Por Luis Arroyo Jiménez

 

La última reforma de la legislación de procedimiento administrativo ha sido, en líneas generales, muy mala. De alguna de las modificaciones más perniciosas se ha dado cuenta en este blog (por ejemplo, aquí, aquí, aquí y aquí). Sin embargo, la nueva regulación de la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de iniciativas legislativas y de normas administrativas sólo es regular: aunque los objetivos que con ella pretende alcanzar el legislador son valiosos, la elaboración técnica de las correspondientes disposiciones normativas es manifiestamente mejorable.

El art. 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), y la nueva versión del art. 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LG) –referido específicamente a los reglamentos estatales–, prevén tres vías de participación de los ciudadanos en el procedimiento normativo: una consulta pública, una información pública y una audiencia personalizada.

La consulta pública

El primer cauce de participación tiene lugar en forma de consulta pública (arts. 133.1 LPAC y 26.2 LG). Con carácter previo a la elaboración del texto se sustanciará una consulta a través del sitio web de la Administración competente (y, en el caso de la del Estado, del Departamento promotor de la iniciativa) acerca de los problemas que se pretenden solucionar con la nueva norma, la necesidad y oportunidad de su aprobación, sus objetivos y las posibles alternativas.

La celebración de una consulta sobre estos extremos, junto a la obligación de elaborar y publicar una planificación anual de la actividad administrativa normativa proyectada por cada Administración (arts. 132 LPAC y 25 LG), constituye un avance importante en el proceso de modernización y racionalización de la actividad administrativa normativa. Sin embargo, la delimitación del ámbito subjetivo y objetivo de aplicación del trámite es manifiestamente mejorable.

En cuanto a la legitimación para participar en la consulta, la Ley de procedimiento se refiere a “los sujetos y […] las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma” (art. 133.1 LPAC), y la Ley del Gobierno añade que la “consulta pública deberá realizarse de tal forma que todos los potenciales destinatarios de la norma tengan la posibilidad de emitir su opinión” (art. 26.2 LG). Aunque parece que se trata de una consulta abierta a todo el público, las referencias a los sujetos “afectados” o a los “potenciales destinatarios” de la norma permiten albergar alguna duda al respecto. Una interpretación del precepto de conformidad con los Preámbulos ambas Leyes tampoco resulta definitiva, pues estos se limitan a señalar que la finalidad de la consulta previa es permitir recabar “la opinión de ciudadanos y empresas”.

En virtud de una interpretación teleológica del precepto, que atienda a la voluntad del legislador de ampliar la participación de los ciudadanos en el momento de impulsar la actividad normativa de la Administración, la práctica administrativa y los órganos jurisdiccionales debe entender estas disposiciones en el sentido de que permiten participar en la consulta a cualquier persona que lo desee, pero una cuestión tan relevante como ésta hubiera debido quedar resuelta más limpiamente por el legislador.

Tampoco parece acertada la delimitación de su ámbito objetivo de aplicación. Por más que la consulta sea, como regla general, preceptiva, las dos Leyes permiten excluir su celebración en la tramitación de normas organizativas y presupuestarias, de normas que no tengan un impacto significativo en la actividad económica o no impongan obligaciones relevantes a los destinatarios, de normas que regulen aspectos parciales de una materia o, en fin, cuando concurran razones de interés público que lo justifiquen (arts. 133.4 LPAC y 26.2 LG).

Algunos de estos supuestos son razonables. Es el caso, por ejemplo, de las excepciones relativas a las normas internas o de las justificadas por razones de interés público, en este último caso, claro está, siembre que por su intensidad puedan prevalecer en el caso concreto sobre las exigencias de sentido opuesto derivadas de los principios de transparencia y participación. Por ese motivo tiene pleno sentido que la Ley del Gobierno precise ahora que la concurrencia de alguna o varias de estas razones, debidamente motivadas, se justificarán en la memoria del análisis de impacto normativo (arts. 26.2 II in fine LG).

No obstante, de algún otro supuesto, como sobre todo el relativo a la regulación de “asuntos parciales de una materia” (¿cuál puede no serla?), resulta con toda evidencia una excepción demasiado amplia, tanto como para permitir a la Administración desactivar el potencial de apertura a la participación que contiene el precepto. En definitiva, tampoco aquí parece estar al nivel requerido el tenor literal de las dos disposiciones normativas.

La información pública

Un segundo trámite de participación, que sigue lógicamente a la consulta previa, es la información pública del texto articulado. Las dos normas establecen que el texto se publicará en el sitio web al que ya se ha aludido “con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y obtener cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades” (arts. 133.2 LPAP y 26.6 LG).

Son cuatro las observaciones que merecen estas disposiciones. Con este tenor literal (“otras personas o entidades”) parece claro que el trámite de información pública no sólo está abierto a la participación de los ciudadanos personalmente afectados, sino en general a la de cualquier persona. Se trata, por tanto, del tipo de audiencia pública o indiscriminada a la que nuestra legislación ha denominado tradicionalmente información pública.

