Por Kai Ambos*

 

De un modo nunca visto, 41 Estados han reforzado a la Fiscalía de la Corte Penal Internacional (CPI) en la investigación sobre Ucrania mediante una remisión colectiva. Sin embargo, surge la pregunta sobre qué pueden conseguir realmente las investigaciones. ¿Podría responsabilizarse penalmente a Vladimir Putin, el presidente ruso, en algún momento?

 

Competencia de la CPI

Según su Estatuto (de Roma), la CPI es en principio competente respecto de los crímenes establecidos en los arts. 5-8bis cometidos en el territorio de los Estados Partes (art. 12 (2)(a)) o por nacionales de los Estados Partes (art. 12 (2)(b)). Este régimen de competencias —limitado a la territorialidad y a la personalidad activa— es ampliado en dos aspectos: por un lado, un Estado que no sea Parte puede someterse voluntariamente a la jurisdicción de la CPI (art. 12 (3)), y, por otro lado, el Consejo de Seguridad de la ONU puede remitirle situaciones a la Corte y, de ese modo, fundamentar su competencia (art. (13)(b)).

Ucrania se ha acogido a la primera opción de ampliación y ha aceptado la competencia de la CPI mediante dos declaraciones de sometimiento: en la primera declaración del 9/4/2014, el gobierno ucraniano reconoce la competencia de la CPI sobre los crímenes cometidos en territorio ucraniano durante el período comprendido entre el 21/11/2013 y el 22/2/2014; con la segunda declaración del 8/9/2015 extiende este período —a partir del 20/2/2014— indefinidamente hacia el futuro. Por tanto, la Corte es, en principio, competente respecto de todos los crímenes del Estatuto cometidos en el territorio nacional de Ucrania desde el 21/11/2013 (sobre la excepción respecto del crimen de agresión, véase infra).

 

Ejercicio de la jurisdicción

Si la CPI es competente, su jurisdicción debe ser activada (triggered). Esto puede hacerse de tres maneras: por remisión de una situación a través de los Estados Partes (art. 13 a)), a través del Consejo de Seguridad (art. 13 b)) o a través de una actuación de oficio de la Fiscalía (art. 13 c)). En nuestro caso, la posibilidad de que el Consejo de Seguridad de la ONU realice una remisión queda obviamente descartada porque Rusia, como miembro permanente del Consejo de Seguridad, impediría dicha resolución mediante su veto. Una auto-remisión por parte de Ucrania en el sentido del art. 13(a) —algo que fue realizado por algunos Estados africanos en los primeros años de la Corte— también queda descartada, precisamente porque no es un Estado Parte.

Por consiguiente, la Fiscalía inició en un primer momento un examen preliminar (preliminary examination; para más detalles, véase infra) de oficio, de conformidad con el art. 15; este, sin embargo, sólo puede continuar con la aprobación de una Sala de Cuestiones Preliminares (Pre-Trial Chamber) de tres miembros, si es que existe un “fundamento suficiente” (art. 15 (3)). Este control judicial temprano sobre la Fiscalía en el marco de la preliminary examination fue el precio que los Estados que estaban a favor de la Corte tuvieron que pagar por una Fiscalía independiente que también pudiese actuar de oficio. No se trata de una mera “formalidad” para la autoridad acusadora como demuestran las decisiones que han rechazado la autorización. Sin embargo, la necesidad de una revisión judicial —con los correspondientes riesgos para la Fiscalía— no existe en el caso de las remisiones estatales y del Consejo de Seguridad, por lo que la —ya mencionada— remisión estatal colectiva de la situación de Ucrania le ha concedido a la Fiscalía una posición más robusta.

El propio Fiscal Principal de la CPI, Karim A.A. Khan, no sólo lo ha reconocido en varias ocasiones, sino que él mismo sugirió dicha remisión estatal en su declaración del 28/2/2022, tras lo cual, al día siguiente —el 1/3/2022—, Lituania hizo la primera remisión, que fue acompañada el 2/3/2022 por una remisión colectiva de otros 38 Estados, coordinada por el Reino Unido, y el 11/3/2022 con una remisión de otros dos Estados, de modo que un total de 41 Estados han remitido la situación de Ucrania. Esto no había ocurrido nunca con anterioridad. En la única situación de remisión colectiva de Estados (relativa a Venezuela), el número de Estados que la apoyaban era sólo de seis.

