Por Adán Nieto Martín

Introducción

En el mes de noviembre de 2025 presentó su informe final el Tavolo tecnico encargado de la reforma del decreto ley de 8 de junio del 2001 (en adelante, el 231) por el que se establece la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas en Italia. El documento es extraordinariamente interesante, no solo para Italia, sino también para nuestro ordenamiento debido a la proximidad entre ambas regulaciones. El Tavolo tecnico ha estado integrado por académicos, jueces, fiscales y abogados, coordinados por Giorgio Fidelbo, presidente de sección de la Corte di Cassazione; ha escuchado las demandas de las organizaciones empresariales y ha mantenido un fructífero y envidiable diálogo con las aportaciones doctrinales más recientes.

Su punto de partida no puede ser más tajante:  El modelo de responsabilidad penal establecido por el 231 resulta correcto, la reforma debe profundizar en solucionar los problemas de aplicación que han aparecido en estos 25 años, pero sus dos grandes apuestas han de mantenerse intactas.

La primera de sus líneas maestras es que la responsabilidad administrativa ex delicto de las personas jurídicas tiene como objetivo prioritario la prevención de los delitos cometidos por sus agentes, lo que se traduce en la centralidad que tiene la adopción del programa de cumplimiento en toda la regulación y especialmente en su carácter de eximente de la responsabilidad. Esta prioridad no debe privar de significado a la reparación. Resolver la tensión entre prevención y reparación, entre el peso que se otorga al comportamiento predelictivo y al postdelictivo, resulta uno de los aspectos más complejos en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

La segunda apuesta es que, aunque se sigue hablando de responsabilidad administrativa, la investigación y la imposición de las sanciones se debe hacer mediante las normas y garantías del proceso penal y por el juez penal. El principal argumento es la aplicación férrea de las garantías del derecho y del proceso penal. Substancialmente hay poco de administrativo en la legislación italiana.

A partir de estos presupuestos son muchos los aspectos que aborda el informe, que acaba con una propuesta de articulado de reforma. Entre los aspectos materiales: reordenación del número de delitos, comiso, prescripción, mejora de las garantías procesales, responsabilidad de los entes extranjeros, reforma de las sanciones etc.; y entre los procesales: reforzamiento del principio de legalidad procesal; distinción del archivo dependiendo de si se debe a la inexistencia de delito o a ausencia de defecto de organización; aumentar el control judicial sobre la actividad de investigación del Ministerio Fiscal, por ejemplo, en los casos de archivo etc.

En lo que sigue, se examinarán tres aspectos que, desde el punto de vista de una hipotética  reforma del Código penal español en este punto, resultan de interés: (a) la eliminación de la distinción entre los apicales y subordinados, es decir, las diferencias existentes entre el 31 bis. 1 a) y b); (b) la introducción de un régimen de prueba para personas jurídicas y (c) el esfuerzo por aumentar de la taxatividad y la previsibilidad.

Eliminación de la distinción entre apicales y empleados.

Aunque hoy todos hablemos de culpa de organización, en 2001 era un término casi “marciano”. Solo Klaus Tiedeman en un antiguo trabajo había lanzado una idea vagamente similar, pero sin que viniera acompañada de ninguna propuesta concreta de carácter legislativo. Referencias legislativas específicas solo podían encontrarse en un ordenamiento tan alejado de nuestras referencias como era el australiano. En Estados Unidos el Directrices para determinar la sanción de organizaciones habían sido aprobadas una década antes, pero su soporte teórico distaba de la culpa de organización. Era mucho más pragmático o, si se prefiere, regulatorio: “palos y zanahorias” era su carga teórica procedente del análisis económico del derecho.

