Por Gonzalo Quintero Olivares

  En los últimos tiempos es frecuente que personajes de mayor o menor renombre público (a no confundir con “buen nombre”), que se ven en el trance de estar sometidos a una investigación judicial o policial, manifiesten que están siendo perseguidos sin motivo, entendiendo por motivo la comisión de algún acto delictivo o, cuando menos, ilícito. Según el sentir de los afectados, las acusaciones que se vierten sobre ellos solo son instrumentalizaciones del sistema judicial —y, concretamente, del derecho penal —por el Poder y orientadas a la represión injustificada, venganza o cualquier otro objetivo propio de la contienda política o de potentes intereses de cualquier otra clase, pero sin que realmente haya razón jurídica alguna que lo justifique. Los datos disponibles están lejos de avalar esa tesis.

 

Se designa como lawfare, a los supuestos casos de ataque personal o político utilizando como armas las leyes penales, esto es, acusaciones inmotivadas o sobredimensionadas encaminadas exclusivamente a denigrar, descalificar o perjudicar gravemente la limpieza de conducta de una persona, normalmente, con relevancia pública.

En paralelo a eso se dan acusaciones contra jueces tildados de estar al servicio del Gobierno o de un Partido o, simplemente, de ser esclavos de su personal ideología o de su afán de protagonismo y estrellato y que son impulsores de procesos sin fundamento guiados por la finalidad de atraer hacia su persona la atención de los medios.

El panorama se completa con la invocación de la imprecisa idea de “politización de la justicia”, y otras, como explicación última de la desviación del correcto ejercicio de la función jurisdiccional o de la actuación del Ministerio Público, que estaría haciendo un uso incorrecto de su potestad acusadora.

Hay que recordar, no obstante, que en España la posibilidad de iniciar un procedimiento no depende exclusivamente del Fiscal, pues puede nacer incluso con una acción popular —lo cual no debiera  de ser posible, pero así es hoy por hoy– y, en segundo lugar, que la posición criticable del Ministerio Público puede producirse tanto si acusa o mantiene una acusación sin razón bastante como si se opone cerradamente a que se inicie o prosiga una procedimiento contra persona concreta y ni en uno ni en otro caso  lo hace por acatamiento del principio de legalidad sino por razones que se inscriben en el complejo y grave problema de la relación entre el Gobierno y el Ministerio Fiscal.

Quien se acerca al tema por primera vez reaccionará, lógicamente, estimando que la descripción del lawfare guarda un gran parecido con la que se podría hacer de la calumnia o la acusación falsa, puesto que, a la postre, en teoría, se dan los elementos de falsedad de la acusación y de imputación de hecho delictivo. Sin esos componentes tendríamos un proceso penal seguido contra una persona concreta que ha de responder de un delito.

¿Dónde está, en ese caso, lo extraordinario del lawfare?  Es evidente que este no surge por el simple hecho de que quien padece ese proceso sea persona de relevancia pública, sino que es preciso poder añadir que lo sufre por ser quien es y eso quiere decir que de no haberse dado en él esa condición, el proceso no se habría iniciado. Un ejemplo lo ofrece el proceso en que está implicado el hermano del Presidente del Gobierno: según algunos se trata de acusaciones que nunca se habrían formulado de no haber existido esa relación familiar. Por supuesto, cada cual es libre de opinar lo que considere oportuno al respecto, pero no voy a entrar en el examen detallado de los hechos imputados a esa persona.

La posibilidad de que no exista delito alguno que justifique la intervención de jueces y fiscales ha de contemplarse, claro está, pero en esos casos las figuras de calumnia o acusación falsa emergen por voluntad de la Ley. Siendo así, parece difícil de aceptar que haya un procedimiento penal contra alguien sin fundamento en un delito o que, aun existiendo ese fundamento, se diga que la persecución obedece a motivos espurios, lo cual es tanto como decir que a otra persona, por los mismos hechos, probablemente no se le habría perseguido.

La valoración de esas hipotéticas situaciones no es fácil, pues debe transitar por los caminos de temas aparentemente muy alejados como son el principio de legalidad y el de oportunidad. El primero no puede contener excepciones y el segundo tampoco debiera de tenerlas si son pro persona. Por lo tanto, la invocación de lawfare equivale a una denuncia de desviación del juez, del fiscal o de ambos.

Ese presupuesto se viene aplicando en los últimos tiempos en la crítica a los procedimientos judiciales que habitualmente se califican como “mediáticos” y, en esos casos, es también frecuente que se recurra al etiquetamiento como casos de lawfare, lo cual equivale a decir que, en opinión de quienes así los motejan, se trata de procesos esencialmente injustos, en los que una o más personas se ven bajo una indagación judicial por causas que nada tienen que ver con la transgresión de una ley penal, como sería lo debido.

