Por Fernando Pantaleón

 

Mi intención era no volver a escribir sobre la transparencia material de las condiciones generales o cláusulas no negociadas individualmente, después de las tres entradas que, en los pasados cuatro, nueve y dieciséis de febrero de 2020, he dedicado a la materia en este Almacén de Derecho. Pero apareció Trimalción (ya saben: el liberto de la grotesca Cena Trimalchionis contada por Petronio en su Satyricon, el que sería después The Great Gatsby, y luego, en el cine, un personaje del genial universo felliniano), e intervino en la última de esas entradas mías con observaciones y preguntas de gran enjundia, que merecen respuesta separada.

 

Las Sentencias del TJUE de 3 de octubre de 2019, Kiss, y de 7 de noviembre de 2019, Profi Credit Polska

 

Trimalción ha sacado a la palestra dos recientes Sentencias del Tribunal Europeo: la de 3 de octubre de 2019, en el asunto C-621/17, Kiss; y la de 7 de noviembre de 2019, en los asuntos acumulados C-419/18 y 483/18, Profi Credit Polska. Y llama mi atención, en primer término, sobre los apartados 57 y 58 de la segunda, en los que el TJUE, tras haber declarado en el apartado anterior que “no cabe considerar que la estipulación [permitida de manera expresa por la Ley de Crédito al Consumo polaca] que obliga al prestatario a emitir un pagaré en blanco para garantizar la deuda en favor del prestamista derivada de ese contrato ni el acuerdo cambiario se refieran a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13” –tras declarar, esto es, que se contemplaba una cláusula de las llamadas “accesorias”–, se pronunció en los términos siguientes:

“[…] la apreciación del carácter potencialmente abusivo de esa estipulación y del acuerdo cambiario deberá tomar en consideración simultáneamente el requisito relativo al desequilibrio importante y la exigencia de transparencia que resulta del artículo 5 de la Directiva 93/13. En efecto, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo […], apartado 50 y jurisprudencia citada).

De ello se deduce que un juez nacional que conoce de litigios como los que son objeto de los procedimientos principales debe determinar si el consumidor ha recibido toda la información que pueda influir en el alcance de sus obligaciones y le permita valorar, en particular, las consecuencias procesales de garantizar deudas derivadas del contrato de crédito al consumo mediante la emisión de un pagaré en blanco y la posibilidad de que se le exija posteriormente el pago de la deuda basándose únicamente en dicho pagaré. En esa evaluación, de conformidad con el vigésimo considerando de la Directiva 93/13, resulta esencial saber si la cláusula contractual en cuestión está redactada en términos claros y comprensibles y si el consumidor contó con la posibilidad real de tener conocimiento de su contenido”.

En su último comentario a mi entrada, Trimalción me señala también los apartados 36 y 37 de la anterior sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2019, Kiss:

“[…] independientemente de que las cláusulas controvertidas en el litigio principal estén o no comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, la misma exigencia de transparencia que se incluye en esta disposición figura también en el artículo 5 de dicha Directiva, que prevé las cláusulas contractuales escritas deben estar redactadas “siempre” de forma clara y comprensible. Según ha declarado ya el Tribunal de Justicia, la exigencia de transparencia según figura en la primera de esas disposiciones tiene el mismo alcance que la formulada en la segunda de ellas (véase, en ese sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kasler […], apartados 67 a 69).

“[…] dicha exigencia de transparencia se ha de entender como una obligación, no solo de que la cláusula considerada sea comprensible gramáticalmente para el consumidor, sino también de que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él tiene dicha cláusula (véase, en ese sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura […], apartado 55 y jurisprudencia citada)”

Junto a los que Trimalción resalta los apartados 48 y 49 de la misma Sentencia Kiss:

“Habida cuenta de la situación de inferioridad del consumidor con respecto al profesional tanto en lo referido a la capacidad de negociación como al nivel de información, la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer un mecanismo que asegure que toda cláusula contractual no negociada individualmente pueda ser controlada para apreciar su eventual carácter abusivo. En ese contexto, incumbe al juez nacional determinar, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 3, apartado 1, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13, si, dadas las circunstancias propias del caso concreto, esa cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas por esta Directiva (véase, en ese sentido, la sentencia de 23 de marzo de 2019, Abanca […], apartado 50 y jurisprudencia citada).