Los autores del 231 fueron tan innovadores como prudentes. Exploraron los terrenos de la culpa de organización pero sin soltar totalmente las amarras del modelo más común, el organicista que en el Reino Unido se conocía con el nombre de la teoría de la identificación y que en definitiva estaba también tras el Código penal francés, la regulación de la ley alemana de contravenciones – OWiG – y desde luego las directivas europeas. De la OWiG y las directivas europeas que procede la ida de distinguir entre los supuestos en los que el delito conexo – presupuesto en la terminología Italia – había sido cometido por un apicale (administradores y alta dirección) o por un subordinado. Las directivas establecen la posibilidad de establecer distintas penas en ambos casos, pero es sobre todo la OWiG la que contiene un sistema claramente diferenciado de imputación: en los casos en que el delito se cometa por un administrador se produce una imputación automática de la persona jurídica; mientras que si el delito es cometido por un empleado, la pena es diversa, y además debe demostrarse que el delito se cometió por una falta de supervisión debida a algún superior. Aunque la falta de supervisión iba referida en principio al delito en concreto, la jurisprudencia alemana acabó por rebajar esta exigencia y contentándose con que la supervisión se realice genéricamente a través del programa de cumplimiento. Esto prueba, como en realidad, en los casos de los subordinados ambos sistemas, el de la culpa de organización y el de la identificación, pueden no estar tan lejos.

El 231 mantiene esta estructura hibridándola con la noción de culpa de organización. Para ello, como señala el Informe, en el caso del delito cometido por el subordinado el defecto de organización supone una facilitación imprudente de este comportamiento. En cambio, en el caso de los apicales la intención original era mantener el modelo organicista, pero añadiendo la posibilidad de una exención de pena si se había adoptado un modelo de cumplimiento eficaz. Los requisitos son los consabidos: (1) la necesidad de que un órgano de vigilancia independiente comprobara la eficacia de los controles de los apicales, (2) la necesidad de que la persona física eludiera de manera fraudulenta el modelo y (3) una inversión de la carga de la prueba.

Con el fin de consagrar definitivamente la culpa de organización como epicentro del sistema, el informe propone eliminar estos tres requisitos y equipar la responsabilidad de apicales y empleados. Para ello proponen un nuevo art. 6 con el título de culpa de organización que tiene el siguiente tenor literal:

“El ente responde los delitos cometidos en su interés o en su ventaja por las personas indicadas en el art. 5.1 cuando su comisión ha estado determinada o facilitada por la falta de adoptación la implantación ineficaz de una modelo de organización y gestión conforme al art. 7, idóneo para prevenir delitos de la naturaleza del que se ha cometido”

La evolución jurisprudencial durante estos veinticinco años del 231 ofrece, a juicio de los autores, razones de peso para hacer esta propuesta, pues ha ido eliminando los rasgos distintivos de la distinción apicale-dipendente. En el caso Thyssen la Cassazione (Cass. S.U. 18/9/2024, n. 23343) estableció con rotundidad que la inversión de la carga de la prueba en relación a los superiores no era de aplicación y que era la acusación a quien correspondía probar la totalidad de la infracción de la persona jurídica, es decir, el defecto de organización. La defensa, señalaba la Corte, tiene un onere di allegazione, debe invocar la inexistencia del defecto de organización, algo muy distinto a la carga de la prueba. Esta argumentación recuerda y concuerda enormemente con la doctrina que estableció el Tribunal Supremo español en su sentencia de 24 de abril de 2025. En segundo lugar, en el caso Impregilo bis (Sez. VI, 15/6/2022, n. 23401), la Cassazione aclaró también la relación existente entre el defecto de organización y la conducta del dirigente. Esta doctrina, que es la que ahora incorpora la propuesta de art. 6, es unitaria tanto para los apicales como para los subordinados y consagra la idea de que la culpa de organización explica la totalidad de los supuestos, lo que hace también inútil proseguir con la diferenciación. El Informe matiza con acierto la equiparación entre el delito imprudente y la culpa de organización que realizó la Corte (vid. ya mi entrada Nieto Martín, Regreso al futuro (2): La eficacia de los programas de cumplimiento en el caso Impregilo de la Cassazione, Almacén de Derecho, 2022 con una crítica y matizaciones muy similares a las del informe).

