Por Fernando Pantaleón

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Y no sólo de los contratos de transacción sobre cláusulas-suelo

 

El pasado 4 de febrero publiqué, en este Almacén de Derecho, una entrada con el título “A propósito de las Conclusiones del Abogado General en el asunto de las transacciones sobre las cláusulas suelo (sobre el significado de la transparencia material en la Directiva 93/13)”. Varias personas, y entre ellas, para mi máxima satisfacción, dos  de mis antiguos estudiantes, me han dirigido privadamente preguntas muy interesantes al respecto. Voy a responderlas, junto a otras necesariamente conectadas, a modo de imaginario diálogo con uno de esos amables interlocutores.

 

PRIMERA PREGUNTA: ¿Por qué en su entrada anterior no hizo Usted referencia alguna al artículo 1208 CC, a pesar de que es el argumento decisivo, en muchas sentencias de instancia, para declarar la nulidad del acuerdo novatorio de la cláusula suelo?

 

Porque consideré que, en esta materia, traer a colación el artículo 1208 CC solo sirve para incrementar la confusión. E hizo muy bien la Sala Primera del Tribunal Supremo en sacar dicho precepto del debate en la primera ocasión en la que  tuvo que decidir sobre un acuerdo como el contemplado por el TJUE en el Asunto C-452/18. Así lo hizo la Excma. Sala, en efecto, en su Sentencia 205/2018, de 11 de abril, distinguiendo el caso de autos del que había decidido en su Sentencia 558/2017, de 16 de octubre.

Lo que el artículo 1208 CC dispone es algo tan natural como lo siguiente: cuando la única causa de una obligación (la nueva obligación) sea que se contrae para sustituir a otra (la obligación antigua o primitiva), que queda por ello extinguida, si esta obligación era nula (o anulable), la nueva obligación también lo será, salvo que el acuerdo novatorio haya subsanado el motivo de nulidad de la obligación primitiva.

Por ejemplo, si Antonio y Pedro pactan que sustituyen por una nueva obligación la que, en el testamento de Carlota, de la que Pedro es heredero, Carlota había ordenado a cargo de este y a favor de Antonio, la nueva obligación será nula en el caso de que la primitiva lo fuera porque el referido testamento fuese nulo, o porque hubiera sido revocado por otro posterior. Como es obvio, será muy raro que eso ocurra si Pedro conoce la nulidad o la revocación del referido testamento, a no ser que, en la realidad de las cosas, haya querido donar a Antonio el objeto de la nueva obligación; donación, esa, que constituiría la verdadera causa (otra justa causa, distinta de la sustitución de la obligación primitiva) de la nueva obligación.

O, si Antonio y Pedro pactan que sustituyen por una nueva obligación la contemplada a cargo de Pedro en un contrato entre ambos, habiendo sufrido este al celebrarlo un vicio de consentimiento o un defecto de capacidad de obrar, la nueva obligación será nula (anulable por o en representación de Pedro), salvo que el acuerdo novatorio valga como confirmación purificadora de aquel vicio o defecto (arts. 1311 a 1313 CC).

El artículo 1208 CC no es, por tanto, aplicable cuando la causa de la nueva obligación es un contrato de transacción celebrado entre acreedor y deudor ante una incertidumbre jurídica (para poner fin a una controversia) sobre la validez, la eficacia o el contenido de la obligación primitiva.

Y la respuesta podría finalizar con esta argumentación subsidiaria: incluso si no hubiera existido transacción, cuando se trate de un acuerdo novatorio sobre una cláusula suelo, y dado que esta solo es abusiva si carece de transparencia material, habría que entender que su nulidad es susceptible de una “ratificación” que la “convalide” en el sentido que estos términos tienen en el artículo 1208 in fine CC. Pero es mejor no volver a introducir dicho precepto en el debate.

 

SEGUNDA PREGUNTA: En su entrada anterior, ¿ha sostenido que, si en la transacción no hay ninguna cláusula que sea abusiva conforme a los parámetros del artículo 3.1 de la Directiva 93/13, resulta completamente irrelevante que la transacción haya sido, o no, transparente materialmente?