Así pues, la transparencia de una cláusula contractual que exige el artículo 5 de la Directiva 93/13, es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si la cláusula es abusiva, apreciación que corresponde al juez nacional en virtud del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva. En el marco de esa apreciación, incumbe al juez nacional evaluar, ateniendo a todas las circunstancias del litigio, en primer lugar, el posible incumplimiento de las exigencias de la buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un posible desequilibrio importante en detrimento del consumidor, en el sentido de esta última disposición (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc […] apartado 56)”.

Y la aguda cuestión que me plantea Trimalción puede resumirse así: de los textos arriba citados, parece deducirse que (siempre tratándose de condiciones generales o cláusulas no negociadas individualmente) el requisito de la transparencia material tiene también relevancia en el ámbito de las cláusulas accesorias o accidentales, incluso en la misma medida en que la tiene en el ámbito de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato. ¿Es eso razonable? Cito a mi amable interlocutor con sus propias palabras:

“[…] Lo que, en suma, quiero decir es que “las frases” anteriores dan ocasión a sostener el siguiente argumento (erróneo): si se prueba que un consumidor no comprendió la carga económica y jurídica de una cláusula, ya sea esta accidental o ya defina el objeto principal del contrato, esta se puede declarar abusiva, sin realizar el genuino control de abusividad al amparo del art. 3.1 de la Directiva 93/13. La mera falta de transparencia, en el sentido de los artículos 5 y 4.2 de la Directiva, ¿que parece tener el mismo alcance?, puede ser determinante del carácter abusivo de la cláusula.

Interpretado así es ilógico. Como usted dice, el control de transparencia material solo debe realizarse sobre cláusulas que definan el objeto principal del contrato, pues son las que el consumidor tiene en cuenta al comparar las distintas ofertas existentes en el mercado. Si la cláusula no fuera transparente, porque el consumidor no comprendió la carga jurídica y económica que suponía, debe analizarse si aquella causa a este un perjuicio en contra de la buena fe a la luz de la Directiva 93/13. Por su parte, las cláusulas accidentales no tienen por qué ser objeto del control de transparencia material pues el consumidor no las tiene en cuenta para elegir la oferta que más le conviene. Solo deben ser objeto del control de abusividad en el sentido del artículo 3.1 de la Directiva”.

 

Una visión de conjunto de la jurisprudencia del TJUE

 

En mi opinión, naturalmente, Trimalción acierta en su conclusión. Pero quiero contribuir a demostrar que, a pesar de la literalidad de las frases arriba transcritas de las Sentencias del TJUE de 3 de octubre y 7 de noviembre de 2019, las tesis de lege lata que he venido sosteniendo sobre el requisito de la transparencia material se corresponden fielmente con el espíritu de la jurisprudencia del TJUE. Para ello, pido al lector que comience por examinar o refrescar las siguientes Sentencias del Tribunal de Justicia: la de 26 de abril de 2012, Invitel; 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, 30 de abril de 2014, Kasler; 26 de febrero de 2015, Matei; 23 de abril de 2015, Van Hove; 9 de julio de 2015, Bucura; 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo; 20 de septiembre de 2017, Andriciuc; y 26 de marzo de 2019, Abanca. Tras hacerlo, espero que coincidirá conmigo en que:

(i)  La mayor parte de ellas contemplan casos de cláusulas no accesorias, sino definitorias del objeto principal del contrato; y ni que decirse tiene que, para esa segunda categoría de cláusulas, la relevancia de la transparencia material (en la que se subsume la formal o gramatical) es indudable: la que he explicado en mis entradas precedentes.