 

De una preliminary examination a una investigation formal

El procedimiento preliminar ante la CPI puede dividirse a grandes rasgos en dos etapas: el examen preliminar ya mencionado y la investigación formal. La predecesora de Khan, la gambiana Fatou Bensouda, ya había iniciado exámenes preliminares sobre posibles delitos cometidos en territorio ucraniano desde el 25/4/2014 en el marco de sus facultades proprio motu (art. 15). Antes de entregarle el cargo a Khan, Bensouda anunció el cierre (exitoso) de estos exámenes preliminares el 11/12/2020 y declaró que se cumplían las condiciones para abrir una investigación formal en el sentido del art. 53 (1)). Así, Bensouda consideró que había un “fundamento suficiente” para suponer la comisión de crímenes de guerra y de lesa humanidad; la sospecha de comisión de crímenes se refería a los acontecimientos que tuvieron lugar desde el 26/2/2014 en relación con la anexión de Crimea y desde el 30/4/2014 en relación con la situación en el este de Ucrania (respecto de esto último, sólo crímenes de guerra).

Como consecuencia de esto, Khan anunció por primera vez en la mencionada declaración del 28/2/2022 que le solicitaría a la Sala de Cuestiones Preliminares una autorización para (más) investigaciones, lo que, sin embargo, ya no era necesario tras las mencionadas remisiones estatales. Luego, el 2/3/2022, anunció la apertura de una investigación formal en el sentido del art. 53 (1), según la cual sus investigaciones se refieren a posibles crímenes cometidos en Ucrania desde el 21/11/2013. En concreto, se trata de los mencionados crímenes de lesa humanidad y, sobre todo, de crímenes de guerra, pero no de genocidio (por razones fácticas), ni del crimen de agresión (por razones jurídicas); sobre este último la CPI sólo puede ejercer su jurisdicción si el Consejo de Seguridad de la ONU le remite una situación correspondiente (art. 15ter) o si tanto el Estado agresor, como el Estado víctima, son Estados Partes (art. 15bis (4), (5)).

Desde luego, con la invasión rusa el foco de la investigación se ha desplazado a los hechos delictivos que pudieron haber sido cometidos en este contexto, es decir, en especial a los crímenes de guerra. El propio Khan ha destacado que ahora se trataría sobre todo de obtener pruebas en el lugar (“evidence-collection activities”) en un sentido muy amplio (“full range of documentary, digital, forensic and testimonial evidence”) y en cooperación con todos los intervinientes en el conflicto (“all relevant stakeholders and parties to the conflict”), lo que incluye a Rusia. Desde un punto de vista procesal, la mencionada obtención de pruebas sirve para concretar e individualizar las posibles imputaciones, que en última instancia tendrían que conducir a la solicitud de órdenes de detención contra los principales responsables y a la formulación de cargos —si se cumplen los elevados niveles de sospecha—.Que esto ocurra en la realidad depende de numerosos factores, respecto de los cuales la Fiscalía solo tiene un control limitado. Aunque las condiciones marco a nivel jurídico —no sólo por la remisión colectiva de los Estados, sino también por otros pasos jurídicos (exitosos) contra Rusia— son bastante positivas, la Fiscalía depende en última instancia también en este proceso —y quizá incluso más de lo habitual— del apoyo real de Estados que actúan de buena fe, a los que Khan, de hecho, ha recurrido en repetidas ocasiones para obtener contribuciones financieras (adicionales) y la puesta a disposición de expertos nacionales. Como fuese, desde el punto de vista jurídico se plantea la cuestión de la inmunidad del presidente Putin, en tanto Jefe de Estado, en relación con una posible investigación y persecución penal. Veamos esto con más detalle.

