Por Juan Antonio Lascuraín

 

 

Acabo de terminar de leer el libro “Principios generales del Derecho Penal de la Unión Europea” (editado por R. Sicurella, V. Mitsilegas, R. Parizot y A. Lucifora; BOE 2020). Lo comento, redacto esta entrada, porque me parece un libro excelente, singularmente oportuno, de lectura aconsejable para todo jurista con inquietudes penalistas o europeístas.

Este elogio previo no es una fórmula de cortesía. La mayoría de los libros jurídicos no son sobresalientes (lo que sería una contradicción como aquella de “privilegios para todos”). Y la mayoría de los libros jurídicos, escritos por profesores, profesionales con cierta tendencia a abstraernos de la realidad, no son directamente útiles, o útiles para resolver conflictos sociales relevantes a corto plazo, que es sobre todo para lo que estamos los juristas.

Procedo a darles tres razones por las que me parece que este libro es muy bueno y muy útil. Un motivo previo para al menos aproximarse a él es su accesibilidad: lo publica el BOE en modo abierto en la red:

 

Trata de principios

La primera razón para leerlo es la de que trata de principios.

Yo me formé como penalista a finales de los años 80. En aquellos tiempos, desde cierta perspectiva no tan lejanos, creo que en la academia, o en la academia que yo conocí, preocupaba sobre todo afinar y hacer consistente la teoría jurídica del delito. Por ello los jóvenes investigadores acudíamos cuasirreligiosamente a beber de las fuentes de la sofisticada doctrina alemana. Friburgo era nuestra Jerusalén. Aprendimos mucho e hicimos mucha gimnasia mental, aunque, a pesar de la indudable influencia del gran Roxin, no siempre advertimos una cierta sacralización de los elementos del delito desvinculada de su origen: no siempre advertimos que un delito no era per se una acción, típica, antijurídica y culpable, sino que debía serlo a partir de una determinada concepción de la justicia que debía a su vez ser explicitada. Todavía hoy sorprende que a algunos autores les preocupe la responsabilidad penal de las personas jurídicas porque falte en ellas la acción, la imputabilidad o el dolo, y no porque sea injusta: porque sea lesiva de los valores básicos que encarnan nuestros principios penales. No va tan desencaminada esa conocida afirmación Enrique Aftalión de que si la responsabilidad penal de las personas jurídicas no encaja con la teoría del delito, peor para la teoría del delito.

Creo que los tiempos han ido cambiando para bien en la formación de nuestros penalistas. Y creo que afortunadamente cada vez se presta más atención a la política criminal, a las bases axiológicas del ordenamiento penal, a la justicia como manera de entender y mejorar el ordenamiento penal. Esa atención, con fruto evidente, es la que encontrará el lector en el libro que comento.

Leer sobre principios tiene el encanto de leer sobre los valores a los que sirven tales principios y que son (los valores) lo que conforman nuestra idea sobre la justicia. O sea que este es un libro sobre un cierto ideal de la justicia penal.

Los valores que están detrás de una concepción democrática del ordenamiento son esencialmente la libertad (la autonomía personal), la igualdad, la seguridad, la dignidad humana. Con razón añade la profesora Sicurella el valor de la confianza como necesario para un ordenamiento democrático territorialmente complejo como es la Unión Europea (“Introducción. La creación de una cultura penal europea: en la confianza confiamos”). Sin confianza no hay no ya integración sino ni siquiera buena cooperación. Y sin esa cooperación lo que sufre es la justicia penal entendida ahora como eficacia en la protección de nuestras libertades básicas.

Digo esto porque esa confianza es sobre todo confianza en que somos parecidos en nuestra visión de la justicia, en que se comparten los mismos otros valores; valores que se manifiestan, sobre todo, como sabemos, en cómo y para qué utiliza el Estado el recurso más drástico que tiene a su disposición, que es la pena, esa institución “tan ambiciosa, intromisiva y cargante” (Von Hirsch). Qué se protege con la pena y cómo se protege. Y digo esto porque estos “Principios generales”, con su arsenal informativo de lo que se hace penalmente en la Unión Europea y en los Estados de la Unión Europea – que, visto con la necesaria distancia, es bastante parecido -, coadyuvarán sin duda a seguir alimentando esa confianza.

 

Trata de la Unión Europea

Segunda razón para leer el libro: trata de la Unión Europea, cosa por cierto que nos viene muy bien a los penalistas españoles, que seguimos siendo uno de los colectivos jurídicos menos atentos a Europa y cada vez con menos justificación para ese cierto desentendimiento.

Una de las impresiones que transmite la lectura del libro es la de que, como expresaba hace un momento, somos penalmente bastante más parecidos de lo que nos creemos. Que, por ejemplo, como pone de manifiesto el profesor Elholm (“Culpabilidad / culpa”), el reconocimiento del principio de culpabilidad forma parte de nuestro acervo común a partir del valor de la dignidad de la persona. O que, como subraya el profesor Nieto (“El principio de proporcionalidad”), existe un cierto acuerdo de deferencia en las exigencias de proporcionalidad al legislador. (Por cierto, tan parecidos somos que a veces utilizamos las mismas expresiones para la comprensión de los principios: el principio de proporcionalidad estricta consiste en Alemania en “no matar gorriones a cañonazos”; en España, que somos aún más gráficos, es usual explicarlo como un no matar a las moscas con tan contundente recurso.)