El supuesto uso del sistema judicial como arma política: la génesis del concepto de lawfare

Pero, ¿qué es en realidad el lawfare al que se aferran algunos que se consideran injustamente acusados? Con ese neologismo inglés, formado por law (ley) y warfare (guerra) históricamente se quiso designar un método de combate en el que se emplean las leyes como medio para alcanzar objetivos militares. Se utilizó a fines del pasado siglo en Estados Unidos para referirse a las acciones que se emprendían en nombre de normas de derecho internacional contra actividades del ejército USA a fin de obstaculizarlas. Se ha llegado a decir que esa era una de las razones por las que EEUU no ha reconocido la competencia de la Corte Penal Internacional.

De ahí se extraía una nueva característica del lawfare: que el recurso a las vías jurídicas siempre es la opción de la parte más débil contra la parte más fuerte, a la que ataca con el derecho.  Esa descripción originaria ha ido mutando y en la actualidad solo está presente en las invocaciones a la violación del derecho internacional, que es pisoteado por las superpotencias, que dejan a los países más débiles sin otra vía de “contraataque”.

Hoy raramente se utiliza la expresión lawfare para conflictos entre naciones, sino para designar la utilización de acciones legales contra un oponente, político, económico o de cualquiera otra clase, aunque sin un fundamento legal sólido. Como es lógico, los que sufren esa clase de situaciones por razones que nada tienen que ver con el derecho quieren transmitir la idea de que el sistema legal se utiliza para dañar o silenciar a opositores o a personajes intachables, siempre con fines inconfesables.

A la pregunta referida a la frecuencia de esos casos la respuesta creo, conforme a la experiencia española,  ha de ser que rara vez ha sucedido. La descripción de las condiciones que identifican una actuación judicial como caso de lawfare no se cumple, por lo común, en los casos en que el personaje acusado (normalmente, un político o alguien con significación social) invoca ser víctima de lawfare para oponerse a la imputación de la que es objeto, mas no se puede aceptar esa pseudo-defensa porque presupone que los sujetos acusados no han cometido hecho punible de ninguna especie, lo cual, al menos en la mayoría de los casos que se han dado en España, no se corresponde exactamente con la verdad, amén de suponer, tácitamente, que los instructores están prevaricando.

Los que denuncian “escandalosos casos de lawfare” inician su protesta sosteniendo que se ha utilizado el sistema legal, pero como esa imputación no se puede hacer obviando la existencia de las leyes que describen delitos, dan el siguiente paso, que consiste en denunciar la mala interpretación de las leyes (para hacer que digan lo que no dicen) o, alternativamente, la interpretación contraria a la imparcialidad o, por último, la invención o manipulación de las pruebas o, simplemente, la formulación de acusaciones sin prueba alguna que las sostenga.

Es muy importante afrontar como problema la facilidad con la que se recurre hoy al lawfare como modo de defensa y, más preocupante aún, es la facilidad con la que algunos opinadores aprecian lawfare. Un ejemplo, a mi juicio, de enorme gravedad, pudo verse y oírse en el Ateneo de Madrid: los miembros de la mesa (todos, y entre ellos se encontraba un Magistrado del TS jubilado) sostuvieron que el proceso seguido ante el TS contra los independentistas catalanes era, todo él, un monumental caso de lawfare, de lo que cabía derivar que, en opinión de aquellas personas, los sucesos acaecidos en Cataluña en octubre de 2017 eran todos atípicos, como afirmaban los independentistas, a los que se sumaría, en cierta medida, el propio Gobierno al impulsar la Ley de Amnistía.

Una calificación de esa clase daña gravemente la reputación de las personas concernidas, pero en igual o mayor medida perjudica la imagen de las instituciones responsables, colocando en cabeza al sistema judicial, que es visto como un instrumento al servicio de finalidades políticas o, alternativamente, como un aparato de poder con sus propias ideas y dispuesto para imponerlas recurriendo a sus potentes recursos.

Sería ingenuo dejar de lado la importante contribución de los medios de comunicación que, en estos como en otros temas, se escinden en pro y en contra de los afectados, generando un juicio paralelo al supuesto juicio por lawfare. 

Los casos de lawfare y la valoración penal

Se puede convenir en una idea de aparente simpleza: si un proceso penal concluye con una sentencia condenatoria difícil será calificarlo como caso de lawfare, al menos, como regla de partida. Puede decirse que ese argumento es revisable si se demuestra que el hecho concretamente perseguido y juzgado no suele ser enjuiciado normalmente porque habitualmente se considera que se trata de sucesos de muy poca carga de antijuricidad material y conforme a un criterio racional de oportunidad no hay especial necesidad de llevar adelante una acusación. En esos casos se podría decir, si se dan otras pruebas, que ese caso ha sido llevado a juicio por ser quién es la persona acusada. Sin duda se dañaría la igualdad entre los ciudadanos, lo cual es de por sí muy grave.

