en común no exige formar un fondo común – capital – para invertir. Las ganancias pueden obtenerse, simplemente, en forma de acceso a un activo (el carruaje adquirido con las aportaciones de los dos vecinos, el pozo construido con los fondos aportados por los cuatro granjeros colindantes…) que no existiría sin la puesta en común. Pero no solo es el tenor del artículo 1665 CC el que ha sido mal interpretado desde Girón. También lo ha sido el artículo 1666 CC y lo subraya Girón: la sociedad ha de “establecerse en interés común de los socios”. Interés común de los socios es una referencia inequívoca al carácter oneroso del contrato de sociedad.

La personalidad jurídica en Girón

Girón emprende su análisis de la relación entre los conceptos de personalidad jurídica, societas y corporación-asociación a partir de una descripción de la societas en Derecho Romano

… El concepto de societas que se maneja por la doctrina actual, es una pura relación jurídica de derecho de obligaciones, de carácter contractual. Su estructura es independiente de toda situación de comunidad: las obligaciones que de ella se derivan, dan lugar a prestaciones exigibles por la actio pro socio; dichos socios aparecen unos frente a otros, sin interposición de organismo, conjunto alguno, incluso en el supuesto de que la acción se ejercite contra o por un administrador de la sociedad. El tránsito directo de los bienes de patrimonio a patrimonio de socio, la independiza conceptualmente de la comunidad: no hay necesidad lógica de unión entre una y otra figura, no se precisa patrimonio social. Normalmente, sin embargo, si se produce comunidad, entonces esta se construye sobre la base romana de cuotas disponibles. Hacia el exterior no aparece ninguna unidad jurídica. Esta figura recibe del Derecho Romano, una impronta individualista y personal; ello da lugar a la extinción, por muerte y a la necesidad de construir, como un nuevo contrato, el fenómeno de las entradas y salidas de socios.

Parece que en este contexto, Girón se refiere a comunidad en el sentido de los derechos reales: copropiedad de los bienes aportados o formación con las aportaciones de un patrimonio separado del patrimonio de los socios. 

La comunidad romana… Se construye en el Derecho Romano sin pretender, servir a ninguna finalidad de explotación común, sino justamente, a lo contrario: evitar los roces, presumibles de una utilización de bienes, sobre los cuales se ha producido una titularidad de varias personas, por parte de cada una de estas, confines independientes para cada una. Porque la communio est mater rixarum, y ya que no hay el aglutinante de un objetivo común, se hace preciso permitir la libre disposición de la parte, autorizar la disolución en cualquier momento, arreglar las actividades de conservación y el uso independiente de las cosas. Consecuentemente, la cuota se refiere a cada bien concreto, dividiéndole, idealmente la proporción correspondiente al número y participación de los comuneros, y se colorea de la naturaleza del bien mismo.

El “aglutinante” de las aportaciones de los socios es el fin común. En la copropiedad de los artículos 392 ss CC no hay fin común (aunque v., art. 394 que limita el uso solidario de la cosa común a que “no perjudique el interés de la comunidad”) y eso la distingue de la sociedad, que es un contrato. Pero, uno tiene derecho a preguntar, ¿qué impide combinar copropiedad con sociedad para dotar a la copropiedad de un “aglutinante” sobre todo cuando la propia comunidad se ha formado por los socios para promover la consecución de un objetivo común a todos los aportantes? Por ejemplo, regar las tierras de cada uno de los granjeros es la ganancia que esperan compartir cuando ponen en común el trabajo y el dinero más el terreno necesarios para construir un pozo. ¿Por qué de quién sea el pozo (de todos los granjeros en copropiedad) ha de impedir afirmar la existencia de una sociedad entre ellos?

Girón explica correctamente que el régimen de los artículos 392 ss CC trata de salvaguardar, en la mayor medida posible el derecho de propiedad sobre su cuota de cada comunero. Pero esto no debería ser un reproche sino un elogio. Girón lo destaca porque esta ratio de las normas legales sobre la comunidad 

contradice a la necesaria afectación de los elementos patrimoniales precisos para un fin más o menos permanente común. Esta organización no está en los tipos societarios legales. Solo cuando para el fin no juega el patrimonio o en supuestos no comunes y por ello mediante acuerdos expresos, entra como elemento en la organización de una sociedad. 

