Por Fernando Pantaleón
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Ayer se publicó la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de fecha 3 de marzo de 2020, en el asunto C-125/18, Gómez del Moral, sobre el índice IRPH. Mis opiniones sobre dicha Sentencia pueden resumirse así:
Primero: De ningún modo cabe entender que el TJUE ha descalificado en ella a la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 669/2017, de 14 de diciembre, por el hecho de que aquel ha declarado que lo dispuesto en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 no obsta a que la cláusula IRPH esté ciertamente incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 (véanse los apartados 28 a 37 de la Sentencia del TJUE que analizamos). Y tal descalificación no se ha producido, por la sencilla razón de que la Excma. Sala Primera no declaró lo contrario en su referida Sentencia de 14 de diciembre de 2017. Fue el Juzgado núm. 38 de Barcelona el que dio la equivocada impresión que así había sido, al plantear como lo hizo la cuestión prejudicial.
Segundo: Muy elegante ha sido, a mi juicio, el TJUE, al no descalificar abiertamente al Abogado General Sr. Maciej Szpunar por haber sostenido en sus Conclusiones de 10 de septiembre de 2019, contra una reiterada y notoria jurisprudencia de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, el disparate (compartido con el Juzgado núm. 38 de Barcelona) de que el Reino España no tenía incorporada a su Derecho nacional la norma del artículo 4.2 de la Directiva 93/13: véanse los apartados 38 a 42 de la Sentencia del TJUE que nos ocupa.
Tercero: Por lo que respecta al juicio sobre la transparencia material de la cláusula IRPH, el TJUE confirma algo que el Abogado General había dejado ya bien claro en sus Conclusiones: que de ninguna manera cabe trasladar a este caso exigencias de transparencia material semejantes a las que se habían requerido, entre nosotros, en materia de cláusulas suelo o de hipotecas multidivisa, que son grupos de casos totalmente diferentes. Basta -dice el Tribunal de Justicia- que el consumidor estándar (“un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz”) hubiera tenido, al tiempo de contratar, fácil acceso
(i) a los elementos esenciales de cálculo del IRPH, y
(ii) a información sobre la evolución en el pasado de dicho índice: véanse los apartados 53 a 56 de la Sentencia del TJUE aquí examinada.
Y es que a nadie sensato se le ocurre que el TJUE fuera a incurrir en el monumental absurdo de imponer para la cláusula IRPH requisitos de transparencia material que no estaría cumpliendo, para empezar y coetáneamente, la cláusula Euribor.
Cuarto: En cuanto al anterior punto (i), el TJUE reitera, en el apartado 53 de su Sentencia, lo que habían dejado ya bien establecido tanto la Sala Primera del Tribunal Supremo, como el Abogado General Sr. Szpunar: que ese fácil acceso a los elementos esenciales de cálculo del IRPH ciertamente existió mediante la Circular 8/1990 y el Boletín Oficial del Estado.
Quinto: Y en cuanto a la evolución en el pasado del IRPH (que no debe confundirse con una comparación, expresamente excluida, entre esa evolución y la coetánea del Euribor u otro índice cualquiera), nótese bien que -pese a la confusión que se ha creado y se querrá continuar creando al respecto- de ningún modo afirma el Tribunal de Justicia que esa información haya tenido que ser proporcionada por cada concreta entidad financiera a cada concreto consumidor prestatario al tiempo de la celebración del cada concreto contrato de préstamo. Bastará con que tal información se haya publicado por las entidades financieras tal y como prescribían, para la evolución del índice durante dos últimos años anteriores, la Orden de 5 de mayo de 1994 y la Circular 8/1990, modificada por la 5/1994, de 22 de julio, expresamente mencionadas en los apartados 18, 82, 85-87 y 97 de las Observaciones del Reino de España, de 7 de junio de 2018, y en la nota 93 al apartado 125 de las Conclusiones del Abogado General Sr. Szpunar de 10 de septiembre de 2019; y que probablemente han sido la inspiración de los apartados 54 y 55 de la Sentencia del TJUE que nos ocupa y de la referencia que hace el último de ellos al efectivo cumplimiento de “las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional”. Nótese, en fin y sobre todo, la muy cuidadosa manera en la que el apartado 3 de la decisión final de la misma Sentencia del TJUE nos habla de “el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo de interés”, sin exigir de modo específico que ese suministro se haya dado a cada concreto consumidor al tiempo de celebrar su concreto contrato. De hecho, la redacción dada por el Tribunal de Justicia al referido apartado 3 de su decisión final, permite afirmar que la segunda exigencia de transparencia material deberá entenderse cumplida si, al tiempo de contratar, la información sobre la evolución en el pasado del IRPH fue pública y fácilmente accesible al consumidor estándar por cualquier medio: por ejemplo, mediante el Portal del Cliente Bancario que fue creado en el año 2005 por el Banco de España. Insisto en el monumental absurdo que comportaría exigir para la cláusula IRPH requisitos de transparencia material que la cláusula Euribor, la más utilizada en España y en el resto de Europa, no estuviese cumpliendo coetáneamente.
Sexto: Aunque un Juez o Tribunal español llegase a la conclusión de que, respecto de la cláusula IRPH, no se cumplieron las exigencias de transparencia material en un caso concreto, ello no podría conducir, sin más, a la conclusión de que la cláusula IRPH fuera abusiva. Como ha dicho reiteradamente el TJUE, ello sólo abriría la puerta al juicio sobre la abusividad, o no, de la cláusula conforme a los parámetros de los artículos 3.1 y 4.1 de la Directiva 93/13. He insistido en esta idea fundamental en las cuatro entradas sobre la transparencia material que se publicado en este Almacén de Derecho en los días 4, 9, 16 y 23 de febrero de 2020, con abundantes referencias a la jurisprudencia al respecto del Tribunal de Justicia. Y en la misma línea se ha pronunciado, con claridad meridiana, la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo en sus recientes Sentencias 538/2019, de 11 de octubre, y 121/2020, de 24 de febrero. Parece claro que la tesis contraria, que disolvía en la falta de transparencia material la valoración sobre la abusividad, o no, de la cláusula definitoria del objeto principal del contrato no negociada individualmente, ha quedado ya definitivamente restringida a las malhadadas cláusulas suelo (SSTS 9/2020, de 8 de enero, y 53/2020, de 23 de enero).
Séptimo: Nada hay, naturalmente, en la Sentencia del TJUE que nos ocupa que se oponga o rectifique la línea jurisprudencial referida en el anterior comentario sexto.
Octavo: Por tanto, en la hipótesis de que un Juez o Tribunal español llegase a la conclusión de que, respecto de la cláusula IRPH, no se cumplieron las exigencias de la transparencia material, debería continuar preguntándose si dicha cláusula causó, o no, contra las exigencias de la buena fe objetiva y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato de préstamo. Y lo que ya ha dicho con toda claridad, a ese respecto, la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, en los apartados 3 y 4 del Fundamento de Derecho Sexto de su Sentencia de 14 de diciembre de 2017, es que “no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de la contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y los derechos de las partes viene garantizado por la intervención de la administración pública”, y que “ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la LCGC ni del TRLGDCU puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH-Entidades, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales”. Ni que decirse tiene, en fin, que el importante desequilibrio no puede deducirse, sin más, del hecho de que la evolución del IRPH haya resultado ex post peor para el concreto prestatario consumidor que la evolución del Euribor; y menos todavía, cuando no era imposible que hubiera sucedido al revés.