La unificación, simplificación, entre ambos supuestos se justifica en tercer lugar porque los tribunales ordinarios han realizado una interpretación disfuncional del requisito de la elusión fraudulenta. La interpretan como la utilización de algún tipo de engaño con el fin de eludir el control. No basta con violar el modelo, por ejemplo, una disposición del código ético o no realizar un determinado control, que resultaba obligatorio – utilizar el procedimiento de selección de proveedores, poner en conocimiento de un asesor independiente una declaración tributaria, antes de presentarla a la hacienda pública -.  Esta interpretación jurisprudencial resulta a juicio del informe “mortífera”, pues contiene una dificultad de prueba insalvable para alcanzar la absolución del ente por falta de culpa de organización.

Finalmente, como se expondrá posteriormente, el órgano de vigilancia hoy supervisa la adecuación de todo el modelo, y no sólo como indica el texto actual los controles destinados a la dirección, por lo que ha dejado de ser un elemento distintivo entre ambos tipos de responsabilidades.

Estoy de acuerdo con la eliminación de la distinción entre apicales y subordinados, pero me gustaría hacer alguna matización o sugerencia al respecto. Uno de los mayores aciertos del 231 fue lo que denominé el “núcleo de verdad de la teoría de la identificación” (Nieto Martin, La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo, Iustel, 2008, p.162 s.).  Es difícil explicar cómo un modelo de organización puede prevenir comportamientos dolosos de aquellos que tienen más poder en una entidad. Dicho de otro modo: es fácil hacer modelos de organización que supervisen el comportamiento de los empleados, pero es mucho más complejo la vigilancia del cerebro, de quién tiene el poder, donde nos topamos con la vieja pregunta de ¿quién vigila al vigilante? La norma italiana solucionó este problema por primera vez en el derecho comparado exigiendo que el programa de cumplimiento contuviera elementos específicos que lo dotaran en estos casos de una mayor solidez y credibilidad. Los controles de los administradores y alta dirección debían ser validados y supervisados por personas independientes y profesionales, el órgano de vigilancia, debiendo además diseñarse como una suerte de “marcaje al hombre”, de ahí la necesidad del autor individual de eludirlos o, en el sentido futbolístico, de «gambetearlos». El siempre pernicioso concepto de fraude ha generado confusión de la jurisprudencia italiana. No se trata de engañar, sino de regatear.

Estos requisitos, me siguen pareciendo correctos, porque muestran que hay una diferencia substancial entre cómo debe medirse la eficacia de los programas de cumplimiento dependiendo si el delito ha sido cometido por un dirigente o un subordinado. La eficacia de los programas de cumplimiento como señalan acertadamente los autores del informe no puede ser medida aislándolo del contexto organizativo en el que se inserta. El modelo no es, en su totalidad, reconducible a una concreta medida cautelar. Lo que determina la eficacia de las medidas son las sinergias, las interacciones con los diversos elementos del modelo. Un procedimiento, una medida de control, quizás no del todo eficiente, insertada en un programa de cumplimiento cuyos elementos transversales funcionan y donde se ha generado una buena cultura de la legalidad resulta idónea.

Ahora bien, el peso de las dos variables en que se descompone la eficacia del programa de cumplimiento – simplificando:  el control concreto y su entorno – tienen distinto peso a medida que subimos o descendemos en la escala jerárquica. Cuando estamos en la cabeza de la entidad, el delito ha sido realizado por una persona con poder, gana peso el control específico destinado a impedir su comportamiento. Y ello sencillamente porque cuando es el CEO o los miembros del consejo de administración quienes cometen el delito el contexto no es creíble, su conducta muestra que al menos para ellos todo era una pura fachada. Por eso a medida que nos aproximamos al poder de la organización, el control en concreto, la dificultad que genera el salvarlo y el que un tercero independiente (el órgano de vigilancia) lo haya considerado idóneo adquiere una mayor importancia.