 

La inmunidad de Putin como Jefe de Estado

Respecto de la cuestión jurídica de la inmunidad, hay que distinguir inicialmente entre la inmunidad personal (ratione personae), que es la pertinente en este caso y a la que sólo pueden acogerse los máximos representantes del Estado (la llamada tríada de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Ministro de Relaciones Exteriores), y la inmunidad funcional (ratione materiae) para las acciones oficiales (soberanas) (acta iure imperii). Mientras que esta última está restringida en el caso de los crímenes internacionales graves en las relaciones interestatales (horizontales), la primera rige en principio de forma irrestricta, pero experimenta una restricción en las relaciones verticales (del Estado a la Corte Penal Internacional). Esto significa que el presidente Putin, como Jefe de Estado, estaría protegido de la persecución penal nacional —es decir, en la relación interestatal (horizontal)— por el principio de inmunidad del Estado (razón por la cual se impiden inicialmente las investigaciones nacionales al respecto), pero no podría invocarlo ante la CPI —en la relación vertical (art. 27)—.

Es más difícil responder a la pregunta de si los Estados tendrían que ejecutar una orden de detención de la CPI. En principio, tal obligación sólo existe para los Estados Partes (arts. 86 ss.). Excepcionalmente, puede extenderse a otros Estados si estos (como Ucrania) se han sometido a la competencia de la CPI y, por tanto, también están obligados a cooperar (art. 12(3) oración 2) o si el Consejo de Seguridad le ha remitido a la CPI una situación en un Estado que no es Parte (art. 13b) y ha obligado a este y a otros Estados (que no sean Partes) a cooperar en la resolución correspondiente. De lo contrario, los Estados que no sean Partes sólo pueden estar obligados a cooperar sobre la base de (otros) tratados internacionales, en particular el art. VI de la Convención sobre Genocidio (CGen), que obliga a los Estados Partes a llevar a los sospechados de haber cometido un genocidio ante un tribunal penal internacional competente; sin embargo, esto presupone que los Estados Partes han reconocido la jurisdicción de dicho tribunal penal internacional (como la CPI). No obstante, la CGen puede complementar una resolución correspondiente del Consejo de Seguridad con miras a un deber de cooperación por parte de los Estados que no sean Parte de la CPI, pero que son Parte de la CGen y que están obligados a cooperar (para evitar genocidios) sobre la base de esta convención.

En lo que respecta a la CPI, la cuestión decisiva es la de cómo se puede resolver la tensión entre la inmunidad del Estado y el deber de cooperación (art. 98(1)). En este sentido, la Sala de Apelaciones de la CPI parte de la base de que no puede derivarse del derecho internacional consuetudinario ninguna inmunidad del Estado frente a un tribunal internacional. Esto se aplica no sólo en la relación vertical (Estado-CPI) (según el art. 27), sino también en la relación horizontal (interestatal), porque en el caso de una orden de detención de la CPI, un Estado la ejecuta sólo en nombre de la CPI, es decir, no actúa de forma autónoma —como en la relación puramente interestatal (horizontal)—. Sin embargo, esto ha sido criticado, especialmente porque tal interpretación del derecho internacional consuetudinario es difícil de conciliar con su elemento constitutivo de la práctica estatal —que se adhiere en gran medida a la inmunidad del Estado—.Tampoco es necesaria una interpretación tan amplia cuando, como en el caso de Sudán/Al-Bashir, la inmunidad ya ha sido excluida por una resolución del Consejo de Seguridad. Como fuese, si se sigue el punto de vista de la Sala de Apelaciones, Putin no podría ampararse en su inmunidad como Jefe de Estado si la CPI emitiese una orden de detención contra él, porque la orden tendría que ser ejecutada en todo caso por los (123) Estados Partes de la CPI y los Estados que no son Partes estarían eventualmente autorizados a ejecutarla.


* La versión completa en alemán de esta entrada se ha publicado en la Deutsche Richterzeitung, no. 4/2022, p. 166-169; traducción (incluso las citas en inglés) de Leandro Dias (Universität Würzburg). Revisión del autor. Y la versión española completa de este trabajo se publica en En Letra: Derecho Penal, número 13, 2022

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