En segundo término, el legislador ha configurado la información pública como una modalidad de audiencia a los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas [M. Vaquer Caballería (2016)]. Y es que, efectivamente, la audiencia es una interacción procedimental genérica que puede concretarse de dos formas: bien como una audiencia pública mediante el trámite de la información pública, o bien como una audiencia personalizada mediante el trámite de audiencia directa de las personas interesadas o a través de las organizaciones representativas.

En tercer lugar, la principal novedad de la norma, por comparación con la versión derogada del art. 24 LG, es configurar la información pública como un trámite preceptivo y no meramente facultativo. En efecto, ahora sólo podrá prescindirse de él en el caso de normas organizativas, presupuestarias o que no afecten a los derechos e intereses legítimos de las personas, o cuando lo justifiquen razones de interés público que, como en el caso anterior, aquí también han de quedar acreditadas.

Por último, estas reglas especiales acerca de la información pública en el procedimiento de elaboración de normas administrativas deben entenderse sin perjuicio de la aplicación, en lo que no hayan sido desplazadas por ellas, de las que integran el régimen general de la información pública. Así ocurre con el anuncio de la apertura del trámite y con el derecho de los comparecientes a recibir una respuesta razonada a sus alegaciones que, como es conocido, podrá ser común para todas aquellas que planteen sustancialmente iguales (art. 83.3 II LPAC).

La audiencia personalizada

El tercer trámite de participación previsto en la nueva regulación es la tradicional audiencia personalizada, esto es, un trámite de alegaciones abierto mediante la corresponde notificación individual. Las disposiciones relevantes son, una vez más, oscuras:

“Asimismo, podrá también recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto” (art. 133.2 LPAC; el tenor literal del art. 26.2 LG es prácticamente idéntico).

Son dos los interrogantes que suscita esta regulación. En primer lugar, a diferencia de la información pública que, como se ha indicado, es obligatoria, este tercer trámite se configura claramente como facultativo (“podrá”), lo cual ha sido criticado por algún comentarista [J. A. Santamaría Pastor (2016)]. El Consejo de Estado ha cuestionado, incluso, su constitucionalidad:

“[N]o está al alcance del legislador una regulación como la proyectada, de la que parece deducirse que efectivamente se convierten en alternativas la audiencia y la información pública, pues la audiencia, ya sea directa, ya a través de organizaciones o asociaciones representativas, debe concederse siempre por imperativo de diversos preceptos constitucionales (artículos 9.2 o 105), salvo que concurran graves razones de interés público que justifiquen la omisión (artículo 24.1.c) in fine de la Ley del Gobierno y proyectado artículo 161.4, último párrafo, ab initio)” [Dictamen del Consejo de Estado 275/2015 (apartado IV.43)].

La más reciente doctrina constitucional, sin embargo, parece cuestionar el fundamento de esta crítica. En efecto, el ATC 63/2016, de 15 de marzo, inadmite a trámite una cuestión de inconstitucionalidad interpuesta contra diversas normas reguladoras del sector eléctrico con la siguiente fundamentación:

“el legislador sectorial ha previsto la información pública como forma de dar audiencia a los interesados en el trámite previo a la declaración de necesidad de ocupación, sin que se pueda considerar que el hecho de que no haya previsto la notificación personal vulnere el art. 105 c) CE, pues este precepto no instituye una determinada manera de dar audiencia al interesado. Así, si bien el legislador no tiene una completa libertad para determinar la procedencia de la audiencia, sí tiene, sin embargo, un mayor margen de apreciación a la hora de establecer el modo en que ésta haya de tener lugar” (FJ 3).

Aunque se refiere específicamente a la participación en el procedimiento de elaboración de actos administrativos del art. 105 c) CE, esta doctrina es aplicable igualmente al de elaboración de disposiciones generales del art. 105 a) CE. De acuerdo con este último precepto citado, el legislador que regula el procedimiento de elaboración de normas administrativas está constitucionalmente obligado a dar audiencia a los ciudadanos afectados, pero goza de un margen de libre configuración respecto de la forma en que ésta ha de tener lugar. Teniendo en cuenta que se trata de procedimientos encaminados a la adopción de disposiciones generales, ese margen puede concretarse razonablemente, aquí con más razón aún que en el procedimiento de elaboración de actos administrativos, en la generalización de una audiencia indiscriminada mediante el trámite de información pública [M. Vaquer Caballería (2016)].

El hecho de que el trámite de información pública permita ya intervenir directamente a todos los ciudadanos y, por tanto, también a los personalmente afectados por la iniciativa y a las organizaciones representativas de sus intereses, reduce, a mi juicio, la intensidad del problema. Es cierto que la función institucional de los trámites de información pública y de audiencia personalizada es diferente [A. Boix Palop (2015)], pero no lo es menos que la de la segunda, consistente en permitir la protección de los derechos e intereses de las personas a las que se dirige la norma y no tanto mejorar su calidad objetiva, puede verse también satisfecha, al menos en los procedimientos normativos, a través de la primera.