Tengo la impresión de que el Tavolo tecnico comparte esta diferencia substancial, confiando en que la jurisprudencia la lleve a cabo. Es mejor, así sería su argumento, proporcionar a los jueces un marco normativo flexible, entre otras razones porque determinar quién tiene poder y quién no o cuando se deja ser directivo y de facto se es un subordinado varía de organización a organización. Ahora bien, no creo que haya que renunciar totalmente a la genialidad de la 231 a la hora de percibir la diferencia entre ambas situaciones. Pensando, en una futura reforma del Código penal español, estaría de acuerdo en simplificar el art. 31 bis en el sentido que proponen los autores del informe, pero sin renunciar a mantener alguna indicación que orientara al juez en la valoración del programa. Su tenor literal podría ser el siguiente, y el lugar correcto para incluirla sería en la enumeración de los elementos y la estructura del modelo de organización (art. 31 bis 5 del CP español o art. 7 del D. leg. 231):

“En los puestos de administración y alta dirección el modelo debe contener medidas de control específicas proporcionales a los concretos riesgos de cada una de las actividades y al poder de control y organización de cada sujeto. El órgano de vigilancia deberá emitir periódicamente un informe sobre la idoneidad de estas medidas y su correcta implantación”

Deferred prosecution agreements a la italiana: un modelo más reparador de la responsabilidad penal de personas jurídicas

Cuando explicamos el sentido político criminal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas lo hacemos desde una orientación preponderantemente preventiva, que tiene que ver con su comportamiento previo. La culpa de la organización se juega su eficacia en la prevención, en la adopción de un programa de cumplimiento capaz de impedir o dificultar comportamientos delictivos. Esto no quiere decir, como indica el Informe del Tavolo tecnico, que la reparación y el comportamiento post delictivo no tenga importancia; la tiene, pero por expresarlo en términos numéricos (aproximados), diremos en un 80/20. La reparación y en general el comportamiento post delictivo tiene importancia principalmente en la determinación de la pena a través de circunstancias atenuantes, pero no sirve para eximir de responsabilidad.

El Informe incluye una propuesta que altera el equilibrio actual entre prevenir v. reparar, de hacerse realidad es probable que el balance cambie – al menos – a un 60/40. La propuesta consiste en una probation a la que denomina “extinción del ilícito administrativo” y que suspende el proceso penal. En su inclusión ha pesado la opinión de las empresas, que requerían una mayor flexibilidad del sistema y evitar los daños colaterales que implica verse sometidas a investigaciones de incierta y larga duración, pero también responde al signo de los tiempos, en el que los mecanismos de justicia negociada tienen gran importancia en el proceso penal. En Europa, siguiendo el modelo norteamericano, algunos ordenamientos – Francia o el Reino Unido – contemplan acuerdos procesales que suspenden el procedimiento e implementan un sistema de probation para la persona jurídica.

Las líneas maestras de los “acuerdos procesales a la italiana” son las siguientes (nuevo art. 8 bis del d. leg. 231):