 

La pregunta se centra en el contrato de transacción, pero podría está referida a cualquier tipo de contrato. Y la respuesta es afirmativa; pero sólo entendida en el sentido de que resulta completamente irrelevante, por lo que respecta a la aplicación de la Directiva 93/13. Quiero decir que esa respuesta afirmativa ha de entenderse sin perjuicio  alguno de que la llamada “falta de transparencia material” pueda constituir error o dolo en el sentido de los artículos 1265, 1266, 1269 y 1270.I CC, y con las consecuencias jurídicas establecidas en los artículos 1270.II, 1301 a 1303 y 1307 a 1314 CC; consecuencias, que de ningún modo son, ni deben sensatamente ser, las de una nulidad de orden público, apreciable de oficio e insanable (el que la “falta de transparencia material” sea tratada como si fuese más grave que la intimidación al consumidor es, permítase la expresión, “de aurora boreal”).

Bien sentada la esencial precisión contenida en el párrafo precedente –i.e., siempre sin perjuicio de la aplicación de la normativa general del Derecho español sobre los defectos de información precontractual–, lo expresaré de modo más radical: si la transacción (u otro tipo de contrato) no contiene cláusula alguna que, contra las exigencias de la buena fe, cause en detrimento del consumidor un desequilibro importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, la falta de transparencia de las cláusulas de la transacción (o del contrato de otro tipo) carece tan completamente de relevancia, como el que las cláusulas no hayan sido negociadas individualmente con el consumidor, sino predispuestas/impuestas por el empresario o profesional; o como que, en lugar de ser el adherente un consumidor, fuese un empresario o profesional.

Insistiré, en fin, en que sostener que, en una transacción, quepa considerar abusiva una cláusula de renuncia mutua a las acciones relativas al caput controversum es un absurdo monumental: uno parecido a afirmar lo mismo de la cláusula que establece un precio en una compraventa o de la que establece unos intereses remuneratorios en un préstamo (afirmación, esta, que es totalmente absurda –me temo que hay que decirlo, puesto que todo lo que puede confundirse se confunde–, aunque el Código Civil continúe tipificando el préstamo mutuo como un contrato gratuito salvo pacto en contrario).

 

TERCERA PREGUNTA: ¿Y si la renuncia mutua de acciones contenida en la transacción tiene un alcance mayor que las acciones relativas al caput controversum?

 

Esta es una pregunta específica sobre la transacción en materia de cláusulas suelo. Y mi respuesta es que la transacción sólo debe servir de escudo frente a las acciones relativas al caput controversum; y cuál sea este, debe deducirse de su tenor literal, interpretado en la duda en aquel estricto sentido, y de lo razonablemente contemplado por las partes como controvertido al tiempo de celebrarla. Es lo que quise apuntar, en mi entrada, con estas palabras al final de su párrafo introductorio: “En fin, asumiré, en lo que sigue, que la única reclamación del prestatario, frente a la que la entidad financiera prestamista pretende oponer el acuerdo transaccional, se refiere a la cláusula suelo original; y ello, a fin de evitar las complejidades derivadas de que el tenor de la cláusula de renuncia de acciones dé o parezca dar a esta una extensión mayor”.

 

CUARTA PREGUNTA: En el muy limitado sentido que Usted ha dado, en su entrada, al control de transparencia material, es correcto que se aplique solo a los contratos entre empresarios y consumidores, y no a los contratos entre empresarios, ¿verdad?

 

Una precisión inicial: si se acogen las tesis que he sostenido en mi última entrada, que tengo por seguro que son las que mejor se corresponden con la doctrina del TJUE y la última jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, habrá que dejar de hablar de un “control de transparencia material”, pues la Directiva 93/13 no ha establecido un control, en sentido propio, de transparencia material: no ha instaurado un control del consentimiento contractual independiente del control de contenido o abusividad. La función del requisito de transparencia material localizado en el artículo 4.2 in fine de la Directiva 93/13 no es establecer tal control del consentimiento, sino la mucho más modesta de abrir excepcionalmente la puerta al control de abusividad, conforme a los parámetros del artículo 3.1 de la misma Directiva, de algunas cláusulas no negociadas individualmente que definen del objeto principal del contrato.

Así las cosas, puesto que la transparencia material no es más que un dato excluyente de una valoración prima facie de abusividad (excepcionalmente predicable de una cláusula no negociada individualmente que define objeto principal del contrato, a diferencia de las no referidas a elementos esenciales del contrato en las que el juicio de abusividad es inmune a las máximas dosis de transparencia material) o, dicho de otro modo, como el llamado “control de transparencia material” es, en definitiva, un control de abusividad, aunque uno especial por razón de su objeto (lo que lo hace excepcional y excluible por la concurrencia de la transparencia material), la respuesta a la pregunta tiene que ser afirmativa: habiendo sido la (discutible) decisión del legislador español limitar el control de contenido o abusividad a los contratos entre empresarios y consumidores, acierta a todas luces la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (cf. la Sentencia 23/2020, de 20 de enero, con cita exhaustiva de precedentes), al excluir la contratación entre empresarios del llamado “control de transparencia material”.

