Por Jacinto José Pérez Benítez

El término activismo judicial es uno polisémico y polimórfico. En una primera acepción puede referirse a una cualidad positiva de los jueces (significado más extendido en Latinoamérica, donde el juez activista es el juez que se toma en serio su función; también para algunos el juez activista es el juez progresista, el juez izquierdista, con conciencia social), pero también puede presentar el término un sentido peyorativo, más frecuente entre nosotros. Desde esta acepción, el juez activista sería aquel juez que no respeta los límites de la función judicial y que se inmiscuye en otros ámbitos, haciendo prevalecer sus propias convicciones sobre la aplicación objetiva el derecho, si es que esto último resulta posible. Otra forma de activismo judicial va ligada al origen norteamericano del término (judicial activism, principios del s. XX, cuando algunos jueces se opusieron a las políticas del New Deal), y alude al insano desequilibrio entre los poderes del Estado con una inconveniente supremacía del poder judicial sobre el resto.

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el término de activismo judicial se viene utilizando en el contexto del derecho europeo para referirse a una situación patológica, a una especie de virus que a veces infecta la tarea del propio TJ, otras veces cursa en las relaciones del poder judicial interno, y, en ocasiones, infecta también al supremo intérprete constitucional. 

El activismo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)

Cuando se analizan los métodos interpretativos habitualmente usados por el TJUE (literal, sistemático o contextual, y teleológico), suele destacarse que la propia complejidad del ordenamiento de la UE, o la necesaria ambigüedad de algunas de sus disposiciones, obligan al Tribunal de Luxemburgo a buscar soluciones originales, en muchos casos presididas por la idea de lograr el efecto útil de la norma interpretada, lo que, a la postre, hace primar los objetivos de integración europea o incluso la potenciación de las competencias de la UE sobre cualquier otra finalidad. La imputación de activismo al TJUE critica un método interpretativo expansivo y creador del derecho, arrogándose funciones que incumben a los Estados, que desbordan las competencias de la Unión, o que sitúan al tribunal como una suerte de órgano supraconstitucional. La cuestión presenta un componente valorativo de difícil determinación, pues se trata de decidir entre los distintos sentidos de una regla, a veces vaga e imprecisa, cuando el método literal de interpretación no resulta suficiente (lo que acontece con frecuencia, dado el multilingüismo intrínseco a la Unión).

El TJUE ha identificado como vacuna frente a tal acusación el empleo de un método de interpretación que alumbre la tradición constitucional común de los Estados miembros cuando se trata de averiguar los fines de una determinada norma (se ha dicho con razón que los Tratados están impregnados de teleología), especialmente en los casos en los que se trata de llenar el vacío existente entre las declaraciones generales propias del derecho originario y la mayor concreción y precisión del derecho derivado. En tal caso resulta preciso atender a los objetivos perseguidos por la norma interpretada, con un criterio de utilidad y coherencia (así, por ejemplo, se descartará aquella interpretación que prive a la norma de efecto útil). Pero la identificación de los objetivos de una disposición es tarea que normalmente presenta un alto componente político, con el riesgo de que se prime aquella interpretación que mejor favorezca la integración política, o el federalismo, o cualquier otro objetivo de la Unión ajeno a criterios estrictamente jurídicos (in dubio pro integratione). El presidente Lenaerts rechaza la crítica, desde la convicción de que la función asignada al Tribunal por el TCEE —y hoy por el art. 19 TUE—, de garantizar el respeto del Derecho es inseparable de la tarea de completar el ordenamiento incorporando los valores y principios de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros, singularmente en materia de derechos fundamentales. Ello obliga a combinar con especial cuidado el método teleológico de interpretación y el método comparativo, y pone como ejemplo la STJUE dictada en el caso de la Asociación Sindical de los Jueces Portugueses (C-64/16, sentencia de 27 de febrero de 2018), que con su solución reforzó tanto el derecho de la UE, como los valores en los que se sustentan las constituciones de los Estados en lo que atañe a la independencia judicial.

 El activismo de los jueces nacionales

Desde el momento en que una de las funcionalidades de la cuestión prejudicial permite a los jueces nacionales cuestionar la propia jurisprudencia de los órganos superiores en la jurisdicción, surge inevitablemente otra faceta de activismo judicial, hermanada con la queja del excesivo e innecesario planteamiento de cuestiones por parte de los órganos inferiores.