  • El objetivo del acuerdo es la reparación del daño y la mejora del programa de cumplimiento. La colaboración aportando pruebas o la delación no tiene cabida. En el país de los pentiti conocen bien las consecuencias negativas que para los derechos fundamentales de los acusados tienen estos comportamientos. Esta es la primera originalidad del sistema italiano frente al norteamericano.
  • La segunda seña de identidad  no es menos importante: a estos acuerdos pueden tener únicamente acceso las personas jurídicas que previamente a la comisión del delito hayan implementado un programa de cumplimiento. Con ello se pretende que el sistema continúe teniendo una orientación preventiva, que se mantenga como indicábamos al menos en el 60/40, cerrando el paso a los entes que quieran basar exclusivamente su estrategia de defensa en el comportamiento post delictivo. Incluso entre los autores de la Informe se ha discutido si además del requisito de la implantación previa, esta debía tener una determinada calidad, de tal modo que se impidiera acceder a estos acuerdos a aquellos entes que han implementado medidas previas de carácter puramente cosmético. Finalmente, también en este punto, se confía que sean los jueces quienes nieguen el acceso a los acuerdos a este tipo de personas jurídicas.
  • La persona jurídica, que cumpla con la anterior condición, puede presentar al juez un plan para reparar el daño, devolver los beneficios obtenidos y eliminar las carencias de su programa de cumplimiento. Lo puede hacer como máximo en un plazo de noventa días tras la conclusión de la investigación preliminar, que en el proceso italiano realiza el Ministerio Fiscal y representa la primera fase de la investigación. El plazo de noventa días es máximo, por lo que nada impide que lo haga antes, es decir, desde el primer día en el que tiene noticia de la investigación.
  • Tras la presentación del plan, el juez convoca una audiencia (en nuestra jerga: “vistilla”) para decidir si lo aprueba, a la que puede convocar, además de lógicamente al Ministerio fiscal y a las partes, a algún perito. Si aprueba la propuesta de la entidad, a la que puede añadir otros requisitos, el juez suspende el procedimiento y las medidas cautelares que haya podido adoptar, estableciendo  un plazo, que puede ser ampliado, para la implantación de las medidas. Si el juez no aprueba la propuesta, el ente puede volver a plantearla tras la conclusión de la investigación, antes de la apertura del juicio oral.  El proceso se activa nuevamente si se determina que el ente incumple con las medidas del plan.
  • Una vez realizadas las actividades de reparación, de mejora del programa de cumplimiento y reintegrado los beneficios del delito dentro del plazo previsto, el juez tras una audiencia, a la que asisten las partes y el Ministerio públicos, declara la extinción del delito, disponiendo el comiso de los bienes.

Adaptar esta medida a nuestro proceso penal, que no reconoce la probation como forma de suspensión del proceso es más complejo que en Italia, pero no imposible. En el proceso penal previsto en la ley del menor se conoce ya este modelo de puesta a prueba, diverso al de la suspensión de la ejecución pena que es el que tradicionalmente se ha acogido en el Código penal. La idea de separar cooperación en el proceso y reparación/resocialización a la hora de diseñar esta medida responde a la finalidad preventivo especial que siempre ha tenido el sistema de probation desde sus orígenes. Esto no impide que, en un contexto diverso a los acuerdos procesales, deba valorarse caso por caso la posibilidad de incentivar la colaboración. El éxito que en el Derecho sancionador de la competencia están teniendo los acuerdos de clemencia deben llevar a la reflexión de incluirlos también en el futuro en el eDrecho penal en relación a determinados delitos. Pero separar ambas cuestiones, como hace la propuesta italiana, me parece adecuado.

La objeción principal que haría a esta propuesta es no haberla relacionado con la medida o pena de la intervención judicial, que además y en estos momentos en Italia está teniendo un enorme protagonismo en relación a las grandes empresas de la moda de alta costura. Es complicado valorar el cumplimiento de las medidas y la buena o mala disposición de la entidad en una audiencia contradictoria. La presencia de un supervisor judicial serviría para tomar la temperatura del ente durante todo el proceso de prueba. El supervisor sería los ojos del juez en materias que además presentan normalmente una notable complejidad técnica, piensen por ejemplo en los casos de reparación ambiental. Un sistema de probation, como por ejemplo tiene el Banco Mundial en su sistema de listas negras, que requiere de las empresas abonar los costes de un interventor judicial elegido por el juez podría ser una buena opción.  Desde luego, la supervisión judicial no siempre sería necesaria, pero sí por ejemplo cuando las implicadas fueran grandes empresas.

El art. 33 2 g) del CP contiene una pena de intervención judicial mal enfocada, en cuanto tiene un contenido más económico (salvar puestos de trabajo y acreedores) que reparador-reorganizativo. Pese a que esta pena debiera haber sido desarrollada reglamentariamente ha sido olvidada bien por desidia o negligencia del legislador. Replantarse la configuración de esta pena/medida en unión a un sistema de probation resulta un camino sugerente. En él además puede también incluirse medidas que incentiven la justicia restaurativa empresarial en la responsabilidad penal de las personas jurídicas, tal como venimos insistiendo últimamente (vid. Nieto Martin/Calvo Soler (coord.), Justicia restaurativa empresarial. Un modelo para armar. Reus. 2023).