Así que, como el régimen de la comunidad de bienes romana no se ajusta a la cooperación de varias personas para lograr un fin común – el ‘aglutinante’ – hay que recurrir a la comunidad germánica porque lo característico de ésta es que su régimen es adecuado cuando un conjunto de bienes está afectado a un fin o destino:

 Con su estructura conceptual y técnica, la figura de la comunidad de mano común sirve a afines que se proponen en el derecho de familia, en el de sucesiones o en el patrimonial para los que se necesita una afectación de bienes. En ella no hay libre, disposición o disposición individual de la cuota, porque tampoco hay cuota parte propiamente dicha: todos conjuntis manibus son titulares de todo el Anteil o parte se refiere al conjunto patrimonial. Es una razón de proporción. No llega a los bienes concretos. La indisponibilidad individual de las participaciones produce la separación del patrimonio común, independizándole del de cada uno de los miembros de la comunidad. Este patrimonio se afecta al fin común, mediante la consiguiente, separación de deudas y sistema de prelación de los acreedores de la comunidad. En definitiva, se producen efectos reales específicos: es un patrimonio afectado, con técnica jurídico real, al fin social. La abstracción de la parte respecto de los bienes concretos permite una construcción teórica que, a su vez, da independencia a la sociedad. El cambio de miembros, las entradas o salidas, se arreglan entre los socios por vía jurídico obligacional en dinero, y, respecto del patrimonio se construye como acrecimiento el cambio en la razón de proporción de las partes que se produce. Esta posibilidad técnica no quiere decir que la posición de socio sea de suyo transferible.

 Obsérvese que Girón se limita a la capacidad de obrar patrimonial, de modo que cualquiera que lea el párrafo transcrito, convendrá que está describiendo a una persona jurídica en el sentido del artículo 38 CC. ¿Por qué Girón no dio ese paso? Porque no consideraba, en contra del claro tenor literal del artículo 38 CC, que la personalidad jurídica tuviera un contenido unitario. Las páginas 164 y 165 lo explican claramente

Se ha dicho que personalidad jurídica no es más que un paréntesis para acotar una cierta normativa (se refiere, claramente, a las tesis analíticas de la personalidad jurídica). Quizás convendría completar esto, añadiendo que, dentro del paréntesis, hay varios términos, prosiguiendo así la expresión analógica respecto de la representación matemática. La expresión personalidad jurídica no encabeza un apartado específico del derecho positivo, en el que se contengan, concretamente, unos preceptos que, necesariamente, se apliquen a todos los tipos de personas jurídicas precisadas. Y aquellos, a su vez, se presentan diversificados. 

El artículo 38 CC desmiente a Girón: poseer y adquirir bienes, contraer obligaciones y ejercer acciones civiles y criminales en defensa de esos bienes y derechos.

Hay en común una subjetivación, en el sentido de unificación de la titularidad de relaciones jurídicas. Pero luego, la técnica y las características son diversas. Así: carácter corporativo tienen las sociedades anónimas, las asociaciones y las cooperativas (pero unas y otras)… no coinciden en materia de limitación de responsabilidad; tampoco (coinciden) en el sustrato personal, las fundaciones o personas de carácter institucional respecto de la sociedades. Si contemplamos el grado y técnica de subjetivación, particularmente en cuanto a patrimonio y responsabilidad, en una sociedad civil o en una colectiva y en una anónima se ve que cambian de una otra.

En este punto, Girón no es sincero. En “cuanto a patrimonio” sociedad civil, colectiva y anónima coinciden lo que debería haberle llevado a preferir una concepción patrimonialista de la personalidad jurídica. 

 Por eso cuando se habla de personalidad jurídica se dice que hay una subjetivación de alguna clase, pero queda pendiente la determinación de la clase de que se trata. Y a su vez, las clases de qué se trata, o permiten una generalización, ya que precisamente es elemento de la diferencia entre unas y otras un tratamiento distinto de su subjetivación. Por ahí se ve la abstracción intrínseca concepto de persona jurídica: subjetivación inconcretada e inconcretable si no es en un tipo determinado.… 

Y en nota 46 en la página 165 añade 

“a diferencia de la personalidad de los individuos personas físicas, que solo es una verdadera personalidad, la personalidad moral, susceptible de ser más o menos extensa; no se apoya sobre supuestos dados por la naturaleza, y no corresponde a una idea de justicia; se apoya en consideraciones de oportunidad y de política; podemos decir que la personalidad jurídica es construcción, mientras que la persona física en gran medida se nos presenta como dato. No hay ninguna razón para que la personalidad jurídica sea concebida de una manera uniforme para todas

El error de Girón está, pues, en creer que las diferencias entre los distintos tipos de sociedades y corporaciones (sociedad civil, colectiva, asociación, cooperativa, fundación…) está en la “subjetivación”. Al contrario, a mi juicio, las diferencias están en la organización, esto es, en las reglas que, para tomar decisiones sobre “lo común” o el patrimonio de la sociedad o de la corporación. Es obvio que las decisiones en una sociedad colectiva se toman de forma muy diferente a como se toman en el Real Madrid o en Telefonica. Pero también es obvio que, desde el punto de vista patrimonial, la subjetivación de Bacardí SRC y el Real Madrid es idéntica. Y, en relación con los seres humanos, el contenido de la personalidad jurídica (recuérdese que es un derecho fundamental según el artículo 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos) se reproduce la identidad con las sociedades y corporaciones si concebimos la personalidad jurídica como patrimonial. Porque los seres humanos, los hombres y las mujeres tienen todos un patrimonio y pueden poseer y adquirir bienes y derechos, contraer deudas y ejercer acciones civiles y criminales en defensa de aquellos (art. 38 CC). Aunque, obviamente, los humanos puedan hacer muchas más cosas.