(ii) Las restantes Sentencias – excepción hecha de la del asunto Abanca, en la que la mención de la transparencia es puramente incidental e intranscendente – contemplan casos en los que cabía dudar, razonablemente, si se trataba de una y otra categoría de cláusulas, aunque pareciendo el TJUE inclinarse por la tesis de que se trataba de cláusulas accesorias (Sentencias de los casos Invitel y Matei, esta última el antecedente más cercano a la Sentencia del asunto Kiss). Y en ese contexto, es explicable que el Tribunal de Justicia intentase restar importancia a la referida distinción, por la vía de afirmar que, en cualquier caso, también las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato se hallan sometidas al control de contenido o abusividad, siempre que no sean transparentes, no sólo formal o gramaticalmente, sino también material o sustancialmente. El TJUE podría haberse ahorrado –es cierto– el primer “también”; pero no era fácil resistir la tentación de expresarse así, ni la de conectar el artículo 4.2 in fine (“siempre que dichas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible”) de la Directiva 93/13 con la primera frase del subsiguiente artículo 5 (“En el caso de que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible”), sin meditar en profundidad si el “clara y comprensible” del último de dichos artículos significaba lo mismo que el “clara y comprensible” del primero cuando aquel artículo 5 se aplicase a las cláusulas accesorias, o si, respecto de estas, bastaba la claridad y comprensibilidad meramente gramatical: la transparencia formal. Y sobre todo:

(iii) Salvo error u omisión por mi parte, el TJUE jamás ha declarado que la mera falta de transparencia material de una cláusula determine, de forma necesaria o automática, su abusividad. Solo ha llegado hasta el punto de afirmar que la falta de transparencia puede ser uno de los elementos relevantes para apreciar el carácter abusivo de una cláusula: hasta el punto, esto es, de añadir el de la transparencia, o no, de la cláusula a los criterios enunciados a dicho efecto en el artículo 4.1 de la Directiva (“[…] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato y, considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como las demás cláusulas del contrato o de otro del que dependa”). O para hacer más claro lo que quiero decir, la jurisprudencia del TJUE solo ha llegado hasta el punto que refleja el artículo 83 de la fracasada Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a una normativa común de la compraventa europea, que transcribo a continuación:

“1. En un contrato celebrado entre un comerciante y un consumidor, una cláusula contractual incorporada a aquel que no haya sido negociada individualmente a tenor del artículo 7 será abusiva, a efectos de la presente sección, si causa, en contra de las exigencias de la buena fe contractual y en detrimento del consumidor, un desequilibrio significativo en los derechos y las obligaciones de las partes derivados del contrato.

2. A efectos de la presente sección, a la hora de evaluar si una cláusula contractual resulta abusiva, deberá atenderse a:

(a) si el comerciante cumplió el deber de transparencia establecido en el artículo 82;

(b) la naturaleza de lo que se proporciona a través del contrato;

(c) las circunstancias concurrentes en el momento en que se celebró;

(d) el resto de las cláusulas contractuales; y

(e) las cláusulas de cualquier otro contrato del cual dependa”.

Y véase, en el mismo sentido, el artículo II.- 9:407 del Draft Common Frame of Reference; cuyo artículo II.- 9:402(2) va, sin embargo, más lejos al prever que, en los contratos entre empresarios y consumidores, la falta de transparencia puede ser suficiente, por sí sola, para considerar abusiva una cláusula no negociada individualmente [como el § 307 (1) in fine BGB]. El TJUE no ha llegado hasta este punto; y todavía menos, reitero, a declarar que la mera falta de transparencia material de la cláusula determine, de forma necesaria o automática, su abusividad.

(iv) Esto resultaría –se advertirá– radicalmente contradictorio con la jurisprudencia bien establecida del Tribunal de Justicia en el sentido de que, para las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, la falta de transparencia material tan solo abre la puerta a que puedan ser sometidas al control de contenido o abusividad según los parámetros del artículo 3.1 y, si se quiere, 4.1 de la Directiva. Así se desprende, con toda claridad, de los apartados de las Sentencias del TJUE que dejé citados en la respuesta que, en mi entrada de fecha 9 de febrero de 2020, di a uno de los comentarios de don Rafael López. Me refiero a las Sentencias de 26 de enero de 2017, Banco Primus; 20 de septiembre de 2017, Andriciuc; 14 de marzo de 2019, Dunai; y 5 de junio de 2019, GT.

(v) Y es seguro, en fin, que la transparencia material de una cláusula accesoria no basta para excluir su abusividad. Lo declaró expresamente el TJUE en el apartado 34 del Auto de 3 de abril de 2014, en el asunto C-342/13, Sebestyén.