Remedios contra la falta de taxatividad

Una crítica frecuente al modelo de la culpa de organización es su colisión con el principio de determinación penal, en un modo que estructuralmente es similar al del delito imprudente. La discrecionalidad de los jueces para establecer las normas de cuidado ha ido, sin embargo, disminuyendo en las últimas décadas, gracias a la expansión de la regulación administrativas y al auge de la estandarización y protocolización.

El 231 intentó resolver el problema de la taxatividad de dos modos. En primer lugar, enumerando los elementos que habían de tener los programas de cumplimiento normativo y, en segundo lugar, estableciendo la posibilidad de que las organizaciones empresariales propusieran estándares de modelos de organización, que después serían validados por los ministerios competentes y el ministerio de justicia. En la reforma del Código penal español del 2015, con el fin de poner fin a la alarmante ambigüedad  de la expresión “debido control” procedente de la reforma de 2010, se decidió copiar tal cual la enumeración de los elementos del programa de cumplimiento contenidas en el 231, más por razones que nadie ha explicado no se incorporó la segunda de las previsiones.

El Tavolo tecnico profundiza en estas dos vías. En primer lugar, propone un nuevo art. 7 del en el que añade nuevos elementos de los modelos de organización. Incluye en primer lugar al órgano de vigilancia. Eliminada la distinción entre apicales y subordinadas y por tanto carente de sentido sus funciones específicas en relación a los controles que afectan a la dirección, el órgano de vigilancia tiene ahora la misión general de “vigilar sobre el funcionamiento y el cumplimiento del modelo y de proponer su actualización”, debiendo estar “dotado de poderes autónomos de iniciativa y de control, de adecuados recursos financieros” y estar compuesto por “profesionales”, expertos, en los principales riesgos de la entidad. Se exige además que el programa de cumplimiento concrete las obligaciones de información de los órganos de la sociedad y del resto de estructuras societarias al órgano de vigilancia.  El resto de nuevos contenidos incorporan elementos olvidados en el año 2000, pero que hoy resultan estructurales y presentes en todos los programas de cumplimiento: la necesidad de contar con canales de alerta y medidas que impidan la retorsión contra los alertadores, en conformidad con la normativa europea; la importancia de la formación; la necesidad de contar con un documento donde se describan los sistemas internos de control etc.

En relación al segundo elemento anti-vaguedad se simplifica la aprobación de la creación de estándares. Las organizaciones empresariales pueden presentar sus estándares ante el Ministerio de Justicia, que tiene treinta días para presentar alegaciones en compañía del ministerio competente. Mas la novedad más importante en este punto viene de la mano del nuevo art. 7 bis, que establece una regla de valoración de la prueba destinada al juez relativa a la eficacia de los modelos de organización. Esta regla, que había sido ya enunciada por la Cassazione en la Sentencia Impregilo, señala que debe tener específicamente en cuenta la conformidad del programa de cumplimiento del ente con las directrices aprobadas por las asociaciones empresariales, de las normas “acreditadas por la comunidad técnico-científica”, así como a las mejores prácticas.

El Tavolo tecnico ha discutido también el problema de la taxatividad en dos aspectos singulares: las personas jurídicas de pequeñas dimensiones y los entes extranjeros. Aunque el debate ha estado sobre la mesa, se ha rechazado expresamente excluir a las pequeñas empresas. Primero, porque dado el tejido industrial italiano hubiera dejado sin vida al sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas; segundo: porque ser una persona jurídica de pequeñas dimensiones no implica ausencia de riegos penales, existen entes diminutos que operan en sectores de alto riesgo; tercero: porque ello provocaría un cierto efecto criminógeno, muchas empresas decidirían no superar los umbrales previstos o inclusa optaría por dividir artificialmente su actividad en diferentes personas jurídicas. Para solventar los costes que el cumplimiento normativo tiene para las entidades de pequeñas dimensiones el Tavolo tecnico propone también medidas de estandarización específicas, que contengan procedimientos simplificados, aprobadas por el Ministerio de Justicia y las entidades empresariales.