La personalidad jurídica para las corporaciones, la comunidad germánica para las sociedades de personas 

Girón explica magníficamente qué distingue a una organización contractual de una organización corporativa. Obsérvese, no obstante, que a la organización contractual él la denomina “tipo sociedad” y a la organización corporativa “tipo corporación”

La organización patrimonial explicada, se corresponde, en los tipos legales, con una organización en las relaciones obligacionales y personales del tipo sociedad frente al de corporación. (en la sociedad) No hay subjetivación impersonal. Las relaciones jurídicas se anudan a las personas de los socios tomadas en conjunto o principio de pluralidad. Dependen de las personas. Particularmente las de responsabilidad. El fin (común), eje explicativo de la técnica, no se considera con la magnitud o la duración precisas para requerir una organización adaptada a miembros en gran número y cambiantes. 

A partir de aquí, y tras haber despreciado olímpicamente al Código civil y al Código de Comerio, Girón justificará la importación de la doctrina de la comunidad en o de mano común – germánica – para explicar la “organización patrimonial” de las sociedades de personas diciendo que

si en otro país (o sea en España) se da la misma configuración jurídico-positiva a los tipos y comunidades que fundan esa inducción y generalización (en Alemania) no hay por qué no utilizarla. 

El argumento es despampanante: como la subjetivación de las sociedades de personas en Alemania es obra de la doctrina (lo cual es discutible a la vista de los §§ 21 ss del BGB que se titulan Juristische Personen), con independencia de lo que digan las normas legales allá y aquí, la doctrina de la mano común puede importarse 

La figura (de la comunidad germánica o de mano común) es de origen alemán, pero su utilización actual por la doctrina se basa en la generalización y ordenación del conjunto de disposiciones configuraras y de régimen, que se dan por la legislación para los tipos societarios, personalistas y otras comunidades.

Y, en todo caso,

… Cuando aquí nos referimos a las comunidades de mano común… Se trata de indicar… Que en la sociedad civil y en los tipos personalistas de sociedad mercantil, la subjetivación se realiza por el derecho con una técnica distinta de la que se sigue en las de capitales…

 Ya hemos visto que la diferencia entre una sociedad y una corporación no está en el grado de subjetivación. Está en la organización. Pero es que Girón considera que la personalidad jurídica es organización, en concreto, organización corporativa

la personalidad jurídica como organización para conseguir fines colectivos de ciertos caracteres. De las dos clases de personas jurídicas según sus características estructurales (asociaciones y fundaciones) solo las asociaciones interesan aquí. Cuando se pretende ver si una sociedad es persona jurídica, lo que en realidad hay que investigar es si se trata de una asociación, esto es, una corporación, ya que ambas cosas van unidas. Los términos asociación y corporación son sinónimos

 Y explica los rasgos de una corporación pero los atribuye aditivamente a la corporación y a la personalidad jurídica:

Para atender a fines perdurables o de gran amplitud que sobrepasan las posibilidades de un grupo pequeño de personas y la vida de estas, y que sean independientes o independizables de personas físicas determinadas, se ha construido la figura de la asociación de estructura corporativa y la personalidad jurídica. Entonces la subjetivación colectiva no se apoya en las personas físicas miembros, sino en una organización jurídica. Esta organización aparece como unidad con su patrimonio separado con alcance jurídico real respecto de los miembros. Ni frente a terceros aparecen ya los socios en conjunto, sino la organización, ni tienen derechos reales sobre los elementos patrimoniales, ni las relaciones jurídicas les ligan entre sí, sino frente a la organización. Esta aparece como un sujeto de derecho. A este sujeto se le dota de un patrimonio absolutamente independiente y perfectamente acotado y responsable, sobre el que se centra la técnica para asegurar la solvencia respecto a terceros. La persistencia del nuevo ente, se asegura frente al cambio de miembros: se despersonaliza respecto de sus componentes. El nuevo sujeto necesita de una estructura corporativa por esa independencia: estatutos, régimen, de mayoría, órganos, etc. son las consecuencias

 La sinonimia entre personalidad jurídica y corporación conducen fatalmente a mezclar los aspectos “reales” – los relativos al patrimonio – con los aspectos obligacionales – los relativos a la organización de las relaciones entre los socios o entre los miembros de la corporación – y, lo que es peor, imposibilita la utilización provechosa y sistemáticamente coherente del concepto de personalidad jurídica. En su lugar, se utilizan herramientas construidas ad hoc para explicar la autonomía patrimonial y la capacidad de obrar de cada tipo de sociedad o corporación.

…

Conclusiones