(vi) Analizada, pues, en su conjunto la jurisprudencia del TJUE, hay que concluir que no se compadece con la tesis de que existe un verdadero control de transparencia material, aplicable incluso a las cláusulas accesorias. Para esta categoría de cláusulas, es claro que ni la falta de transparencia material determina la abusividad, ni la transparencia material excluye la abusividad: en lo primero, igual que ocurre, y en lo último, a diferencia de lo que ocurre con las cláusulas que definen el objeto principal del contrato.

 

Comparación con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo

 

Así las cosas, sería ciertamente clarificador que el TJUE sentase como jurisprudencia una semejante a la de la Sala Primera del Tribunal Supremo español, en el sentido de que la transparencia material solo es relevante para apreciar si son, o no, abusivas las cláusulas definitorias del objeto principal del contrato, que no las cláusulas accesorias. Y, esto, con el argumento de que, respecto de las cláusulas accesorias, a diferencia de lo que sucede con aquellas que definen el objeto principal del contrato, la competencia en el mercado –el “busque, compare y, si encuentra algo mejor, cómprelo” que requiere transparencia material para funcionar bien– no sirve para incentivar a los empresarios a predisponer cláusulas equilibradas (no abusivas) para los consumidores, puesto que estos gastarían, como es evidente, mucho más en “buscar y comparar” con conocimiento de causa entre los distintos formularios con multitud de condiciones generales accesorias nada fáciles de entender por profanos en Derecho, que lo que llegarían a ganar contratando con el que terminasen identificando con acierto como el más equilibrado de esos formularios. O dicho con otras palabras: respecto de las cláusulas accesorias, y a diferencia de lo que sucede con las (mucho más escasas y fáciles de entender por profanos en Derecho) que definen el objeto principal del contrato, existe un “fallo de mercado” que no se puede corregir de manera eficiente mediante información precontractual proporcionada a los consumidores adherentes por los empresarios predisponentes.

Dado que la abusividad de las condiciones generales accesorias no se puede evitar mejorando con información precontractual la calidad del consentimiento de los consumidores, este debe hacerse irrelevante, bien mediante normas imperativas concretas, bien prohibiendo, en general, todas las que sean abusivas: todas aquellas que separen significativamente de las que el Legislador Hércules promulgaría como normas de Derecho dispositivo. En cambio, para las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, dicha prohibición general sólo es necesaria en caso de falta de transparencia material; a saber: cuando se constate que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz no habría estado, al tiempo de contratar, en condiciones de valorar de manera correcta las consecuencias económicas y jurídicas que para el podían derivarse de la cláusula en cuestión.

La clarificación, por parte del TJUE, que acaba de exponerse sería ciertamente deseable, aunque pueda extraerse sin especial dificultad del sentido general de su jurisprudencia: sin querer apegarse a la literalidad de “las frases” recordadas por Trimalción. Y lo sería, porque, ante la pregunta de cómo justificar imponer a los empresarios predisponentes la obligación de proporcionar a los consumidores información precontractual suficiente para que valoren correctamente las consecuencias económicas y jurídicas para ellos de todas y cada una de las multitudes de cláusulas accesorias predispuestas nada fáciles de comprender para profanos en Derecho, y que pueden ser perfectamente equilibradas, la única respuesta plausible sería que, cumpliendo esa obligación –suministrando dicha información precontractual–, excluyen que las cláusulas puedan considerarse abusivas. Una respuesta que, claro está, acabaría perjudicando a los consumidores en general: a los que, actuando con racionalidad económica, no prestarían atención a tan agotadoras informaciones precontractuales.