En relación a los entes extranjeros. El detonante fue el caso Siemens (Trib. Milano 27 aprile 2004), donde estaba implicada una persona jurídica, de nacionalidad alemana, que muy esporádicamente trabajaba en Italia y que fue imputada penalmente por las muertes ocurridas en un accidente ferroviario. La pregunta era y es si tiene sentido obligar a las personas jurídicas extranjeras a que adopten los requisitos específicos que requiere una determinada legislación. En Italia y España sería el caso del órgano de vigilancia. El nuevo art. 7 bis resuelve este problema indicando que en estos casos el juez, al evaluar la idoneidad del modelo de organización, debe tener específicamente en cuanta la disciplina prevista en el Estado del que procede el ente a fin de verificar la equivalencia respecto a los requisitos que establece la legislación italiana.

Los remedios contra la falta de taxatividad y el aumento de la previsibilidad no merecen una opinión tan favorable como las anteriores propuestas. Poco importa detallar más los requisitos de los modelos de organización, resulta archisabido que los canales de alertas o la formación son medidas esenciales, pero también los códigos éticos, que por cierto siguen sin aparecer. La complejidad está en determinar, por ejemplo, cuándo la formación es útil o cuánto de supervisión y control y cuánto de fomento de valores resulta necesario. El protagonismo absoluto de las organizaciones empresariales dentro del proceso de estandarización tampoco resulta adecuado. Cuando se trata de producir normas de autoorganización para proteger intereses de terceros, se trata de nombrar al “lobo guardián del rebaño”. Quien debe auotorregularse para evitar daños a terceros, no puede pretender que sus propios estándares condicionen al resto. Las normas de estandarización ISO tienen un problema similar, pues normalmente son confeccionadas a partir de la experiencia de la propia industria, que después se traslada a los comités nacionales.

Desde el punto de vista del derecho español resulta una práctica inusual además establecer reglas de valoración de la prueba, como la que pretende establecer el art. 7 bis del decreto. El principio de libre valoración de la prueba hace particularmente sospechosa este tipo de previsiones. Pero más allá de este punto, lo que no tiene sentido es que está especial consideración se tenga con los estándares aprobados por los propios afectados, las empresas, con la tímida participación – 30 días – del Ministerio de Justicia.

La eficacia del cumplimiento normativo es en buena medida un problema de legitimidad. La sociología y la psicología de la empresa vienen destacando desde hace años que a mayor legitimidad procedimental aumenta el grado de cumplimiento de las normas por parte de sus destinatarios. Lo que nos hace obedecer es el sentimiento de una participación justa en la elaboración de una norma. Todos compartimos los valores fijados en los códigos éticos, resultan a veces evidentes y de sentido común, pero su respeto presupone un compromiso que se fomenta a través de la participación.

E igual ocurre con la valoración externa, judicial o social de los programas. Si los diversos stakeholders afectados por la actividad de la empresa participan razonablemente en la elaboración de los programas de cumplimiento, sus medidas van a ser percibidas socialmente como más legítimas, lo que repercutirá favorablemente en la apreciación judicial  de su eficacia.

Estas medidas de participación se establecen ya en algunos sectores.  Los representantes de los trabajadores participan en la elaboración de los planes de prevención o, en un ámbito distinto, la Directiva sobre diligencia debida en materia de sostenibilidad, en el llamado cumplimiento normativo en materia de derechos humanos, también exige la participación de los representantes de intereses, aunque la Directiva Omnibus ha recortado un tanto este aspecto. También en la aprobación de las normas ISO este es, precisamente, uno de los principales debates. Por ello muchas legislaciones, como la europea exigen su participación en las entidades nacionales de estandarización, en el marco de un procedimiento transparente, con el fin de que los grandes estados y las grandes empresas no dominen los procesos de estandarización (vid. art. 3 a 7 del Reglamento (UE) n.º 1025/2012 sobre la normalización europea).