Aún más, de la mano del Tribunal Europeo de Derechos Humanos parece que hasta somos capaces de converger hasta cierto punto con el principio de legalidad anglosajón, a partir de la idea de previsibilidad: a partir del valor de la seguridad jurídica (“El principio de legalidad”, de R. Sicurella y M. Costa). Este es un buen ejemplo para arrumbar algunos de nuestros prejuicios. Por un lado, ya no es concebible en el Reino Unido la generación de delitos por vía jurisprudencial. Por otro, en nuestro Derecho Penal de base exquisitamente legal buena parte de la definición de los criterios básicos de asignación de responsabilidad penal es también jurisprudencial – qué es la autoría, cuándo se imputa un resultado a una acción, cuándo a una omisión, cuándo comienza una tentativa -, sin que por cierto tengamos ni la cultura ni los mecanismos para hacer suficientemente previsible la interpretación judicial. Una pesadilla frecuente del buen consultor jurídico es la de que el cliente le pregunte acerca de cómo resolverá el juez su caso.

Si compartimos valores, compartiremos principios. Y si compartimos principios acabaremos convergiendo en una teoría común del delito, como apunta la profesora Sicurella. Con todo, lo que más me ha llamado la atención es que tengamos los mismos dolores de cabeza relativos a los problemas de justicia penal. Me he permitido entresacar esta oncena de cuestiones abiertas compartidas.

Cinco de legalidad penal:

  • el problema de Nüremberg: ¿caben delitos “tipificados”, con muchas comillas, por los principios generales reconocidos por la comunidad de naciones?;
  • ¿debemos exigir que lex sea ley parlamentaria?;
  • ¿debe utilizarse la analogía in bonam partem como exigencia de justicia?;
  • ¿son penales y sometidas a las estrictas garantías penales las normas de prescripción?;
  • ¿debemos proceder a la irretroactividad desfavorable de las interpretaciones judiciales?

Tres quebraderos de cabeza relativos al principio de culpabilidad:

  • ¿caben las presunciones de culpabilidad por razones preventivas?;
  • ¿cabe – y, en su caso, cómo – la responsabilidad penal de las personas jurídicas?;
  • ¿cómo se diferencia la imprudencia más grave del dolo más leve?

Y tres problemas de proporcionalidad:

  • ¿cuál es su estructura?; ¿el test alemán de tres escalones?; ¿el español, que añade el análisis de lesividad?;
  • ¿cuándo son desproporcionadas las penas largas privativas de libertad?;
  • ¿existe un principio de proporcionalidad inverso, que obligue a penar más para proteger ventajosamente mejor, cosa que se ha esgrimido frente a ciertas despenalizaciones?

 

Trata de todo el Derecho Penal

La tercera razón para leer este libro es la de que trata de todos los principios penales, y no solo de los sustantivos.

El lector español está acostumbrado a que le hablen de Derecho Penal o de Derecho Procesal Penal, en distintos sitios y por distintas personas. Esta anomalía hispana, de que unos se dedican a la mitad del Derecho Penal y otros a la otra mitad, es poco razonable y corta las alas de nuestras investigaciones. En cierto modo, valga el símil, es como si para el estudio del delito decidiéramos que unos se dedicaran a estudiar el desvalor de acción y otros el desvalor de resultado.

No encontrarán ese pecado aquí. Este es un libro sobre todos los principios penales, y por ello encontrará también el lector excelentes contribuciones a los principios esenciales de defensa (“Proceso justo y derechos de defensa”, de Thomas Wahl), de presunción de inocencia (“Presunción de inocencia”, de Raphaële Parizot) y de imparcialidad judicial (“Proceso justo y tutela judicial efectiva”, de Joanna Mierzwinka -Lorencka y Celina Nowak).

El libro dedica también un capítulo final a la prohibición de bis in idem (V. Mitsilegas y F. Giuffrida), un principio que, pese a su proclamación en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, creo que sufre un preocupante proceso de erosión. Es el último capítulo y, por cierto, descolocado: tras el estudio de los principios procesales y no dentro o a continuación del principio de proporcionalidad.

 

Sugerencias

Como los buenos vinos, como las buenas piezas de música, el libro deja ganas de más, para otra obra o para nuevas ediciones. Como buen ensayo, enriquece e inquieta, alimenta la curiosidad. La mía se refiere ahora a dos principios no abordados en el trabajo: el principio de igualdad, recientemente resucitado en su problematicidad por las inviolabilidades y por los delitos de violencia de género, y, sobre todo, la prohibición de penas inhumanas, incluido o con el añadido del mandato de resocialización.

Asimismo, a partir de la información que se aporta, tendría sumo interés analizar cómo inciden los principios penales, que en realidad son principios sancionadores, en el Derecho Administrativo sancionador de la Unión Europea y de los estados de la Unión Europea, y pensar en cuán distinta es esa incidencia, en su porqué, en si la misma está justificada.

En fin, algunas sugerencias, preguntas, ganas de más, que pretenden animar a seguir pensando y escribiendo, y a seguir haciéndonos pensar a los demás. Solo de las grandes series demanda uno con ilusión una nueva temporada.

Foto: JJBOSE