De acuerdo con ese planteamiento podría, por lo tanto, hablarse de lawfare en dos situaciones diferentes: la primera sería la construcción de un proceso contra una persona que no ha cometido delito alguno, pero que se ve envuelto en una acusación infundada que, pese a ello, prospera porque es impulsada por intereses ajenos a la justicia.   La segunda posibilidad se daría cuando alguien es acusado con cierto fundamento probatorio de la comisión de un delito, pero se trata de hechos en los que la persecución no es la regla, ya sea por tratarse de bagatelas o de conductas muy extendidas, casi socialmente aceptadas, pero que en ese caso y por tratarse de una concreta persona se decide proceder contra ella. En opinión de muchos, eso es también un caso de lawfare.

La incompatibilidad entre la afirmación de que se trata de un caso lawfare cuando ese caso ha sido objeto de una condena penal, no parece ser admitida en España con la claridad que merece. Un ejemplo claro fue la condena por prevaricación dictada contra la ex Presidenta del Parlamento de Cataluña por el Tribunal Supremo, que confirmó, aunque reduciendo notablemente la previa condena impuesta por el TSJ de Cataluña. El Partido Junts, por boca de su secretario general, manifestó que el TS se había “ensañado” con la acusada, Sra. Borrás, pues se trataba, según él, de un caso “de lawfare de manual” que además ponía de manifiesto “…el fanatismo político en la Sala penal del Tribunal Supremo…”, y concluía diciendo que “…la justicia española se va consolidando como el Guantánamo de la justicia…”

Pero resulta que, con la excepción de los incondicionales de la causa independentista no se alzaron voces cualificadas censurando técnicamente el fallo del TS.

Otro ejemplo, mucho más significativo y, en mi opinión, escandaloso, lo encontramos en el caso de los acusados de ser responsables de los hechos que tuvieron lugar en Cataluña en octubre de 2017, y que no voy a repetir por ser sobradamente conocidos.  Cuando se discutía sobre el alcance que debía tener ese bodrio jurídico que fue la amnistía para los independentistas entró en escena, aunque no era la primera vez, el tema del lawfare.

Como sabemos, la amnistía no benefició a políticos que cometieron delitos que nada tenían que ver con aquellos sucesos, y en los que el único nexo de conexión es la condición de militante independentista de su autor que, según los interesados, debiera ser suficiente para merecer la amnistía cualquiera que fuere el delito cometido (de corrupción o de cualquier otra especie) pues ellos habrían sido víctimas de lawfare.

Pero lo más grave es que incluso los autores confesos de aquellos hechos, que en su momento fueron condenados por el Tribunal Supremo (STS 459/2019, de 14 de octubre,) proclaman, precisamente en justificación de la exigencia de la amnistía, que todo el proceso penal contra los independentistas fue un caso paradigmático de lawfare, idea en la que han sido secundados por algunos personajes como comenté antes.

Todos sabemos (o así debiera ser) que la persecución de delitos a partir de indicios objetivos suficientes no puede ser tildada de lawfare. Por supuesto que en el pensamiento independentista los hechos acaecidos en el otoño de 2017 fueron todos expresión de “legítimos derechos del pueblo catalán” (sin entrar en el grado de representatividad de los promotores), pero en modo alguno eran hechos atípicos con arreglo al derecho penal vigente al tiempo de su comisión, sino que eran actos constitutivos de delitos de sedición y malversación, y de eso hechos se aportó a la causa el necesario aparato probatorio.

Así las cosas, la denuncia de lawfare no tuvo otra finalidad que, por una parte, armar la exigencia de la amnistía que el PSOE acabaría concediendo por razones sobradamente conocidas y, por otro, para fomentar ante el electorado propio la idea de que España no es un Estado de Derecho, pues los Tribunales están al servicio del Poder, especialmente en todo lo que se relacione con el independentismo. De las leyes penales no se habla, pues lo que realmente interesa políticamente es cuestionar la legitimidad misma del sistema judicial español y, en el fondo, la existencia misma del Estado.

Con esa estrategia argumental se excluye por innecesaria (¡) la prueba de que la actividad jurisdiccional ha respetado el derecho penal y procesal penal. Y prueba de ello ha sido el fracaso del independentismo en sus intentos de que sus argumentos fueran aceptados por el TEDH o por el TJUE.

Cuestión distinta es que en algunas ocasiones las Audiencias hayan tenido que poner coto a excesos extensivos de algunos jueces de Instrucción.

