Por Jesús Alfaro Águila-Real
A propósito de Alberto Asquini, I battelli sul Reno, in Studi giuridici in memoria di Filippo Vassalli, vol. I, 1960, p. 119
Asquini, en 1960, dio en el clavo en relación con una distinción que me parece esencial para aplicar correctamente las normas del derecho de las corporaciones societarias como la sociedad anónima.
Asquini comienza recordando las distintas posiciones doctrinales respecto a la posibilidad de impugnar los acuerdos de aplicación del resultado por los que el socio mayoritario decide dedicarlos a reservas. En la doctrina italiana de la época, nos dice, había quienes consideraban que el socio tiene un derecho abstracto al dividendo, pero no un derecho concreto y atribuían a la mayoría un amplio margen para destinar a reservas los beneficios con el límite en actuaciones en perjuicio de terceros o infracción de las normas contables. Luego estaban las posiciones que reconocían un derecho del socio a un dividendo equitativo o mínimo, que no podía ser sacrificado sin justa causa, acudiendo a criterios de equidad, buena fe o salvaguardia del interés social.
Asquini estima que la clave para resolver la cuestión reside en aplicar el principio de corrección y buena fe del art. 1175 del Código civil italiano aplicable a a la relación entre socio y sociedad y que obliga a ponderar el interés del socio a percibir dividendos y el interés de la sociedad a retenerlas para su desarrollo. Este principio permite reconocer tanto el derecho individual del socio a un dividendo, cuando existan beneficios suficientes, como la facultad de la mayoría para limitarlo razonablemente en función del interés social, siempre que la decisión sea equitativa y respetuosa con ese equilibrio.
Lo interesante es que Asquini funda esta solución para el reparto de beneficios en que la del reparto de los beneficios es una materia «contractual», con independencia de que adoptemos una visión institucionalista de la sociedad anónima.
En este punto, Asquini dice algo muy interesante sobre el interés social. En el caso de una sociedad anónima —una corporación—, el interés social no es simplemente el «interés común de los socios considerados como tales pero individualmente» entendiendo por socios los que en un momento determinado son accionistas. En vez de eso, Asquini propone identificar el interés social con el interés del grupo, teniendo en consideración el cambio de socios («l’interesse del gruppo, costante anche nella variazione dei soci»), o sea teniendo en cuenta la fungibilidad de los accionistas que es un rasgo esencial de las corporaciones. Esto es lo que he tratado de explicar en otro lugar diciendo que los accionistas «no pueden querer» otra cosa que no sea maximizar el valor del patrimonio social, porque si quisieran otra cosa caerían en la protestatio facto contraria que non valet.
A partir de ahí, Asquini afirma el carácter contractual de la cuestión del reparto de dividendos: si «es indiscutible —dice— que el objetivo de las sociedades (según el art. 2247 del Codice civile italiano) es la obtención de beneficios para distribuirlos entre los socios … la respuesta a la cuestión de si el accionista tiene derecho al dividendo y, por tanto, de la legitimidad de reservar los beneficios depende del mayor o menor rigor con el que se interprete, en el artículo 2247 Codice civile) el objetivo-fin del reparto de los beneficios como elemento causal identificador del contrato de sociedad«.
De esta causa del contrato de sociedad, deduce Asquini con razón y en primer lugar, que no puede considerarse como contrato de sociedad aquel que «aun teniendo como finalidad la obtención de beneficios mediante el ejercicio de una actividad empresarial, destine estatutariamente esos beneficios a fines ajenos al interés económico de los socios (beneficencia, cultura, etc.)». Esto es importante, aunque no tiene que ver con el objeto de esta nota, porque refleja que el contrato de sociedad es un contrato porque se celebra en «interés común de los socios» (art. 1666 CC), no en interés de terceros. O sea, que el contrato de sociedad es un contrato oneroso. Dice Asquini que si los socios quieren destinar los beneficios a terceros, la relación entre ellos ha de calificarse de asociación. Asquini habla de «contratti di associazione».