Una buena forma de ilustrar por qué es volver, por un momento, a la Sentencia del TJUE de 7 de noviembre de 2019, Profi Credit Polska. Existe ya un comentario a la misma que lleva por título: No es abusivo en todo caso un “pagaré en blanco” que garantiza el pago de una deuda derivada de un préstamo al consumo; para concluir que no se ajustaría a lo que el Tribunal de Justicia resolvió en dicha Sentencia la jurisprudencia instaurada por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 466/2014, de 17 de julio (seguida por las Sentencias de la misma Sala 645/2015, de 11 de noviembre, 648/2016, de 2 de noviembre, y 696/2018, de 12 de diciembre), en el sentido de considerar que la cláusula que obliga al consumidor prestatario a suscribir un tal pagaré es abusiva en todo caso: que no solo lo es cuando la cláusula no haya sido materialmente transparente, por no haberle proporcionado la entidad financiera prestamista, en palabras de la Sentencia del TJUE de la que ahora se trata, “toda la información que pueda influir en el alcance de sus obligaciones y le permita valorar, en particular, las consecuencias procesales de garantizar deudas derivadas del contrato de crédito al consumo mediante la emisión de un pagaré en blanco y la posibilidad de que se le exija posteriormente el pago de la deuda basándose únicamente en dicho pagaré”. En mi entrada del 16 de febrero, en respuesta al primer comentario de Trimalción, ya recordé aquella jurisprudencia de la Excma. Sala Primera “para demostrar hasta qué extremo grotesco es falsa la extendida idea de que los consumidores españoles deben ir a buscar al TJUE la protección que nuestro Tribunal Supremo no les presta”. Ahora la reitero a fin de ilustrar los efectos negativos que, para los consumidores en general, puede comportar el extender a las cláusulas accesorias no negociadas individualmente el requisito de la transparencia material. Me permitiré, en fin, una diversión: se puede comprender mejor que el TJUE haya preferido decidir como lo hizo en la Sentencia Profi Credit Polska, cuando se repara en que el Derecho nacional aplicable, la Ley polaca de Crédito al Consumo, permitía de forma expresa la cláusula del pagaré en blanco. La tarea del TJUE es comprensiblemente más difícil cuando busca no descalificar a un legislador nacional que no ama a los consumidores.

Sería también muy conveniente, ahora por lo que respecta a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se ajustase ya plenamente a la del TJUE en el sentido de que la falta de transparencia material no determina necesariamente la abusividad de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato. Dejando sentado que (i) la falta transparencia material solo abre la puerta a la valoración de la abusividad o no (rectius: que esa transparencia excluye la abusividad) de la referida categoría de cláusulas; y que (ii) dicha valoración no puede quedar disuelta en la falta de transparencia material, por la vía de identificarla con el que es el efecto connatural a esta: privar al consumidor de la posibilidad de comparar y elegir correctamente, con conocimiento bastante de causa, entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. La Excma. Sala Primera debería ya dejar firmemente establecido que el perjuicio al consumidor que requiere la declaración de abusividad de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato es, a tenor de los artículos 3.1 de la Directiva 13/93 y 82.1 TRLGDCU, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones entre los derechos y obligaciones de las partes, contrario a las exigencias de la buena fe objetiva, que en modo alguno es consecuencia necesaria de la falta de transparencia material.

En esta línea se ha situado, con toda claridad, la Sentencia 538/2019, de 11 de octubre; por lo que hay que esperar que la posición contraria quede ya limitada a las malhadadas cláusulas suelo: véanse las recientes Sentencias 9/2020, de 8 de enero, y 53/2020, de 23 de enero. No sorprenderá al lector que, en ambas, se cite el apartado 44 de la Sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb (“En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de su celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información”). Y que, en la última, se señale que la misma doctrina se ha reiterado en la Sentencia del TJUE de 7 de noviembre de 2019, Profi Credit Polska. En mi siempre respetuosa opinión, la Excma. Sala Primera, para declarar abusivas las cláusulas suelo, debió haber requerido, además de su falta de transparencia material, que situasen el suelo a una altura que, al tiempo de contratar, no dejase ya prácticamente margen para una bajada del interés variable a pagar por el consumidor, desnaturalizando así el tipo de préstamo que él había elegido; pero eso es ya “llorar sobre la leche derramada”. El artículo 21.3 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, dispone imperativamente que: “En las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés”; lo que significa que el legislador ha considerado de interés público que, en dichas operaciones, los prestatarios se aprovechen íntegramente las eventuales bajadas del índice de referencia.