En España contamos con numerosos ejemplos de este fenómeno (los casos de la cláusula suelo, del vencimiento anticipado, de la comisión de apertura, del IRPH, todos ellos en la materia del derecho de consumo), que ha generado algunos desajustes y malentendidos. El problema surge inevitablemente desde el momento en que, como es de sobra sabido, el instrumento del reenvío prejudicial es un mecanismo jurídico que pertenece intrínsecamente a todos los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, no solo a los órganos superiores de la cúpula judicial. Por ello es posible que, discrepante con la solución dada por la jurisprudencia del TS, un juez de primera instancia plantee una cuestión prejudicial que interrogue al TJ sobre la compatibilidad de dicha jurisprudencia con la recta interpretación del Derecho de la UE. Paradójicamente se ha dado también el caso de que el propio TS interrogue al TJ sobre si es conforme con el derecho de la UE su propia jurisprudencia, lo que no deja de resultar llamativo.

El fenómeno discurre entre imputaciones sobre activismo, abuso del reenvío prejudicial, rebeldía o desobediencia a los tribunales superiores, defectuoso planteamiento de las cuestiones prejudiciales, errónea información por el juez remitente sobre las normas nacionales o sobre la línea jurisprudencial de la que se discrepa, etc. Para paliar o resolver el problema han surgido diversas propuestas más o menos ortodoxas desde la perspectiva de las relaciones basales entre los dos niveles jurisdiccionales de la UE (el del TJUE como poder judicial institucional de la Unión, y el de todos los jueces nacionales como jueces europeos encargados de aplicar el derecho de la UE), como la de sugerir la intervención en el procedimiento del reenvío prejudicial de los órganos técnicos del TS o del CGPJ, sin que falten algunas sugerencias que comprometen la necesaria libertad de diálogo entre el TJUE y cada órgano judicial. Nótese que, en todo caso, es responsabilidad del órgano proponente plantear correctamente la cuestión prejudicial, y es competencia exclusiva del TJ realizar el juicio de admisibilidad en su planteamiento.

En el tratamiento del problema no debe perderse de vista que el planteamiento de la cuestión prejudicial de interpretación o validez del derecho de la UE no es un privilegio del órgano judicial, sino que constituye un derecho del ciudadano que, en determinadas circunstancias, puede afectar al derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial (SSTC 58/2004, 27/2013, entre otras), comprometido, por ejemplo, si la decisión de plantear o no plantear la cuestión resulta arbitraria, irrazonable o fruto de un error patente. El propio control de los cánones de la doctrina Cilfit (STJUE de 6 de octubre de 1982, C-283/81, que fijó la doctrina relativa a las situaciones en las que los órganos judiciales de última instancia no están sujetos a la obligación del planteamiento de la cuestión prejudicial) ha sido asumido por el TC para estimar el amparo cuando la decisión de no plantear la cuestión no derivaba claramente de la doctrina del TJUE (cfr. STC 37/19), o cuando se trata de controlar, desde la perspectiva del derecho a un proceso debido, si un tribunal de última instancia ha dejado de aplicar una norma nacional sin razonar suficientemente la decisión de no plantear la cuestión prejudicial.

La problemática singular de la justicia constitucional. El doble vicio. El activismo del TC

En su carácter de órgano jurisdiccional, aunque no pertenezca a la jurisdicción ordinaria, el TC tiene legitimación para plantear la cuestión prejudicial: así lo ha hecho hasta ahora una sola vez, en el caso Melloni, que versaba —en el ámbito de la orden europea de detención y su decisión marco—, sobre la posibilidad de los Estados de ampliar el estándar de protección de los derechos fundamentales más allá de lo previsto en la Carta. La STJUE de 26 de febrero de 2013, C-399/11 resolvió, en esencia, que un Estado no podía incrementar el nivel de protección de un derecho fundamental si ello conllevaba la infracción del derecho UE. La sentencia del TJUE fue aplicada por el TC en su STC 26/14 con apenas referencia a la STJUE —como observan sus votos particulares—, y con una llamativa advertencia a la posibilidad de conflicto entre el derecho de la UE y la Constitución, proclamando la supremacía de esta última (fundamento jurídico tercero).