El problema de la taxatividad y la eficacia representan por ello las dos caras de una misma moneda, cuyo valor viene determinado por la legitimidad del programa de cumplimiento. De este modo, y concretando estas ideas, una propuesta de reforma, debiera incidir en este punto en dos aspectos. El primero es exigir que en la elaboración de estándares puedan participar los diversos stakeholders afectados, dependiendo de los riesgos de que se trate. La valoración del juez debiera centrarse en los contenidos de los estándares, pero sobre todo en su grado de legitimidad. A mayor nivel de legitimidad – participación, transparencia – el estándar puede aspirar a considerarse una suerte de norma penal en blanco. En niveles altos de legitimidad, no se trata ya de una regla procesal de valoración de la prueba, sino de concreción del tipo penal, que es lo que proporciona verdaderamente seguridad jurídica. Un modelo de aprobación de estándares inspirado en la democracia deliberativa tendría opciones serias de poder ser integrado tal como propongo en el tipo penal.

Conjuntamente con la democratización de la generación de estándares, la estructura misma del cumplimiento normativo podría abrirse a la legitimidad. Se trata de propuestas que he realizado ya en otros lugares (vid. Nieto Martin, La Ley Compliance penal, 2021, n.4). El Tavolo tecnico insiste en la profesionalidad del órgano de vigilancia, recalcando los conocimientos técnicos que deben tener sus componentes, pero tan importante o más que este aspecto, me parece el de su independencia. Lo más importante es que el órgano de vigilancia actúa como una potente pieza del check and balances dentro del gobierno corporativo. Y para ello nada mejor que conformarlo como el órgano de representación de los stakehoders. Los afectados por la actividad de la empresa son los que opinarían, acompañados desde luego de expertos, acerca de la idoneidad de los controles.

Ambas propuestas contribuyen a determinar de manera participativa y abierta, democrática dentro de lo que es lógico y posible en una organización empresarial, el nivel de riesgo permitido y los recursos que deben razonablemente ser asignados a la prevención. En suma: refuerzo de la participación en la elaboración de estándares y en la conformación del órgano de vigilancia serían, a mi juicio, los remedios más eficaces contra la falta de taxatividad y previsibilidad.

Alguna conclusión: ¡ larga vida a la 231!

El 231 ha sido un éxito legislativo, con notable impacto en España y muchos países de Latinoamérica. Su repercusión ha sido mas importante en los consejos de administración, que en los tribunales. En los países que lo han acogido es un texto más vivo en las empresas que en los juzgados. Un caso único para  meditar y medir en qué consiste la eficacia de las leyes penales. La 231, pese a su objetivo, no fue recibida con hostilidad por el mundo empresarial y estas propuestas de reforma tampoco lo están siendo. Para algunos, sus propuestas pueden demasiado business friendly. No obstante, pienso que lo que se ha tratado es de profundizar en las garantías penales: intervención judicial, aumento de la taxatividad etc.

Por si fuera poco, la 321 ha animado y generado un debate científico que ha dado lugar a un desarrollo doctrinal notable. Ha colocado a la doctrina italiana y a su prole, en países como España, Perú o Chile en la vanguardia del debate de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Basta con comparar la calidad de los productos doctrinales que llegan de la doctrina italiana en este tema, compuesta por una pléyade de jóvenes autores de gran calidad, con las reflexiones que hoy ofrecen países como Alemania o Francia.

Las reflexiones y propuestas del Tavolo tecnico resultan de una alta calidad técnica e inteligencia político criminal. Las discrepancias que aquí se mantiene se deben a que estas líneas se escriben desde la libertad que otorgan los planteamientos doctrinales, mientras que sus propuestas piensan en la factibilidad de convertirse en ley, lo que requiere generar consenso y aprobación.

Por estas razones no cabe sino concluir deseando una larga vida a la 231 y que  cumpla sus objetivos de política criminal.