En segundo lugar, y más importante para esta nota, Asquini aclara que el acuerdo de aplicación del resultado —el reparto de dividendos— es una cuestión contractual, porque versa sobre derechos patrimoniales del socio y sobre los límites jurídicos del poder de la mayoría para disponer de beneficios que, en principio, pertenecen a los socios individualmente considerados. Es decir, el socio es titular de un derecho subjetivo individual a los beneficios (porque así se deduce de la causa del contrato de sociedad) y puede oponerse, incluso judicialmente, a decisiones que lo lesionen de forma injustificada.
Asquini expone, a continuación, una concepción del derecho de voto del socio que es hoy dominante pero que dudo mucho que lo fuera en 1960: que el derecho de voto del socio tiene una doble naturaleza. Por un lado, es un derecho subjetivo pero por otro lado es una «función», esto es, un poder que se ejerce en interés ajeno (o, en este caso, en interés común) porque ha de ejercerse por el socio en interés social.
Esta distinción me parece central en el Derecho de las corporaciones societarias como la sociedad anónima. En las corporaciones puras como la asociación, en la medida en que los miembros carecen de derechos sobre el patrimonio de ésta, el voto es siempre «función» y el socio ha de orientar su ejercicio siempre al interés de la asociación. El miembro de una corporación, al votar, no actúa como parte de un contrato ni como titular de un interés estrictamente individual, sino como miembro de un organismo deliberante: el voto es un poder que el miembro debe ejercer lealmente y de buena fe, atendiendo al interés de la corporación y no al suyo propio,
Pero en las corporaciones societarias como la sociedad anónima, el voto es bifronte (porque la sociedad anónima es corporación y es sociedad, o sea, contrato) y es preciso distinguir cuándo el accionista ejerce un derecho subjetivo y cuándo ejerce una función. Si estamos en el ámbito en el que el voto es función, como ocurre con la mayoría de los acuerdos de la junta que versan sobre el patrimonio de la sociedad, recuerda Asquini, y el voto del socio es decisivo, el acuerdo podrá ser impugnado cuando el socio estuviera incurso en conflicto de interés Hay «desviación de poder» en el voto del accionista que ha utilizado su voto para perseguir un interés propio en lugar del interés social. Este enfoque, que Asquini opone a concepciones puramente contractualistas, permite explicar por qué el ordenamiento anula el voto determinante emitido en conflicto de interés cuando el acuerdo social es perjudicial para la sociedad (v., en nuestro derecho, el art. 190.3 LSC). Asquini aclara que, en estos casos, la invalidez no se basa en la lesión de un derecho individual de los demás socios, sino en la infracción del deber funcional de votar de acuerdo con el interés social. La cuestión del conflicto de interés y del eventual exceso o desviación de poder se integra, por tanto, en el ámbito corporativo, pues lo que está en juego es la correcta actuación del órgano social y la preservación del interés de la corporación, no el contenido de las posiciones individuales de los socios.
Pero, en materia de derecho al dividendo, el accionista mayoritario que vota reservar los beneficios o repartirlos ejerce un derecho subjetivo que, como tal, está sometido a los límites de todos los derechos subjetivos y, en el caso del voto, como lo emite en el contexto de una relación obligatoria (la que existe entre todos los socios entre sí y entre el socio y la sociedad ya que ésta tiene personalidad jurídica —no la que existe entre el miembro de una corporación y ésta pero sí la que existe entre el miembro de una corporación societaria y esta—) a las exigencias de la buena fe (correttezza). Ha de tomar en consideración su interés pero también el interés de los demás socios. Aquí, el interés social no juega ningún papel. El socio mayoritario puede acordar repartir los beneficios aunque sea mejor reservarlos para no tener que endeudar a la sociedad en el futuro. Pero no puede acordar reservarlos sin una buena razón porque hacerlo sin razón equivale a no tomar en consideración el interés del minoritario (que ha «pedido» que se repartan).