Noveno: Como he anticipado, dichas frases de la Sentencia de 14 de diciembre de 2017 no pueden ser entendidas en el sentido de que la Sala Primera del Tribunal Supremo haya negado que la cláusula IRPH entre en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 con base en lo dispuesto en el apartado 2 de su artículo 1. Lo que con toda claridad quieren expresar aquellas frases es que la cláusula IRPH no puede considerarse abusiva conforme a los parámetros de los artículos 3.1 de dicha Directiva y 82.1 TRLGDCU.
Décimo: Así las cosas, la valoración sobre si, respecto de la cláusula IRPH, se cumplieron, o no, las exigencias de transparencia material se revela finalmente irrelevante, puesto que no puede conducir en modo alguno a una conclusión final de abusividad de la repetida cláusula. Ruego al lector que examine la argumentación de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la reciente Sentencia 121/2020, de 24 de febrero, arriba mencionada. Esta idea me parece muy importante: tras la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020, litigar sobre la transparencia material de la cláusula IRPH solo puede servir, a la postre, a aquellos que busquen litigar masivamente al solo objeto de litigar masivamente, sin importarles el desastre que eso pueda conllevar para el funcionamiento eficiente del servicio público de la administración de justicia.
Undécimo: En fin, incluso para la hipótesis (sensatamente inconcebible, en mi opinión) de que un Juez o Tribunal español llegase a concluir que la cláusula IRPH no cumplió las exigencias de transparencia material y, además, causó en detrimento del consumidor, y contra las exigencias de la buena fe objetiva, el importante desequilibrio de derechos y obligaciones que requieren los artículos 3.1 de la Directiva 93/13 y 82.1 TRLGDCU, la Sentencia del TJUE que aquí se examina declara, en los apartados 57 a 72, no solo que -a fin de evitar el absoluto absurdo de que el contrato de préstamo sobreviviese con interés remuneratorio igual a cero- dicho Juez o Tribunal podría sustituir el índice IRPH por otro índice legal establecido como supletorio en Derecho español, sino que esa sustitución pudo ya producirse en virtud de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, que sustituyó el IRPH de las cajas de ahorro por el denominado IRPH-Entidades.
Duodécimo: Ciertamente, también a este respecto el Tribunal de Justicia delega en su Sentencia a los Jueces y Tribunales españoles la tarea de comprobar si el IRPH-Entidades puede considerarse un índice legal “supletorio” en el sentido arriba indicado. Pero parece claro que, también a este respecto, el TJUE ha atendido a la argumentación contenida en los apartados 118 a 120 de las Observaciones del Reino de España de 7 de junio de 2018. Y, en cualquier caso, no puedo sino terminar reiterando que me parece sensatamente inconcebible que pueda llegarse hasta al estadio anterior de considerar abusiva, conforme a los artículos 3.1 de la Directiva 93/13 y 82.1 TRLGDCU, la cláusula IRPH.
Una vez más -y pese a que tantos, probable y desgraciadamente, lo lamenten-, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha respaldado, en todo lo esencial, la jurisprudencia de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo.
Foto: Miguel Rodrigo Moralejo, de la serie Espinho, Portugal
1. El debate sobre las consecuencias de la STJUE de 3 de marzo exige, dada su transcendencia, una cierta seriedad argumental. Esta se ve inequívocamente en las doce proposiciones de la entrada que comento a las que no puede oponerse la nuda existencia de 1000 hipotéticas Sentencias contrarias: y más que habrá si como bien dice el replicante inicial van a favor de corriente. Los esquemas lógicos que desarrolla el Prof. Pantaleón requieren un debate contradictorio algo más fundado. Quizás, por ello, para facilitar la contención, resulta oportuno describir a nivel usuario las consecuencias de la STJUE de 3 de marzo. Procedo a ello.
2. Como prevención inicial parece imprescindible enfrentarse a su contenido sin una predisposición que nuble su entendimiento: a veces las Sentencias del TJUE dicen lo que dicen, aunque no guste. “No todes les veces son peces”, me dicen que se dice en Asturias.
I.- La integración de las exigencias de información precontractual.-
3. Según el TJUE la trasparencia material del IRPH se habría integrado caso de que se hubiera proporcionando al consumidor dos tipos de información que describen los apartados 53 y 54 de la STJUE.
Y es decisivo subrayar que incuestionablemente el Tribunal de la UE rechaza la trascendencia, a estos efectos, de no haber proporcionado otras informaciones que, exhaustivamente, la cuestión prejudicial planteada requería y que se transcriben en el punto 26 de la Sentencia. A saber: “i. Explicar cómo se configura […] el tipo de referencia, es decir, informar que este índice incluye las comisiones y demás gastos sobre el interés nominal, que se trata de una media simple no ponderada, que el profesional [debe] conocer y transmitir que [debe] aplicar un diferencial negativo y que los datos proporcionados no son públicos, en comparación con el otro habitual, el euríbor. ii) Explicar cómo evolucionó en el pasado y podría evolucionar en el futuro, informando y publicitando aquellas gráficas que expliquen de manera clara y comprensible al consumidor la evolución de este tipo específico en relación con el euríbor, tipo habitual de los préstamos con garantía hipotecaria”.
4. Respecto del primer presupuesto de información de los asumidos por el TJUE para acceder a la consideración de una utilización transparente del IRPH (apartado 53), inequívocamente concluye el TJUE –con el Abogado General– que “los elementos principales relativos al cálculo del IRPH cajas resultaban fácilmente accesibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario puesto que figuraban en la Circular 8/1990 publicada en el BOE. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el citado índice se calculaba”. Ninguna duda debe haber de que con tal conclusión ha de estimarse integrada la exigencia informativa esencial acerca del cuestionado Índice: “el conocimiento de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH” .
5. Hora era ya de que por el TJUE se tenga de nuevo en cuenta la natural presunción de probidad del consumidor que no desaparece por el hecho de serlo. El consumidor es, o al menos debe ser, persona razonablemente atenta y perspicaz. Nuestro más clásico diligente buen padre de familia.
6. No dispongo de elementos de juicio para concluir la integración del segundo de los aspectos cuyo conocimiento debiera poseer el consumidor a la hora de consentir la cláusula referenciada al IRPH Cajas (apartado 54). Se dice que las entidades de crédito debieran haber integrado la obligación, vigente según la normativa nacional, de dar a conocer “cual había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorro durante los dos años anteriores a la celebración del contrato de préstamo y del último valor disponible”. Me remito en este punto a las acertadas consideraciones del punto Quinto de la entrada que comentamos.