Se ha dicho recientemente que el reto del constitucionalismo europeo reside en articular adecuadamente la primacía del derecho de la Unión y la legitimidad constitucional interna de los Estados, ante el conflicto surgido por lo que algunos entienden como un afán del TJUE de erigirse en una suerte de tribunal constitucional supranacional, con riesgo de merma de la identidad nacional de los Estados. Este conflicto se ha manifestado más claramente en otros tribunales constitucionales europeos (Alemania, Italia, Francia, República Checa). El caso más llamativo ocurrió —tras otras resoluciones previas en las que había advertido sobre el conflicto—, con el Tribunal Constitucional Federal alemán, en la cuestionada sentencia de este órgano de 5 de mayo de 2020, en la que se atribuyó un papel revisor de los actos de una institución europea (el BCE) y de la propia jurisprudencia del TJ, (sentencia Weiss, C-493/17, de 11 de diciembre de 2018). En su sentencia, el Tribunal de Karlsruhe cuestiona la primacía del derecho de la Unión y la exclusividad de su interpretación por el TJ (con el resultado de la prohibición al Bundesbank de participar en los procesos de compra de deuda pública en el mercado secundario establecidos por disposición del BCE). En el entendimiento del Tribunal Constitucional Federal, la medida lo era de política económica (competencia nacional) y no meramente monetaria (competencia de la UE), por lo que estimó la tesis de los demandantes sobre la extralimitación competencial manifiesta y significativa, ultra vires, de las instituciones europeas, con el efecto de la inaplicación en Alemania de la doctrina del TJ.

Como vimos más arriba, también cumple el TC la función de controlar la aplicación de la doctrina Cilfit por medio del recurso de amparo frente a las decisiones de no planteamiento de la cuestión prejudicial por los órganos de la jurisdicción (en esencia, intensificando los requisitos de motivación), particularmente en los casos en los que este sea de última instancia y el resultado de su decisión haya sido la inaplicación de una norma nacional por contraria al derecho de la Unión, desde el entendimiento de que la función de interpretar y aplicar el derecho UE no es competencia del TC.

De otra parte, en la dialéctica TC y TJUE surge el problema de la colisión entre los sistemas de protección de los derechos fundamentales por el posible solapamiento entre el reenvío prejudicial europeo y la cuestión interna de inconstitucionalidad, cuando el juez nacional tenga dudas sobre si una norma vulnera al mismo tiempo el derecho de la UE y la Constitución. El problema se planteó expresamente ante el TJUE al enjuiciar la conformidad con el derecho UE del recurso de inconstitucionalidad francés (STJ 22.6.2010, Melki y Abdeli C-188-189/10). Esta doctrina fue interpretada por nuestro TC (ATC 168/2016) en el sentido de que, en caso de colisión, tendrá preferencia la cuestión prejudicial, al resultar lógicamente prioritario resolver el conflicto sobre la normal legal aplicable al caso (cuestión de legalidad ordinaria europea) antes que resolver sobre su constitucionalidad (control condicionado a su aplicabilidad).

En todo caso el conflicto puede tener otras manifestaciones, pues resulta también posible que distintos órganos decidan utilizar una u otra vía simultáneamente, como sucedió en el asunto Cachaldora Fernández, C-527/13, en el que el TSJ de Galicia planteó cuestión prejudicial y el TS ya la había planteado de inconstitucionalidad (que luego sería desestimada).

Finalmente, el último nivel de la dialéctica TC y TJUE llega al clímax en los casos en los que, como sucedía con la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales superiores, los órganos judiciales deciden plantear cuestión prejudicial para someter al TJUE la conformidad con el derecho de la Unión de la propia doctrina del TC. Esto ha sucedido en tres casos de la máxima relevancia: respecto de la llamada ley de amnistía, en el caso de los EREs de Andalucía, y en el caso Cabify/Auro, planteado por el TSJ de Madrid. El primero es sobradamente conocido y presenta un perfil que justifica su deliberada omisión en este lugar, al no precisar de recordatorio alguno.

En caso de los EREs, la Audiencia Provincial de Sevilla (sección primera) ha sometido al TJUE la conformidad con el derecho UE de la STC que estimó el recurso de amparo contra la sentencia de la misma AP condenatoria de los acusados por delitos de cohecho y malversación. La cuestión, planteada por auto de 14 de julio de 2025, se ha justificado por la contradicción apreciada por la Sala entre la sentencia del TC estimatoria del amparo (que apreció vulneración del principio de legalidad penal) y el derecho de la UE, y por el riesgo de originar un ámbito de impunidad en la lucha contra la corrupción política incompatible con los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica, al omitirse la aplicación de un tratado internacional que forma parte del Derecho de la UE (respecto de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción de 2004)

Por su parte, el caso Cabify resultará crucial en el ámbito del arbitraje internacional. El conflicto —de larga trayectoria en Madrid por la singular posición que mantiene su Sala Civil y Penal sobre la excepción de orden público — surge en el contexto de un litigio sobre la validez de una cláusula de exclusividad contenida en un contrato sometido al derecho español que incluía igualmente la sumisión a arbitraje en España. La demandante, Auro, alegó que la cláusula vulneraba el derecho de la competencia español, por lo que debía reputarse nula. El tribunal arbitral decidió la aplicabilidad al caso del derecho español y estimó la nulidad de la cláusula. El TSJ de Madrid anuló el laudo por vulneración del orden público, al considerar que la cláusula sí podía parcialmente afectar al comercio entre los Estados miembros, por lo que no era aplicable el derecho español y sí el art. 101 TFUE, dejado de aplicar por los árbitros.