Pero no debo terminar, sin resaltar algo que el lector atento sin duda espera que resalte: en la contratación entre empresarios, el defecto de información precontractual sobre un elemento esencial del contrato puede constituir, indudablemente, error o dolo en el sentido de los artículos 1265, 1266, 1269 y 1270.I CC, con las consecuencias jurídicas establecidas en los artículos 1270.II, 1301 a 1303 y 1307 a 1314 CC. Y será más fácil que ocurra así, cuando el elemento esencial del contrato de que se trate se halle definido en una condición general impuesta por uno de los empresarios al otro y encastrada en un extenso formulario de condiciones generales “accesorias” sobre derechos y obligaciones las partes.

 

QUINTA PREGUNTA: ¿Existe algún criterio más preciso para determinar cuándo deberá considerarse abusiva para el consumidor, según los parámetros del artículo 3.1 de la Directiva 93/13, una cláusula definitoria del objeto esencial del contrato no negociada individualmente, habida cuenta de que en este ámbito no contamos con la directriz de la separación significativa de las normas del Derecho dispositivo?

 

Ante todo, evidentemente, el señalado por el TJUE en el apartado 57 de su Sentencia de 20 de septiembre de 2017, en el asunto C 186/16, Andriciuc:

“[P]ara saber si una cláusula como la controvertida en el litigio principal [que la propia Sentencia declara referida al objeto principal del contrato y somete, pues, a la exigencia de la transparencia material] causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se derivan del contrato, el juez nacional debe verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de una manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual”.

Me atrevo a sugerir que este fue el criterio que, sin referirse a él, aplicó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 631/2018, de 13 de noviembre, para declarar nula, acertadamente, la llamada cláusula “no show” en los contratos de transporte aéreo. Mi siempre respetuosa discrepancia con esa Sentencia reside en su declaración de que “la cláusula cuestionada no puede considerarse como reguladora de uno de los elementos esenciales del contrato a efectos del art. 4.2 de la Directiva 93/13, en la interpretación estricta de este concepto que ha hecho el TJUE”. Y en que, consecuentemente, la Sala no haya dejado abierta la posibilidad de que, en una acción individual (la ejercitada en aquel caso fue una acción colectiva), dicha cláusula se considerase válida para un consumidor que celebrara el contrato de transporte aéreo contando con información precontractual cumplida al respecto. Comparto, en dichas discrepancias, la posición del Profesor Alfaro en la entrada que publicó el 30 de marzo de 2017 en su blog Derecho Mercantil.

En fin, procedente de la jurisprudencia sobre el contrato de seguro –reiterada, con cita exhaustiva de los precedentes, en la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 661/2019, de 12 de diciembre– puede utilizarse también el criterio de considerar abusivas las condiciones generales que desnaturalizan el contrato por entrar en contradicción con el contenido prestacional usual de contratos del mismo tipo; lo que, en defecto de transparencia material, las hace sorprendentes para el consumidor.

 

SEXTA PREGUNTA: Que haya Usted traído a colación el caso de la cláusula “no show”, me impele a preguntarle: ¿admite ahora la posibilidad de control abstracto, mediante una acción colectiva, de la transparencia material?

 

Lo que he venido a admitir –insisto en la precisión terminológica– es el control (también) abstracto de abusividad referido, como excepción, a condiciones generales o cláusulas no negociadas individualmente que definen el objeto principal del contrato, y sujeto, por ello, a que no cumplan las exigencias de la transparencia material. Exigencias, que, para dicho control abstracto, es coherente que se determinen conforme al modelo del “consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz”, utilizado por el TJUE y, en obligada línea con él, por la Sala Primera del Tribunal Supremo; a saber: que un consumidor de ese tipo esté en condiciones de valorar correctamente, al tiempo de contratar, las consecuencias económicas y jurídicas que puede derivarse para él la cláusula impuesta de la que se trate, siempre referida al objeto principal de contrato.