7. Añadiré que creo haber entendido que reglamentariamente era el Banco de España el responsable de publicar cada mes los distintos índices de referencia en su propia web a partir de la información proporcionada por las entidades de crédito.
8. En todo caso respecto de esta segunda exigencia, que discutiblemente el TJUE eleva a la consideración de obligación básica de las entidades de crédito, cabe indicar: a) La evolución de uno y otro índice en los años anteriores a la concertación del préstamo litigioso, en este caso en el año 2001, resultaba sin duda un tanto engañosa para el consumidor pues el problema fue la posterior evolución a la baja del Euribor por razones, hoy que no entonces, de todos conocidas. B).- En ese momento –año 2001– el diferencial añadido al IRPH Cajas era por lo general inferior al 0,50 % siendo superior al 1 % el del Euribor. c) De no conocer un consumidor razonablemente atento y perspicaz el comportamiento pretérito del IRPH resultaría una prevención elemental, incluso para un consumidor levemente diligente, la de requerir tal información al concertar el préstamo.
9. Todo ello debe llevar a que, sin necesidad de una, por diabólica, inviable acreditación individualizada de un acaecer informativo pretérito, del que tan solo el Notario podría dar fe ajena a la parcialidad de los implicados, en el sentir del TJUE los elementos informativos de que disponía un consumidor medio fueran suficientes para integrar el mantra de nuestros tiempos: la transparencia material de la cláusula cuestionada.
II.- Las irrelevantes consecuencias de una eventual falta de trasparencia material. La falacia de la triple identidad: falta de trasparencia material=abusividad=nulidad.
10. La segunda parte del problema parte del presupuesto de que algún Tribunal – de los que han emitido las, al parecer, 1000 Sentencias–concluya, en contra de las anteriores consideraciones, que al examinar en sede judicial una clausula como la debatida no se integraron las exigencias informativas que el TJUE describe. Ello nos lleva a analizar, una vez más, el confusionismo interesadamente introducido por los patriarcas y sobre todo por los prácticos del Derecho de consumo: de nuevo cabe preguntarse cuáles serían las consecuencias de la eventual falta de trasparencia material de la cláusula predispuesta que, en este caso, afecta a una obligación principal del contrato tal y como se conceptúan en el art. 4.2 Directiva CEE 93/13.
11. Los defensores a ultranza de la especialidad del derecho de consumo, cuya piedra angular, a menudo razón de la especialidad, radica en subvertir las pautas contractuales clásicas, concluirían que la falta de trasparencia debiera llevar, axiomáticamente, a su nulidad y a la consiguiente expulsión al no haberse proyectado sobre la cláusula afectada el necesario consentimiento del adherente. Y todo ello sin ulterior contraste alguno con su hipotética abusividad, ya innecesario.
12. Ocurre que cuando se proyecta tal consecuencia ablativa sobre la falta de transparencia material de una obligación principal del pacto –en nuestro caso el interés remuneratorio—las soluciones del sistema de consumo quiebran pues no cabe privar al contrato de uno de sus elementos esenciales. Debe buscarse otra solución ajena a la desaparición del contrato. Solución que, al ser necesariamente integradora de la deficiencia, axiomáticamente resultaría, mal que les pese, vulneradora del sagrado principio de efectividad: mantra pretérito pero hoy en franca decadencia ante la pujanza del principio de transparencia material.
13. Alternativamente cabe pensar que tras el déficit en el control de trasparencia material se efectuase el control de abusividad –análisis del desequilibrio prestacional del art. 3.1.–que, sin embargo, poco sentido tiene cuando afecte al objeto principal del contrato sabida como es la admisibilidad en nuestro derecho, respetuoso con las reglas del mercado, del precio vil y la genérica proscripción de la rescisión por lesión. En todo caso es la tesis sostenida por el TJUE tal y como detalla el Prof. Pantaleón (punto Sexto de su comentario a vuelapluma) al que me remito.
14. Ahora bien someter la cláusula del IRPH Cajas a un control de abusividad determinaría unas consecuencias inaprensibles pues difícilmente podría considerarse –salvo ex post—abusivo un IRPH aún paladinamente explicado. Por ello en el planteamiento de la cuestión prejudicial se huye de tal contraste como de la peste: se ampara a tal fin en la absurda triple identidad: falta de trasparencia material=abusividad=nulidad.
15. Pero sobre todo, como diáfanamente explica el Prof. Pantaleón por referencia a la STS de 14 de diciembre de 2017 –reléanse los puntos Octavo y Noveno de su comentario– no puede someterse al control de abusividad una disposición administrativa (Indice IRPH Cajas) que cuenta con el refrendo de la Administración Pública. Tal realidad es tan evidente como decisiva y debe ser expuesta hasta la saciedad. La responsabilidad, en su caso, sería del Reino de España frente a los consumidores.
16. No olvidemos que en la Sentencia de 3 de marzo el TJUE agota su discurso en posibilitar el análisis de la transparencia material de la cláusula analizada (véanse sus declaraciones finales 1 a 3) pero en la declaración 4 se limita a presuponer, porque así se lo plantea la sesgada cuestión prejudicial, que si la cláusula es abusiva debe ser integrada en los términos que refleja. Es decisivo resaltar el salto entre la falta de trasparencia de las declaraciones 1 a 3 y una hipotética abusividad de la cláusula, que nada tiene que ver con el anterior discurso pero que se asume como petición de principio porque así le es preguntado.
17. Es evidente que en el planteamiento de la cuestión prejudicial se parte, como solución más primaria e inmeditada, de la identidad entre falta de trasparencia material y abusividad –sin necesidad de apreciar el eventual desequilibrio preconizado por el TJUE– a pesar de ser conceptos que poco tienen que ver y aún con la incongruencia conceptual que ello supone destacada hasta la saciedad por el Prof. Pantaleón en ésta y anteriores entradas. (Ver específicamente “Trasparencia material y clausulas predispuestas accesorias” de 23 de febrero).
18. De distinta manera se parte sin embargo, de forma acrítica, de tal identidad en el planteamiento del Juzgado de 1ª Instancia nº 38 pues tras la segunda cuestión –donde se pregunta por la trasparencia material del IRPF—pasa a requerir consejo del TJUE, en la cuestión tercera, acerca de cuáles sean las consecuencia de la hipotética nulidad por abusiva de la cláusula que contiene la remisión al IRPH. Se transita así desde la falta de trasparencia hasta la abusividad del objeto principal del contrato, contradictoria con la proscripción del art. 4.2., sin pasarela alguna y sin argumentar una identidad que, sin base alguna, da por presupuesta.
19. La incongruencia de tal identidad se evidencia del conjunto de la propia STJUE y de sus referencias al Euribor. Nadie se preguntará, intuimos, que ocurre con el Euribor, del que cabe predicar la misma falta de trasparencia. De esta manera si se asumiera la identidad transparencia material-abusividad, habría que concluir igualmente la nulidad por “abusiva” de este más críptico índice (véase punto Tercero in fine de la entrada que comentamos).