Aquí, parecería que Asquini utiliza el mismo criterio para enjuiciar la validez del acuerdo de aplicación del resultado que cualquier otro acuerdo de la junta:
«Considero, por tanto, que la cuestión debe examinarse sobre la base positiva de los principios generales. La observación de la que partiría es que también en materia de reparto de beneficios a los socios —como en cualquier otra relación entre la sociedad y los socios—, ya se conciban esas relaciones en un plano contractual, como relaciones que se desarrollan entre los socios a través del “diafragma” de la sociedad, ya se conciban en un plano orgánico‑institucional, como relaciones que se desarrollan entre el ente‑organización social y los socios, esas relaciones permanecen sujetas al principio general de la “corrección” del socio hacia la sociedad y de la sociedad hacia el socio, en el sentido del art. 1175 del Código civil. Se trata de un principio verdaderamente dominante en nuestro ordenamiento jurídico y que corresponde al § 242 del BGB alemán, que se refiere a la Treu und Glaube en relación con los Verkehrssitten … el art. 1175 (está) … en el centro del sistema del Derecho de obligaciones, pero, lógicamente, el principio se aplica también a las relaciones de participación entre socios y sociedad, donde el único criterio posible es el equitativo equilibrio entre el interés del socio y el de la sociedad».
Sin embargo, inmediatamente demuestra que está pensando en acuerdos que se refieren al contrato de sociedad, no al gobierno del patrimonio social: la referencia al «derecho individual» – es decir, contractual – «del accionista al dividendo» es inequívoca:
«Ciertamente, el art. 1175 concibe el deber de corrección como una regla de especificación de una relación obligatoria ya existente, no como fuente autónoma de derechos y obligaciones. Pero la relación entre la sociedad y el socio —se le reconozca naturaleza contractual o institucional— incluye sin duda el derecho del socio al dividendo (art. 2350), y se trata únicamente de precisar su contenido respecto del interés social. ¿Por qué no habría de servir el art. 1175 para ello? Se podrá decir que el concepto de corrección es vago; pero si, como he señalado, se toma como referencia el criterio del equitativo equilibrio entre el interés del socio y el de la sociedad, el principio del art. 1175 adquiere un contenido suficientemente normativo, a los efectos de trazar el límite hasta el cual el derecho individual del accionista al dividendo debe recibir también tutela judicial —siempre que existan utilidades suficientes— y a partir del cual debe ceder ante el interés social, que normalmente consiste en el autofinanciamiento».
Y el párrafo final refleja una adecuada comprensión de las corporaciones societarias: son corporaciones y son contratos de sociedad y lo corporativo (mayorías, órganos, fungibilidad de los socios, protección del patrimonio social en garantía de terceros …):
«Sigo fiel a mi antigua posición, no necesariamente vinculada a la noción contractulista o institucionalista de la sociedad, sino atenta al hecho de que la sociedad es al mismo tiempo contrato y organización, en cuya regulación la ley prevalece sobre el contrato, lo que me parece cierto todavía hoy. Continuo considerando, por tanto, que el derecho de voto tiene una doble faceta: por un lado, es un derecho subjetivo (a votar) para tutelar un interés individual del accionista y, por otro, es un poder ejercido por el accionista en interés de la colectividad de los socios, esto es, en interés social (función, análoga a los derechos públicos subjetivos, como ha señalado Carnelutti). En relación con ello, contrariamente a la opinión hoy dominante, considero que el conflicto de intereses es un vicio que afecta a este segundo aspecto del derecho de voto y puede reconducirse, según la concepción civilista, a una desviación de poder o, según la concepción del derecho público, a un vicio en los motivos (asimilados a la causa) del voto. El rasgo especialmente relevante es únicamente que la ley considera relevante el vicio solo cuando el voto resulta determinante y el acuerdo social es idóneo para causar un daño a la sociedad (art. 2373)».
Mi discrepancia con Asquini, como espero explicar en detalle algún día es que «la ley no prevalece sobre el contrato». Los accionistas, en su condición de socios, siguen siendo los domini del contrato y pueden «derogar» todas las normas corporativas del derecho de sociedades anónimas, eso sí, han de hacerlo «contractualmente» lo que significa con el consentimiento de todos los accionistas. Entretanto, rigen las normas legales, vale decir, las reglas legales y estatutarias que tienen carácter corporativo.