En definitiva, el art. 105 a) CE no se opone a que, una vez garantizado el carácter preceptivo del trámite de información pública, la audiencia personalizada previa notificación individual a las personas afectadas o a las organizaciones representativas tenga carácter meramente facultativo.

El otro problema reside en que en las nuevas disposiciones normativas esta audiencia parece serlo sólo a las asociaciones representativas reconocidas por la ley y no alcanzar a la audiencia personalizada, previa su notificación individual, a las personas afectadas por la norma. Sorprende además que los arts. 133.2 LPAC y 24.6 LG afirmen que podrá también “recabarse directamente” la opinión de esas organizaciones, ya que tanto el art. 105 a) CE como el texto del antiguo art. 24.1 c) LG distinguen entre la audiencia “directa” y la que tiene lugar, precisamente, a través de dichas organizaciones. El art. 105 a) CE establece expresamente la posibilidad de optar por alguna de estas dos modalidades, pero no es claro si los arts. 133.2 LPAC y 24.6 LG pretenden realizar esa opción o si, simplemente, están mal redactados. No es esto lo mejor que puede decirse de una disposición normativa. Sea como fuere, no parece haber motivos para excluir la posibilidad de que la audiencia personalizada no sólo tenga lugar a través de las organizaciones representativas, sino también recabando directamente la opinión de las personas afectadas [M. Vaquer Caballería (2016)], con especial referencia a normas locales o de sectores oligopolísticos].

Y después del trámite, ¿qué?

Resta por hacer una observación final acerca de estos tres cauces de participación de los ciudadanos, que se refiere al modo en que sus resultados inciden en el proceso de formación de la voluntad de la autoridad normativa. Tal y como he explicado en otro lugar [L. Arroyo Jiménez (2015)], uno de los elementos más relevantes del procedimiento norteamericano conocido como notice-and-comment, que es el modelo en el que indirectamente se ha inspirado la nueva regulación española, es la memoria o informe final que recoge y discute las alegaciones más relevantes aportadas durante la fase de participación [5 U.S.C. § 553 (c)].

La finalidad de este documento es facilitar la ulterior interpretación y aplicación de la norma por parte de la Administración, así como su control por los tribunales. Estos últimos, en particular, esperan que en ella se expongan y discutan los asuntos que han centrado el debate que ha tenido lugar a través del trámite de alegaciones escritas, las razones por las que esos asuntos se resolvieron de una manera determinada y los motivos por los que no se llegaron a atender comentarios relevantes [Automotive Parts & Accessories Ass’n v. Boyd, 407 F.2d 330, 338 (D.C. Circuit 1968); Independent U.S. Tanker Owners Committee v. Dole, 809 F.2d 847, 852 (D.C. Circuit 1987); J. S. Lubbers (2012)].

Nuestra legislación sólo contempla algo parecido en el art. 26.3 g) LG:

“El centro directivo competente elaborará con carácter preceptivo una Memoria del Análisis de Impacto Normativo, que deberá contener los siguientes apartados: […] g) Un resumen de las principales aportaciones recibidas en el trámite de consulta pública regulado en el apartado 2”.

Pero la previsión es, de nuevo, muy limitada por tres motivos: primero, porque sólo se contempla en el ámbito de la Administración general del Estado y no con carácter de norma básica; segundo, porque sólo se proyecta sobre los resultados de la consulta previa y no sobre los de los otros dos cauces a través de los cuales los ciudadanos pueden participar en el procedimiento; y tercero, porque el contenido previsto se circunscribe a resumir las aportaciones recibidas y no comprende su análisis o discusión.

Frente a todo ello, la experiencia norteamericana muestra la conveniencia de que la práctica administrativa supere estas limitaciones, de modo tal que la Administración cierre los diversos trámites de participación –en particular, la información pública y, en su caso, la audiencia personalizada– con un informe final en el que se recojan los principales contenidos de la deliberación pública desarrollada en el marco del procedimiento y se justifiquen las elecciones realizadas por la autoridad normativa. El fundamento normativo de este informe puede encontrarse, por lo demás, en la regulación general del trámite de información pública (art. 83.3 II LPAC).

Referencias

Arroyo Jiménez (2015): Participación electrónica y elaboración de normas administrativas en España y en los Estados Unidos de América, Documento de trabajo.

Boix Palop (2015): Transparencia, participación y procedimiento de elaboración de disposiciones reglamentarias para un modelo de open government, en El paradigma del gobierno abierto: retos y oportunidades de la participación, transparencia y colaboración, L. Cotino, J. L. Sahuquillo y L. Corredoria (eds.), Universidad Complutense, Madrid, 2015, 241 ss.

S. Lubbers (2012): A Guide to federal Agency Rulemaking, American Bar Association.

A. Santamaría Pastor (2016): Un nuevo modelo de ejercicio de las potestades normativas, 175 Revista Española de Derecho Administrativo, 31 ss.

Vaquer Caballería (2016): Auge y problemas de la metarregulación: iniciativa legislativa y potestad reglamentaria en la Ley de Procedimiento Administrativo Común, Documento de Trabajo.

Foto: JJBose