20. Y con absoluta claridad se disipa tal identidad en la Sentencia nº 121/2010 de 24 de febrero, certeramente traída a colación por el Prof. Pantaleón, donde, a propósito de la puesta en cuestión por el usuario de los honorarios de abogado se concluye que “no cabe considerar que la fijación de la retribución profesional, aunque no fuera transparente, resultara abusiva, porque no causa un grave desequilibrio entre las partes ni manifiesta mala fe por parte del letrado”.
III.-La respuesta del TJUE, tan solo, a lo que le es preguntado: las teóricas consecuencias de un hipotética pero inexistente abusividad.
21. Ocurre, insisto en ello, que el TJUE se limita a respetar la manera en que es preguntado por el Tribunal nacional y a reiterar a propósito de esta tercera cuestión prejudicial su asentado criterio sobre las consecuencias de la abusividad sin detenerse a reparar en la especialidad de que la pregunta versaría sobre la claudicación de una cláusula que contiene un elemento esencial de la obligación: el interés o precio.
22. Por ello nos vuelve a contar el TJUE lo que ya sabemos a propósito del carácter abusivo de las prestaciones accesorias: no cabe la integración en función del principio de efectividad (apartados 59 y 60) si bien, previamente hay que preguntarse si el contrato puede subsistir sin la cláusula para evitar un mayor perjuicio al consumidor derivado de la restitución de prestaciones secuente a la claudicación del propio contrato (apartados 58 a 63). Pregunta que por ser absurda resulta absolutamente ociosa.
23. Y al ser absurda la pregunta, la respuesta también lo va a ser dado el concreto supuesto debatido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Barcelona. Un préstamo oneroso es evidente que quizás pueda subsistir sin vencimiento anticipado pero en ningún caso cabe siquiera plantearse que pueda mantenerse sin contraprestación, es decir sin interés.
24. Quiero con ello significar que la aplicación de la transcrita doctrina tradicional del TJUE, racionalmente pensada para la ablación de cláusulas accesorias en función de su eventual abusividad, carece de todo sentido proyectada sobre una obligación esencial donde axiomáticamente debe de alguna manera integrarse el contrato si se quiere que subsista.
25. Y en la búsqueda de la fórmula de integración el TJUE se vé en la precisión de sugerir lo obvio: un nuevo consentimiento por ambas partes sobre el índice a utilizar (apartado 65 in fine) ”..en defecto de otro acuerdo diferente entre las partes del contrato” o el “índice sustitutivo contemplado en la Ley 4/2013” (apartado 66), es decir el IRPH entidades. Para tal viaje no hacían falta alforjas pues la alternativa a tal integración paccionada –novación extintiva pura y dura—es la búsqueda de un Indice de referencia “legal”, como ya lo era el IRPH, con remisión a tal fin a la citada Ley cuya Disposición Adicional Decimosexta habla de que es decir el IRPH entidades.
IV.- Un enfoque diferente de la falta de transparencia material de las obligaciones principales: su tratamiento como vicio del consentimiento.
26. En todo caso, aún conviniendo en la ya argumentada inviabilidad de plantear jurisdiccionalmente la cuestión de trasparencia material del IRPH, apriorísticamente ya resuelta por el TJUE y por el TS, desde una perspectiva teórica el problema pudiera tener un enfoque diferente como ya ha explicitado el Prof. Pantaleón en inatendidas entradas anteriores. Las deficiencias que afectan a las obligaciones principales no se pueden encauzar a través de las consecuencias de la abusividad pues en éstas obligaciones principales, a diferencia de lo que ocurre con las accesorias donde el consentimiento contractual es indiferente ya que la ley protege al consumidor de los eventuales desequilibrios, el consentimiento válidamente conformado resulta decisivo. De esta manera el deficit de trasparencia material que afecta a las obligaciones principales es un problema de vicios del consentimiento y nada tiene que ver con la abusividad. Consiguientemente debiera valorarse la validez de su emisión en tal sede mucho mas dúctil y asentada que estas nuevas modalidades claudicatorias tan imprecisas como “vulgares”.
27. Por ello en ningún caso el art. 4.2. debiera amparar el control de abusividad de la obligación principal si bien la perversión del sistema ha consistido en reconducir el control de transparencia material de la obligación principal a un problema de control de abusividad y con ello aplicar las consecuencias naturalmente previstas para la abusividad de los pactos accesorios: hemos de convivir con ello pero en ningún caso obviar ese ulterior control inviable en el supuesto litigioso donde se referiría a una conducta de una Administración pública.
VI.-Reflexiones postreras.
28. Dos reflexiones finales: el TJUE, una vez mas, remite el problema a los Tribunales nacionales. No nos pregunten mas, nos vuelve a decir.
29. Nuestro sistema jurisdiccional se asienta en el necesario respeto a las instancias jurisdiccionales superiores, en este caso al Tribunal Supremo –evidentemente nuestro mas cualificado Tribunal—como modo de superar un cantonalismo judicial al que somos tan proclives pero que ya no puede encontrar subterfugio en una falaz, por inexistente, desautorización por parte del TJUE de lo dictaminado por aquel.
No soy teórico del derecho, pero me parece mas correcto el anterior comentario, que el de los 12 apuntes a «vuelapluma». Pero realizo unas breves puntualizaciones:
1.- Para los operadores jurídicos «de a pié» y para el consumidor, el Tribunal Supremo en este momento ninguna credibilidad nos aporta, desde el momento que empezó o sustituir razones jurídicas por otras que desconocemos. De ahí los votos discrepantes y las constantes cuestiones prejudiciales ante el TJUE. Y las que vendrán.
2.- Lo importante de la STJUE, es que permite el control de transparencia formal y material, de casi la totalidad de las claúsulas de un contrato. Tal como fue plasmado por el Sr. Moreno Orduña. No le ha interesado al TJUE en absoluto meterse en el berenjenal de la trasposición-no transposición del art 4. 2 directiva 93/13, del que ha salido airoso sin contestar, para no meterse en un «barrizal». (Recordar que el Abogado General y la Comisión Europea mantienes que dicho articulo no fue transpuesto)
2.- Contiene la STJUE una precisión, ya reiterada en anteriores sentencias -vencimiento anticipado y mutidivisas- Y ES QUE EL CONSUMIDOR PUEDE PEDIR LA NULIDAD DEL CONTRATO SI LE FAVORECE. Dicha elección le corresponde únicamente al consumidor.
En este preciso punto es donde a mi entender, está el fallo de mis compañeros Letrados, que la mayoría, solo interesados en el «corta y pega de formularios» y para pleitos en masa y para llenar las arcas con el botin bancario, se olvidan de preguntarse ¿ Le beneficia al consumidor que se declare la nulidad total del contrato? ¿ Han visto con el cliente números para ver lo que le conviene? .