El TC estimó el amparo en su STC 146/2024, por infracción del art. 24 CE, desde el entendimiento de que el órgano judicial carece de toda posibilidad de revisar la aplicación del derecho realizada por los árbitros en el laudo (también entendió que, en realidad, estos sí habían considerado la aplicación del derecho UE). El conflicto cuenta con una larga trayectoria judicial, pues ya el TC había estimado amparos anteriores contra la interpretación del orden público realizada por el tribunal madrileño, de ahí la advertencia en la STC de la posibilidad de admitir un eventual amparo por negativa manifiesta del órgano judicial a acatar la doctrina constitucional.  El TSJ de Madrid ha planteado la cuestión prejudicial (auto de 20 de marzo de 2025, con voto particular, registrado como C-244/25), en la que invoca la jurisprudencia del TJ sobre la posibilidad de revisión judicial de los laudos cuando en ellos se discuta sobre normas fundamentales del ordenamiento de la UE (cfr. STJ Eco Swiss y C-124/21 International Skating Union). Argumenta el tribunal madrileño que el TC vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 47 de la Carta, y los principios de primacía y unidad del derecho de la Unión. El TJ ha rechazado la tramitación por el procedimiento acelerado.

Según informaciones públicas, el TC ha entendido muy mal el planteamiento de ambas cuestiones prejudiciales, habiéndose llegado a considerar (al menos internamente) la adopción de medidas tendentes a evitar que los jueces plantearan o retiraran las cuestiones prejudiciales elevadas a Luxemburgo, desde el aparente entendimiento de que los asuntos han concluido ya en su trayectoria judicial, y los respectivos órganos judiciales han de limitarse a dar cumplimiento a las sentencias del TC (SSTC de 16 de julio la estimatoria del amparo de Madrid, y de 2 de septiembre de 2024 la de Sevilla), dictando en ambos casos nueva sentencia con arreglo a su doctrina. Sin embargo, esta interpretación olvida que, con las cuestiones prejudiciales, los órganos ordinarios lo que plantean son cuestiones específicas de derecho de la UE, que operan en un ámbito diferente y que, resultando aplicable al caso el derecho de la UE, entran en juego los derechos reconocidos en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (cfr. art. 51 CDFUE). Por ello, resulta enteramente legítimo que el órgano judicial interrogue al TJUE sobre si la interpretación dada por el TC afecta a la unidad y efectividad del derecho de la UE, y si resulta compatible su interpretación con las exigencias de la Carta. Como el propio TJ ha declarado, resulta incompatible con el derecho de la Unión

“… toda disposición de un ordenamiento nacional y toda práctica legislativa, administrativa o judicial, que redujese la eficacia del derecho de la Unión por el hecho de negar al juez competente para aplicar este derecho la facultad de hacer, en el mismo momento de esa aplicación, todo lo necesario para excluir las disposiciones legislativas nacionales que pudiesen constituir un obstáculo a la plena eficacia de las normas de la Unión” (STJ Melki y Abdeli, 22.6.2010).

La más reciente STJUE de 12 de febrero de 2026, C-56/25, Petlichev, ha insistido en esta doctrina, al recordar que ninguna norma nacional puede impedir que un órgano jurisdiccional ejercite la facultad, o cumpla la obligación, de plantear la cuestión prejudicial, al tratarse de un mecanismo de cooperación basal en el sistema jurídico de la Unión:

“… la eficacia del Derecho de la Unión se vería amenazada y el efecto útil del artículo 267 TFUE se vería menoscabado si, debido a la existencia de un recurso obligatorio ante un tribunal constitucional, el juez nacional que conoce de un litigio regido por el Derecho de la Unión no pudiera plantear al Tribunal de Justicia cuestiones prejudiciales sobre la interpretación o la validez del Derecho de la Unión a fin de poder determinar si una norma nacional resulta o no compatible con dicho Derecho”.

En consecuencia, si una norma nacional o una decisión de un tribunal superior privara a los órganos judiciales de Madrid y Sevilla de su facultad de plantear la cuestión prejudicial, lo que habría precisamente que cuestionarse sería la compatibilidad de la actuación prohibitiva con el derecho UE, y esta respuesta, notoriamente, ya la ha dado el Tribunal de Luxemburgo. La pregunta entonces es: ¿de qué lado está el activismo?

* Publicado en el blog  ‘En Justicia’ el 18 de marzo

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