Mucho más dudoso parece que ese modelo abstracto de consumidor sea aplicable al control concreto, mediante una acción individual, de la especial abusividad de que se trata, en vez de contemplar al concreto consumidor accionante, con las informaciones, acaso superiores a las normales, con las que el mismo cuente. Y tengo la convicción de que una duda parecida ha tenido que embargar a la Sala Primera del Tribunal Supremo. Pienso en Sentencias como la de Pleno 171/2017, de 9 de marzo; o la reciente 605/2019, de 12 de noviembre, en la que se consideró decisivo, para negar la falta de transparencia de una cláusula suelo, que el consumidor prestatario, que carecía de nómina acreditada al tiempo de contratar el préstamo hipotecario, era hijo de quien había sido hasta hacía poco subdirector de oficina de la entidad financiera prestamista, y se había constituido en fiador de las obligaciones de su hijo derivadas del mismo préstamo. Quizá la repuesta más precisa sea que el modelo abstracto de consumidor siga valiendo, en las acciones individuales, para el consumidor concreto cuya información relevante sea inferior a la del consumidor estándar.

La utilización del referido modelo abstracto de consumidor para las acciones colectivas, frente a contemplar, cuando de la acción individual se trata, al concreto consumidor que la ejercita, es, en fin, lo congruente con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la eficacia de cosa juzgada que la sentencia que, decidiendo una acción colectiva, declara nula por falta de transparencia la cláusula suelo predispuesta por una entidad financiera en la generalidad de sus préstamos hipotecarios, haya de tener sobre las acciones individuales posteriormente ejercitadas sobre la misma cláusula suelo. Me refiero, claro está, a la jurisprudencia establecida al respecto por la Sentencia 367/2017, de 24 de noviembre, del Pleno de la Excma. Sala Primera.

 

SÉPTIMA PREGUNTA: Y ante dudas como la que Usted acaba de señalar, ¿no sería más fácil sostener que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 no está incorporado al Derecho español (como ha predicado el Abogado General Sr. Szpunar en sus Conclusiones de 10 de septiembre de 2019), y que los tribunales españoles tienen abierta la posibilidad de declarar abusiva una cláusula no negociada individualmente sobre el objeto principal de un contrato entre un empresario y un consumidor sin necesidad de constatar la falta de transparencia material de dicha cláusula?

 

Esa tesis es contraria a reiterada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y a la doctrina española absolutamente dominante. Y, además, estoy convencido de que abrir la puerta de par en par a que los tribunales españoles controlasen el contenido de cualesquiera cláusulas de ese tipo, como si fuese algo normal, sería tan peligroso, como permitirles un control general del consentimiento contractual, un verdadero control de la transparencia material de cualquier cláusula no negociada individualmente, que no se ajuste a la regulación común sobre los vicios del consentimiento y sus consecuencias: a una regulación tan correctamente perfilada por la teoría y la práctica jurídicas españolas durante tantos años, aprovechando las enseñanzas del Derecho comparado. Es sensato que el control del contenido de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato sea visto por los tribunales como algo excepcional, porque en ese ámbito la competencia efectiva y real en el mercado, desapoderando a los predisponentes, suele evitar que las condiciones generales abusivas prosperen. Y es poco sensato que los tribunales reciban el mensaje de que, para la contratación con condiciones generales, pueden ahorrarse el trabajo de dominar la sofisticada regulación sobre los vicios del consentimiento (o sobre la responsabilidad precontractual por defectos de información), dado que disponen del universal y simplicísimo recurso a la nulidad de orden público por falta de transparencia material, que puede evitarles incluso la tarea de realizar las complejas valoraciones (de desequilibro importante contra las exigencias de la buena fe objetiva) que caracterizan al control de contenido; y con el grave riesgo, a ese último respecto, de que acaben por pensar que la gloriosa transparencia material excluye, por hipótesis, la abusividad.

 

Resumo mis tesis sobre el (mal) llamado “control de transparencia material”

 

No se trata de un tertium genus de control, junto a los controles de incorporación y de contenido o abusividad. No es un control del consentimiento contractual: también para los contratos entre empresarios y consumidores con condiciones generales o cláusulas no negociadas individualmente, el alcance de la información precontractual debida a los consumidores, y las consecuencias jurídicas de los defectos de esa información, se rigen por las normas de los artículos 1265, 1266, 1269, 1270, 1301 a 1303 y 1307 a 1314 CC; consecuencias, que de ningún modo son, ni deben sensatamente ser, las de una nulidad de orden público, apreciable de oficio e insanable. En fin, dichas normas pueden y deben ya ser interpretadas de manera que no impongan necesariamente al consumidor, contra su interés, el resultado de la anulación total del contrato.