3.- Lo del consumidor «atento y perspicaz», me parece absurdo, y totalmente alejado de la realidad ya que la mayoría de clientes no saben ni que es el euribor, y los que lo saben Notarios, empleados de Banca se les están anulando claúsulas abusivas. No se está teniendo en cuenta el perfil del concreto consumidor de productos bancarios, y no se puede nunca esperar que la Entidad Financiera explique nada, por que lo unico que le interesaba era que firmaran rapidito el préstamo. Siempre consideré que si para la compra de un vehiculo se entrega un manual de instrucciones, con mas motivos se debe entregar -una especie de manual en lenguaje para niños- para firmar un préstamo bancario que es la mayor inversión en la económica familiar. CON ESTO SE EVITARIA EL PROBLEMA DE LA FALTA DE TRANSPARENCIA.
4.- La nulidad del indice de referencia, nunca va a dejar el préstamo al 0%, porque está el Diferencial, que hoy por hoy es superior al Euribor.
5.- Y me reitero y me afirmo que hay mas de 1000 sentencias en Juzgados de Instancia que declararon nulo el índice de referencia IRPH (Cajas y Entidades) y con la STJUE van a ser muchas mas, en cuanto los Jueces se limiten a ver si existió información de comparativas entre índices y gráficas del comportamiento del indice durante varios años. (Nada mas cualquier Letrado muestre las gráficas del Euribor frente a IRPH, la falta de información va a quedar clara.)
1. Me parece tan absurdo concluir que nunca hubo transparencia como que siempre la hubo.
2. Pongámonos en 2004 (por ejemplo): las opciones eran euribor más un diferencial que oscilaba en torno a ,50-,0,75… O el iprh que fue vendido como el tipo medio de las hipotecas…. Pero… ¿Hay alguien tan perspicaz que puede explicar las razones por la que un índice que supuestamente es la media de los préstamos acaba siendo muchísimo más caro que los préstamos???? Evidentemente hay una razón matemática que explica eso y es importante y resulta que nadie sabe contestar…. (Poco perspicaces).
3. Entenderemos que ningún consumidor haya pedido irph y que siempre parte de ofertas de entidades…
4. Las entidades trasladan a consumidores que el irph es más estable (falso… Porque subió más que euribor y no bajó… Lo que significa que sus ingresos son mucho más estables).
5. Si analizamos información disponible en el pasado vemos que mientras se buscaban clientes que aceptasen irph en algunas entidades (por ejemplo UCI) se vendían las hipotecas titulizadas… En los folletos de venta se decía a los inversores (ahí sí que van perspectivas) que las basadas en irph no bajarían y el riesgo quedaría en una subida de tipos que implicaría masivas amortizaciones… Es decir… La misma entidad dice a los hipotecados que el irph es una media (mentira) más estable (mentira) y a los inversores que el irph garantiza estabilidad de los ingresos… Y que paga comisiones a agentes para conseguir esa composición.
Por lo tanto… La cuestión de la información es sencilla. Las entidades tenían que decir lo mismo a los consumidores que a los inversores porque se referían a lo mismo. ¿Con esa información alguien hubiese contratado irph?
Y la trampa no eran tan sencilla de descubrir… Lo repito.. ni tan siquiera ahora los expertos son capaces de explicar porque los préstamos que se supone que son la media de los préstamos (de ahí vendría la supuesta estabilidad) son los más caros de todos…(la razón por la que no existe la estabilidad).
Y por cierto .. otro matiz.. evidentemente los préstamos a tipo cero pueden existir. Se ofrecen por la televisión y todo…. Jeje
Por no hablar de que está reconocido que las referenciadas a euribor pueden llegar a cero o por el detalle de que los bancos piden dinero a BCE y mercados al cero o menos…
Si todo eso no es legal… Que le paguen al BCE lo que corresponde
Pd… Lo de quieren ganar es lo único cierto.. pero claro, también los estafadores de guante «negro» y no por ello lo aplaudimos… No?
1. Creo oportuno precisar que me he limitado a valorar el contenido de la STJUE y extraer sus consecuencias. Sensu contrario no valoro ciertos datos fácticos que los anteriores comentarios expresan respecto de los cuales no me encuentro capacitado para su discrepancia. Especialmente el último de ellos (Tomás) ciertamente ilustrado.
2. Agradezco el comentario inicial del Sr. Climent si bien debo recomendarle que relea las doce proposiciones del Prof. Pantaleón de las que mi análisis no son sino una recopilación vulgar.
3. Si discrepo, frontalmente, de las bondades de los votos particulares frente a las tesis mayoritarias del T.S. Su acierto, el de aquéllos,—indudable– radica, esencialmente, en ir a favor de corriente y fomentar la vulgarización del derecho. Ninguno más. En todo caso es una opinión subjetiva, la mía, que como las contrarias no merece ser tenida en cuenta. Lo importante es analizar a donde nos guía la STJUE de 3 de marzo. Mi única pretensión es evitar colapsos de la jurisdicción y la eventual frustración de quienes se conducen, faltos de la necesaria información, hacía donde interesadamente se les lleva.
EL PROBLEMA: DE LA FALTA DE TRANSPARENCIA MATERIAL A LA NULIDAD POR ABUSIVIDAD
4. Es decisivo destacar, basta con leer los epígrafes que preceden a la STJUE de 3 de marzo, el profundo salto que se produce entre las cuestiones prejudiciales segunda y tercera de las planteadas por el Juzgado de 1ª Instancia nº 38. Realmente tal “salto” se inicia entre la cuestión 2.b), atinente a la falta de trasparencia y la 2.c) donde se habla de abusividad para ya, directamente, en la Cuestión 3 preguntarse por las consecuencias de la nulidad.
5. En el encabezamiento/resumen de las cuestiones que la Sentencia va a tratar se anuncian, como las dos últimas, en primer lugar, el “Control de exigencia de transparencia por el Juez Nacional”. La siguiente va a ser las “Consecuencias de la condición de abusiva de la cláusula”. Evidentemente faltaría haber planteado una intermedia que podría haber tenido el siguiente tenor: “Consecuencias de la falta de trasparencia: automatismo claudicatorio o control de abusividad”.
6. Sin embargo quien pregunta al TJUE da por hecho que si no se supera el control de trasparencia material se produce, automáticamente, la nulidad por abusiva de la cláusula en cuestión. En todo caso, como primera reflexión, no despreciemos la dificultad de aceptar en nuestro ordenamiento jurídico—siempre comprensivo con la virtualidad del precio vil– la hipotética abusividad de la “adecuación del precio” a la prestación que se recibe, destacada en anteriores entradas por el Prof. Pantaleón.
7. El TJUE, obviamente, no “integra” el vacío o salto argumental entre una y otra pregunta. Le preguntan, y responde, como se controla en este caso la transparencia material de la cláusula IRPH. Le preguntan, y responde, que ocurriría si la cláusula IRPH resultara nula por abusiva. No le preguntan, y por ello no responde, como se accede a la conclusión de abusividad ante la falta de trasparencia.