Recuérdese, en fin, que la falta de transparencia material de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato bien podrá justificar, por sí sola, la anulación de la cláusula por el consumidor por vicio de consentimiento (artículo 1270.II CC, aplicado por analogía en caso de error no causado por dolo del empresario); o la del contrato en su totalidad, si el consumidor la prefiriese. Alternativa, esta última, que, en la Directiva 93/13, no está a disposición del consumidor, salvo en el caso de que el contrato no pueda subsistir sin la cláusula abusiva: véase la Sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2019, en el asunto C-260/18, Dziubak (que ha querido leerse, falazmente, en el sentido de que la subsistencia del contrato sin la cláusula abusiva queda siempre a la discreción del consumidor).

 

Dos almas contradictorias en un mismo cuerpo

 

Hay dos estrategias básicas para proteger a los consumidores en su contratación con los empresarios. Una, el llamado “paternalismo duro”: mediante normas imperativas; otra, el “paternalismo blando”: imponiendo a los empresarios deberes legales de información precontractual. Con la primera estrategia, se restringe (o se elimina en el concreto tema de que se trate) la autonomía privada; con la segunda, se trata de fomentar la autonomía privada, mejorando la calidad del consentimiento del consumidor. No voy a reflexionar aquí sobre las ventajas, los inconvenientes y el éxito en la práctica de uno y otro método de protección de los consumidores. Sí me permito recomendar al respecto la lectura de dos capítulos del libro coordinado por J. J. Ganuza y F. Gómez Pomar, Presente y futuro del mercado hipotecario español: un análisis económico y jurídico (2108): O. Bar-Gill, “Contrato de préstamo hipotecario: Derecho, Economía y Psicología”; y O. Ben-Shahar, “Los deberes legales de información en las hipotecas: esperanzas frustradas”.

Yo tengo por seguro que la Directiva 93/13 es una normativa de “paternalismo duro”: prohíbe las cláusulas abusivas, sin que, como regla (excepción: las cláusulas que definen el objeto principal del contrato), sea relevante el nivel de información precontractual; y en todo caso, sin que sea (o debiera ser) relevante el específico nivel de información con el que, al tiempo de contratar, cuente el concreto consumidor. Si se me permite decirlo con referencia a una norma del Código Civil: las cláusulas abusivas no son nulas por falta de consentimiento informado de los concretos consumidores adherentes, sino porque son contrarias a la ley y al orden público (económico) en el sentido del artículo 1255 CC. Estoy también seguro de que nada bueno puede salir, sino todo lo contrario, de mezclar en la misma Directiva dicha estrategia con la del “paternalismo blando”, tanto mediante un entendimiento erróneo de la función del control de incorporación, como, sobre todo, mediante la generalización de un control concreto de la transparencia material. Nada bueno puede salir de reiterar, cuando de la Directiva 93/13 se trata, eso de que “reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de su celebración”, cuando sabemos ya muy bien que lo que sigue –“El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información”– es palmariamente falso.

Las dos estrategias de paternalismo, esas dos almas contradictorias, no pueden convivir en el mismo cuerpo de la Directiva 93/13. Los deberes de información precontractual protegen, ante todo, intereses privados de los concretos consumidores y, por tanto, la consecuencia jurídica apropiada para su infracción es la anulabilidad –cfr. el artículo 7.2 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo–, característica del error o el dolo como vicios de consentimiento.

De ahí –y acabo ya– mi tesis de lege lata de que no existe en la Directiva 93/13 un control de transparencia material como control de (la calidad informativa) del consentimiento contractual; y mi propuesta de lege ferenda de sacar de esa Directiva el control concreto de la abusividad de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, dejándolo a la regulación de los Derechos nacionales (o la futura europea, si llegara a haberla algún día) sobre el error y el dolo como vicios del consentimiento.

Pero, aunque finalicé mi entrada del 16 de febrero con un “Eppur si muove”, no es fácil ser optimista, porque la santa iglesia de los especialistas en Derecho del Consumo adora, no sólo tener, desde ya, cuanto más Derecho europeo aplicado por un Tribunal europeo (frente a los Derechos y Tribunales Supremos nacionales superados por el advenimiento del consumo en masa) mejor, sino el disponer de una batería de conceptos y principios propios, cuanto más diferenciados mejor de los conceptos y principios tradicionales del Derecho Común de los contratos. Yo me limitaré a musitar que debajo de cada Derecho Especial se esconde el espectro del Derecho Vulgar.