Es un genuino control de contenido o abusividad, que se caracteriza por ser aplicado a condiciones generales o cláusulas no negociadas individualmente definitorias del objeto principal del contrato (exclusión hecha de las referidas a la adecuación entre prestación y contraprestación, pues en una economía de mercado no cabe control judicial general de la justicia de los precios). Precisamente porque en el ámbito de las referidas cláusulas o condiciones generales puede jugar eficientemente la competencia en el mercado –el “busque, compare y, si encuentra algo mejor, cómprelo”–, a diferencia de lo que ocurre con las cláusulas llamadas “accesorias” –respecto de las que el mensaje del legislador al consumidor es “no pierdas ineficientemente el tiempo en leerlas y compararlas, ya que, si son abusivas, se tendrán, sin más, por no puestas”–, el especial control de contenido que ahora nos ocupa es excepcional; y la abusividad resulta excluida cuando la cláusula es materialmente transparente: cuando, al tiempo de contratar, el consumidor estuvo en condiciones de valorar correctamente las consecuencias económicas y jurídicas que para él podían derivarse de la cláusula en cuestión.

Como control de contenido o abusividad que es, en Derecho español sólo es aplicable a los contratos entre empresarios y consumidores.

No sólo cabe el control concreto, mediante acción individual, sino también el abstracto, mediante acción colectiva. En este último caso, el modelo de consumidor para valorar la transparencia material ha de ser el del consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. En cambio, para las acciones individuales parece más adecuado contemplar al concreto consumidor accionante, con las informaciones, acaso superiores a las normales, con las que el mismo cuente; con la consecuencia que ello comporta para la eficacia de cosa juzgada material de una sentencia estimatoria de una acción colectiva sobre las ulteriores acciones individuales que cuestionan cláusulas del mismo tipo. Quizá la mejor respuesta sea que en las acciones individuales el modelo abstracto de consumidor siga valiendo para el consumidor concreto cuya información relevante sea inferior a la del consumidor estándar.

En fin, la valoración de la abusividad de la cláusula no debe confundirse con la valoración de la falta, o no, de transparencia material, ni disolverse en esta última: debe efectuarse conforme a los parámetros de los artículos 3.1 de la Directiva 93/13 y 82.1 TRLGDCU. Y al carecer en este ámbito de la directriz de la separación significativa de las normas del Derecho dispositivo, ello conduce a verificar si el empresario o profesional podía estimar razonablemente que, tratando de una manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual; o a dilucidar si se trata o no de una cláusula que desnaturaliza el contrato, por entrar en contradicción con el contenido prestacional usual de los contratos del mismo tipo.

 

ÚLTIMA PREGUNTA: Por curiosidad, ¿qué le ha llevado a Usted a abandonar la radical posición que mantuvo en su entrada de 12 de marzo de 2017 “10 tesis sobre la falta de transparencia de las cláusulas referidas a elementos esenciales del contrato”?

 

Simplemente, el haber constatado que esa posición mía seguía sin ajustarse a la doctrina del TJUE y la jurisprudencia de la Sala Primera de Tribunal Supremo. Las tesis que acabo de resumir se acomodan a una y la otra del modo más fiel posible, manteniendo a la vez la premisa –que considero elemental exigencia del Derecho Culto– de que, también para los contratos entre empresarios y consumidores con condiciones generales o cláusulas no negociadas individualmente, el alcance de la información precontractual debida a los consumidores, y las consecuencias jurídicas de los defectos de esa información, se rigen por las normas de los artículos 1265, 1266, 1269, 1270, 1301 a 1303 y 1307 a 1314 CC. Que ya pueden y deben ser interpretadas de manera que no impongan necesariamente al consumidor, contra su interés, el resultado de la anulación total del contrato.

Me gustaría decir que lo que me llevó a esa claudicación fue la humildad ante el superior criterio de tan Altos Tribunales. Pero, como seguramente leerán esto personas que me conocen muy bien, voy a remplazar “humildad” por “respeto” y “buen sentido práctico”. Cuando uno se enfrenta a un viento demasiado fuerte, lo prudente es no empeñarse en la estrategia del muro, sino adoptar la del junco: “Glissez, mortels, n´appuyez pas”.