8. Sin embargo creo que el Prof. Pantaleón ha explicitado con claridad que tal “salto” no es automático y me atrevo a decir que aquí se encuentra, a mi respetuoso entender, la gran trampa (vacío si se quiere) en el planteamiento de la cuestión prejudicial C-125/18. Ello es así porque el fatal automatismo identitario que supone no es cierto: la falta de transparencia material tan solo abriría el control de abusividad –el de los art. 3.1 y 4.1. de la Directiva—como con claridad ha evidenciado el TJUE y, toda vez que nos han remitido de nuevo al derecho nacional, recientemente las SSTS de 11 de octubre de 2019 y 24 de febrero de 2020.
9. Y hemos de convenir con el TS que resulta inviable concluir la abusividad de un Indice refrendado legalmente en el sentido de contar con la intervención de los poderes públicos que incluso lo publican. Serán éstos los responsables del eventual desequilibrio causado.
10. Discrepo, también con pleno respeto, de la crítica que se hace a la utilización por parte del TJUE de la conceptuación del “consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz”. Creo importante rescatar la idea y abandonar la interesada y vulgarizada equiparación entre consumidor e incapaz de consentir. Respecto de los elementos accesorios del contrato la equiparación es válida: no se preocupe en conformar su consentimiento con una diligencia medía, ni tan siquiera mínima, pues los poderes públicos le aseguran que el juicio de abusividad –el eventual desequilibrio—siempre jugará en contra del predisponente. Pero respecto de las obligaciones principales y la adecuación del precio (el interés) el consumidor debe producirse con una diligencia media: en estos casos la red de lo abusivo solo juega ante la falta de trasparencia pero el parámetro con el que debe juzgarse ésta última necesariamente deben ser el de un “consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz” . Ello implica, sin duda, y el TJUE lo explicita, el que baste la posibilidad de acceso a tal información como alternativa a una inviable y exhaustiva información individualizada. La pregunta final es inmediata: algún consumidor, incluso de perspicacia extrema, entendía el funcionamiento del entronizado Euribor.
11. Comparto, sin embargo, las opiniones que se expresan sobre la dificultad de acceder a la compleja inteligencia de no pocos aspectos vinculados con los préstamos hipotecarios: ahora bien los manuales de instrucciones de todo tipo de bienes de consumo ya inundan inútilmente nuestros anaqueles. La solución no es, a mi juicio, la absurda complejidad burocrática preconizada por la LCCI (actas y demás zarandajas). Hubiera bastado con simplificar los préstamos hipotecarios/vivienda, donde prácticamente todo es imperativo, acudiendo a modelos reglamentados o mas certeramente, aunque se me tache de corporativismo, con imponer el asesoramiento de letrado al consumidor –la entidad de crédito ya lo tiene—en un negocio tan decisivo en su discurrir vital. No olvidemos que incluso el divorcio de mutuo acuerdo ante notario exige asistencia de abogado pues racionalmente se estima que nadie puede asesorar objetivamente a dos partes con intereses contrapuestos en el momento de convenir la distribución de sus riesgos. Alguien puede dudar de que con el asesoramiento de Tomas –disculpe pero no tengo mas medios de identificación—el problema no habría existido.
Buenos días.
Pues lamento informar que no soy ni abogado ni experto. Mi asesoramiento no hubiese servido de nada ex ante porque ex ante no hubiese descubierto el truco del irph que no es sencillo.
La prueba de que no es sencillo descubrirla es que ni tan siquiera hoy podemos encontrar muchas personas por las que se da la aparente paradoja que un índice que parece una media de los préstamos es muy superior a los demás…..
En todo caso está claro que las entidades (y no la mayoría de los empleados) si conocían el truco…
Todo aquel que defienda que un consumidor mínimamente informado debía ser consciente de las implicaciones de este índice en el 2000 debería ser capaz de explicar el comportamiento ahora … Si no es capaz de explicarlo ahora no puede defender que alguien lo era en 2000 (o tendría que reconocer que no alcanza el mínimo de conocimientos que exige a un profano…)
Y por cierto… La realidad es que están diciendo que el irph es en esencia lo mismo que euribor (de ahí vendrían las mismas exigencias) cuando en realidad es una alternativa. Concretamente la alternativa desconocida al euribor ..
¿Como si no explicamos la existencia en 2020 de numerosos artículos de prensa explicando «que es el irph….».
Ante situaciones distintas las obligaciones han de ser distintas… Y euribor e irph tienen algo en común… El irph es un índice derivado del euribor.. y aquí está el truco.
En todo caso lo que se apunta conduciría a un error en el consentimiento dolosamente generado: a donde debiera volverse abandonando instituciones erráticas.
La cuestión básica la apunta el comentario de Juan Climent La cláusula afecta en este caso a un elemento esencial, el interés ordinario. Si es verdad que los prestamistas han obrado como se dice, esa es una conducta contraria a la buena fe. No se trata del contenido de la cláusula, sino de si las entidades han propuesto este índice omitiendo las consecuencias que para los consumidores va a tener en comparación con otras alternativas, especialmente el euribor. No importa si se comprende la composición de cada índice, salvo si se les hubiera explicado que el euribor de hecho es uno de los factores , entre otros, que indirectamente compone la magnitud del IRPH y que por tanto, en principio, el IRPH siempre será más alto. En contratos con consumidores, los empresarios tienen que proceder lealmente, teniendo en cuenta los legítimos intereses de aquellos ( Exposición de motivos de la Directiva del 93, art. 80 TRLGDCU). Por tanto, esto impone un deber de información más intenso y extenso que el general. Si se aprecia dolo, los prestatarios pueden impugnar la validez del contrato, pues en este caso recae sobre un elemento esencial. Y aquí viene el problema. ¿Acaso les interesa mantener el contrato con el tipo resultante de la disposición adicional decimoquinta de la ley 14/2013, si no han pactado el euribor como supletorio?¿ No es mejor la nulidad y buscar financiación a los tipos actuales para devolver el capital que les reste por pagar? La nulidad del contrato comporta también la de la hipoteca. Hay que hacer números. Todo esto, salvo que se tenga en cuenta al art. 1258 CC para integrar el contrato, como tantas veces se ha postulado, y se imponga como supletorio el que determina el uso y la buena fe: el euribor. Esto es lo único coherente con el art. 65 TRLGDCU que ordena integrar el contrato en beneficio del consumidor.
Las opiniones del profesor JM Miquel son siempre dignas de atención. Las que acaba de expresar, sin embargo, me generan algunas preguntas:
¿Está seguro de la afirmación de que, en principio, el IRPH (que también incluye en la media los prestamos hipotecarios a interés fijo) será siempre más alto que el Euribor? ¿Que habría ocurrido si el Euribor, en lugar de bajar drásticamente, hubiera subido en picado?
¿Sabe que el margen añadido al IRPH era, por regla general, menor que el margen añadido al Euribor?
¿Por qué cree que sólo alrededor de un 15% de los prestamos hipotecarios estaban referenciados al Euribor?
¿Cuál sería el fundamento normativo de la nulidad total del préstamo (y la hipoteca) que predica para el caso de que no se admita la integración con el Euribor?
En la hipótesis de que la entidad financiera no hubiera cumplido, respecto de la cláusula IRPH, sus deberes de información precontractual, ¿ello comportaría, sin más, el carácter abusivo de la cláusula, necesario para que hubiera una laguna del contrato que pudiera integrarse conforme al artículo 1258 CC?