 La protesta por lawfare como estrategia personal o política

Es evidente que quienes claman diciendo que son víctimas de lawfare no esperan que sus alegatos triunfen. En el plano del deber ser lo normal será que, ante la ausencia de pruebas que sostengan la acusación, se haya de producir el archivo de las actuaciones. Pero es obligado aceptar que ningún procedimiento judicial arranca a partir de cero. Cuestión distinta, a la que antes me he referido, es que se trate de hechos que habitualmente no se persiguen pese a su presencia formal en las leyes penales.

En teoría, en España no rige el principio de oportunidad en la actuación de la acusación pública, pero otra cosa es lo en la práctica sucede y, no se olvide, las “tradiciones judiciales” no cambian el derecho positivo, pero no pueden ser obviadas gratuitamente por razones “pro persona”. Y eso debiera alcanzar por igual a los criterios de los Jueces de Instrucción como al Ministerio Fiscal, por más que este último, aunque no sea generador de jurisprudencia, transmite a la ciudadanía una “imagen de criterio” que cabe esperar sea ecuánime.

La estrategia de alegar lawfare se inscribe, por eso mismo, en la tendencia a utilizar el sistema legal como un campo de batalla político y de opinión pública, y un componente principal de ese combate es la denigración de la magistratura, los fiscales y los funcionarios policiales, sin perjuicio de admitir la posibilidad de abuso o desviación de cualquiera de ellos, pero eso está muy lejos de la generalización descalificadora que anida tras muchas protestas por supuesto lawfare.

 Lawfare y querulancia política

Para concluir estas notas quiero referirme a lo que he calificado como “querulancia política”, etiqueta en la que ubico a las personas o grupos “profesionalizadas” en las denuncias contra políticos o personas de relevancia pública. En esos casos, el parecido con los de “auténtico” lawfare se sitúa en el uso perverso del sistema judicial, lo cual pueden hacerlo tanto esas personas como los propios partidos políticos (a los que, como regla básica, debiera estar prohibido el ejercicio de acciones penales).

Cuando lo hacen los partidos es inevitable que se hable de la judicialización de conflictos políticos, orillando que eso es provocado por un partido. Diferente es la valoración que cabe dar a los conocidos casos de presentación sistemática de denuncias y querellas, siempre en ejercicio de la malhadada acción popular.

Teóricamente el orden procesal dispone de medios para impedir el abuso en el recurso al sistema judicial, que se concentran en la necesidad de comprobar que los actuantes obran en interés de la justicia, lo cual es harto discutible cuando se trata de habituales de las querellas. La acción popular es la puerta perfecta para querulantes profesionales al servicio de intereses inconfesables, entre los que no hay que descartar el puro chantaje.

Una vía lógica sería cerrar la vía a la acción popular hasta tanto no se pronunciara el Ministerio Público, que debiera disponer de la llave para el nacimiento y cierre del proceso, prioridad que no se debería traducir en una llave de cierre del acceso de un problema al conocimiento de los Tribunales, lo cual exigiría, a su vez, que el ciudadano  dispusiera de vías jurisdiccionales para protestar ante la eventual pasividad del Fiscal. Pero hasta ahora no se ha dado ningún paso serio en esa dirección (con independencia de la inaplazable necesaria reforma de la organización del Ministerio Fiscal y de su relación con el Gobierno).

Desgraciadamente, asistimos a procesos nacidos por obra de querellas interpuestas por organizaciones “perseguidoras”, que se auto justifican denunciando la, de otro modo, segura pasividad del Ministerio Fiscal. Pero no puede aceptarse ese argumento, válido tal vez en relación con algún caso concreto, y en una coyuntura específica del funcionamiento de la FGE, mas no como regla.

Hemos conocido casos de sometimiento a juicio, tal como deseaba el instructor, llevados a cabo con el solo respaldo de una acción popular ejercida por una de esas organizaciones, contra una persona que resultaría absuelta (caso Noos e Infanta Cristina), en contra de la opinión del Fiscal y de las demás acusaciones. Es evidente que eso no se puede aceptar.

Resumiendo: la facilidad con la que en España puede producirse el sometimiento a un proceso de una persona, sin que lo promueva ni el Fiscal ni un perjudicado por el hipotético delito no se califica de lawfare, pero tiene una notable similitud, y, por eso mismo, debería ser atajada.

A modo de conclusión

Las reflexiones anteriores conducen a una única y fundamental conclusión: el sometimiento a un proceso penal es, en sí mismo, un mal que sufre, en todo caso, el ciudadano, y que es ajeno a la posibilidad de que se proceso sea archivado o que sea absuelta esa persona. Por lo tanto, es urgente revisar los modos en que puede nacer y existir un proceso penal. Pero eso pasa por una reforma profunda de nuestro sistema procesal, lo cual no parece estar cerca de producirse.

foto: Pedro Fraile