Muchas gracias anticipadas y un cordial saludo
Perdón, cuando he escrito que sólo alrededor de un 15% de los préstamos hipotecarios estaban referenciados al Euribor, he querido escribir, claro está, al IRPH. El argumento, como los dos anteriores, lo he tomado de la STS 669/2017, de 14 de diciembre.
Una última pregunta, en fin, ¿qué deberes de información precontractual cree el profesor Miquel que debe cumplir la entidad financiera respecto al índice Euribor, y por qué? Y no lo pregunto sólo respecto de otros índices oficiales y sus correspondientes márgenes o diferenciales, sino también respecto de la alternativa del interés remuneratorio fijo para toda o parte de la duración del préstamo?
Si el 90% o el 85% de los préstamos estaban referenciados al euribor y el IRPH es una media, el euribor es un factor del IRPH, pero a ese factor hay que sumar otros, como los puntos añadidos al euribor. Aunque estos sean mayores que los añadidos al IRPH, los añadidos al euribor son tambien factor de la media. Las partes de un entero son menores que este.
La cuestión es si se ha explicado esto a los consumidores, además de explicarles la evolución de ambos tipos. Si la conducta de la entidades ha inducido a error o ha sido dolosa, la conclusión es que los consumidores pueden impugnar el contrato, pues se trata de un elemento esencial. Otra cosa es que no quieran impugnar y prefieran la integración del contrato. En cuanto a todo lo demás, si el Profesor Pantaleón quiere un dictamen, me lo puede pedir. Por cierto su bibliografía es bastante completa, pero no del todo.
Muchas gracias por el ofrecimiento de dictamen, pero no. A mí me basta con las Sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia sobre la materia. No deje de ofrecérselo a aquellos a los que esas Sentencias le gusten tan poco como a Usted.
Salud y trienios
No he dicho que no me guste la sentencia. La leo de manera distinta. Las del TS no están en cuestión ahora.
¿Deduce Usted de la Sentencia del TJUE que la entidad financiera debía haber informado precontractualmente al consumidor prestatario sobre la evolución comparativa del IRPH y del Euribor? ¿Entiende que se le olvidó mencionarlo, a pesar a lo que habían escrito al respecto el Juez proponente de la cuestión y los agentes de la Comisión Europea, y, en sentido opuesto, el Abogado General Sr. Maciej Szpunar? ¿Y no es obvio que dejó, a la postre, a los jueces españoles, con el Tribunal Supremo a la cabeza, la valoración de la transparencia material, que bien sabía que la Sala Primera ya había hecho en Sentencia 669/2017? ¿Avala, en fin, la Sentencia del TJUE su propuesta de integración con el Euribor? ¿Qué le gusta, pues, de esa Sentencia, que, además, no modifica en modo alguno la reiterada doctrina del Tribunal de Justicia en el sentido de que la falta de transparencia material de una condición general o cláusula no negociada individualmente no basta para determinar la abusividad de la misma?
Perdón, me temo que estoy insinuando otra vez que quiero un dictamen suyo. Buenas noches, buena suerte.
Algunas de las preguntas que hace el Prof. Pantaleón están contestadas en mi comentario: si subiera drásticamente el euribor también subiría el IRPH, pues el euribor es factor de la media, como también lo son los puntos añadidos al euribor.
He hablado en condicional : si la conducta de las entidades hubiera inducido a error o hubiera sido dolosa. La respuesta la conoce perfectamente el Profesor Pantaleón.
En contratos con consumidores, la buena fe se puede vulnerar mediante cláusulas abusivas, pero también mediante reticencia dolosa. No solo se trata de cláusulas abusivas por desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes. En los contratos con consumidores los deberes de información del empresario son mayores que en general. No creo que esto se pueda poner en duda. Que la integración del contrato en caso de no poder subsistir sin la cláusula, deba hacerse en favor del consumidor lo dice el art. 65 TRLGDCU.
La especial importancia de la transparencia respecto de los elementos esenciales fue destacada ya en 1999 por González Pacanowska, en los comentarios dirigidos por R, Bercovitz. Después, otros nos hemos ocupado también del tema.
Una pregunta como respuesta a la gallega : ¿No cree que si hubiera error inducido, dolo o reticencia dolosa, podría anularse el préstamo y la hipoteca ?
En la hipótesis de que solo se declarara nula la cláusula del interés ¿no comportaría una laguna en el contrato que debería integrarse conforme al artículo 1258 CC para evitar el perjuicio que la nulidad provocaría al consumidor? También: ¿ qué papel tiene el art. 65 TRLGDCU?
Tampoco le voy a pedir un dictamen, pero a mí también me gustaría saber su opinión.
En cuanto a la sentencia del TJUE, los párrafos 54 y 56, para evaluar la transparencia consideran importante que se haya informado al consumidor de la evolución anterior de los tipos. Dice el p. 54:» Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés».
Acabáramos: cuando la Directiva 93/13, interpretada por el TJUE, no hace ganar a los consumidores prestatarios, se vuelven los ojos (solapadamente, «a la gallega») a los tradicionales vicios de consentimiento: error y dolo, incluido el dolo incidental. Bienvenido al club; pero habría sido mejor sostenerlo antes, y en un supuesto en el que no hubiese que hablar en un condicional inconcebible, si no que quiere acabar en el absoluto disparate de considerar igualmente anulables por error o por dolo los préstamos hipotecarios indexados al Euribor, habida cuenta de que las entidades financieras prestamistas no proporcionaron precontractualmente a los consumidores prestatarios comparaciones, no sólo con otros índices oficiales con sus correspondientes diferenciales, sino tampoco con tipos de intereses remuneratorios fijos durante toda o parte de la vida del préstamo hipotecario.
En fin, es imposible leer los apartados 54 y 56 de la Sentencia del TJUE, a la luz de sus antecedentes, en el sentido de que la entidad financiera prestamista debía haber informado precontractualmente al consumidor prestatario sobre la evolución anterior del IRPH comparada con la Euribor. A lo más, cabría leer en dichos apartados que sería carga del consumidor prestatario el procurarse, antes de contratar, la evolución anterior del Euribor y de otros índices oficiales para realizar, él, las comparaciones que estimase oportunas. Bien lo señaló un Abogado General tan poco sospechoso de querer agradar al Tribunal Supremo español como Maciej Szpunar: no existe aquí un riesgo del calibre del que puede comportar para el consumidor prestatario un préstamo hipotecario multidivisa, y la obligación de la entidad financiera prestamista de informar a este no es una obligación de asesoramiento.
En junio de 2008, la diferencia entre el IRPH y el Euribor era de 0,433; menos, probablemente, que la diferencia entre los correspondientes márgenes o diferenciales, mayor como regla el del Euribor. Insisto, en fin, en que también los préstamos a interés fijo se incluyen en la media del IRPH.
En fin, parece prudente pensarlo bien antes de imputar al Banco de España el haber sido cooperador necesario de una estafa masiva a los prestatarios consumidores al haber admitido el IRPH como índice oficial.
Respetuosamente para con Tomás, de quien no sabemos que hay detrás. Es evidente que sus reflexiones no se mueven en el campo de lo jurídico y, mucho menos, en el análisis de la STJUE de 3 de marzo, objeto inicial de esta entrada. Del TJUE nos hemos olvidado para reflejar un loable voluntarismo pro consumidor donde la información precontractual que se diseña, si la evolución de la variable no favorece, es por excesiva a mi juicio irreal. Por otro lado se advierte que si la variable discurre de forma favorable al consumidor (léase Euribor) la información precontractual es irrelevante: la debilidad informativa solo juega ex post y pro consumidor. Apunto que, mas objetivamente, en la situación en que nos encontramos la información que debe analizarse en relación con el concreto problema litigioso es la que describen los apartados 53 y 54 de la STJUE de 3 de marzo: debemos limitarnos a valorar los elementos que sirven a la aplicación del derecho (STJUE 3 febrero de 2020 y STS 14 de noviembre 2017, con carácter básico) para evitar una ulterior y doble frustración del consumidor. No olvidemos que ya algún Tribunal ha declarado la abusividad de condiciones generales de honorarios de algún afamado despacho. Todo lo demás es puro voluntarismo, interesante tan solo como ejercicio intelectual.
En todo caso, a mi juicio, es jurídicamente aterrador leer, como nos dice TOMAS, “que la información que debió facilitarse es muy sencilla (¿¿??): la que se dió a los inversores cuando se vendían títulos de las hipotecas referenciadas al IRPH”: el gran folleto –mejor “un pincho”– impregnado, imagino, de “dolus bonus” para conseguir la venta de esta titulación. La mención no es real pues a ningún consumidor le habría interesado escucharla y mucho menos procesarla. En todo caso, a tal fin, parece que solo estarían capacitados para concertar sin riesgo claudicatorio un préstamo hipotecario referenciado al IRPH los consumidores especializado en inversiones financieras y no solo el consumidor “medio razonablemente atento y perspicaz”.
Y si entramos en esa dinámica informativa difícilmente podrán librarse de la claudicación los contratos de suministro de energía eléctrica, o de plataformas televisivas, etc.
En tanto no conozcamos mas datos de su perfil, estimado TOMAS, le ruego se abstenga de los argumentos ad hominem contra el discrepante: juega con ventaja informativa, como las entidades de crédito.
Volvamos a la STJUE de 3 de marzo.
A propósito de las reflexiones del Prof. Miquel reitero que siempre me ha parecido mas adecuado reconducir a los vicios del consentimiento el problema de información precontractual que afecta al objeto principal o contraprestación del contrato a priori excluidos del control de abusividad. Lo estaban hasta que se descubrió el concepto de trasparencia material. Ocurre que no es posible soplar y sorber pues reconduciendo la materia a los vicios del consentir no jugaría el control de oficio, la imprescriptibilidad, la relatividad de la cosa juzgada, etc.
Queridos Fernando y Vicente, rebajemos la vehemencia de esta polémica. Todos sabemos que los contratos con condiciones generales tienen un régimen específico distinto del general. La ley de condiciones generales, que reformó la LGDCU de 1994, es de 1998. Ya en 1999 González Pacanowska en el comentario dirigido por Rodrigo Bercovitz llamaba la atención sobre la importancia de la transparencia respecto de las cláusulas relativas a los elementos esenciales. La directiva europea es de 1993 y la doctrina alemana ya antes de la directiva hablaba de la transparencia como un criterio de control de las condiciones generales.
En el Comentario dirigido por Díez Picazo y Menéndez, en 2002, p. 914 escribía yo que «la transparencia respecto de los elementos esenciales cumple la misión de garantizar que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que en conjunto el contrato suponga para él y la prestación que va a obtener de la otra parte». Líneas abajo: «cuando se trata de la transparencia de los elementos esenciales ( art. 4.2 de la Directiva) lo que está en juego no es solamente la claridad y comprensibilidad de las palabras de las cláusulas ( art. 7. LGCC y 10.1. 1 a) de la LCU), sino el significado y el valor de la oferta en el mercado…. Con algunas variantes literales estas opiniones han sido recogidas en algunas sentencias de la Sala Primera.
Solo un año después de la transposición de la Directiva, la doctrina española ya hablaba de la transparencia- y no digamos la doctrina alemana-, como un problema especial de las condiciones generales relativas a los elementos esenciales.
El régimen especial no excluye el general relativo a los vicios del consentimiento.
Muy interesantes, como siempre, las reflexiones de Jose María Miquel. Efectivamente en el año 2000 o 2001 Gonzalez Pacanowska ya destacaba la importancia de la trasparencia material de las condiciones generales que tu ulteriormente con mas detalle perfilaste. Sin embargo creo recordar que también apuntaba que la compatibilidad entre la tradicional teoría del error como vicio de la voluntad y el deficit de incorporación a solventar conforma a las nuevas pautas del derecho de consumo se resolvía concluyendo la inutilidad de aquél al resultar éste mas ventajoso para el consumidor. Por ello creo de gran interés el debate que introduces en el inciso final de tu comentario, y que me plantea no pocos problemas, : «El régimen especial no excluye el general relativo a los vicios del consentimiento». Creo que uno y otro sistema tienen múltiples aspectos incompatibles–decadencia por el paso del tiempo, legitimación, control de oficio, etc.– a la par que me plantea dificultades aceptar la alternativa clásica del derecho patrimonial común tan solo cuando las reglas tuitivas del sistema de consumo, efectivamente especial, no se quebrantan.
El error como vicio del consentimiento ha cobrado gran importancia en los últimos tiempos y precisamente en materia de Derecho de los consumidores. Son muchas las sentencias en materia tiempo compartido, swaps, preferentes etc. que declaran la nulidad por error. Nunca se habían anulado tantos contratos por error como en los últimos años.
Por ejemplo en materia de swap : la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016, dice : » el incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que desemboca en un error en la prestación del consentimiento por parte del cliente, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «esa ausencia de información permite presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que «Banco x S.A.» pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada. (…»)».
En materia de condiciones generales, es preciso distinguir las que se refieren a los elementos esenciales, como el precio en la compraventa, o el interés en un préstamo bancario, y las que se refieren a vicisitudes en la vida del contrato que pueden o no suceder, como por ejemplo el incumplimiento. Las condiciones que se refieren al precio en principio no se someten a control y por ello respecto de ellas es importante la transparencia y el consentimiento. Respecto de las condiciones que sustituyen a las normas que sería aplicables, no importa el consentimiento, salvo que se hayan negociado individualmente. Los vicios del consentimiento y la transparencia tienen sentido e importancia respecto de las primeras, pero no respecto de las segundas. Por ejemplo, un interés moratorio del 20 % es nulo tanto si se lo han explicado al deudor, como si no. Aquí ni el consentimiento ni la transparencia juegan ningún papel, siempre claro que se trate de condiciones generales o predispuestas.