Por Fernando Pantaleón

 

Agradecimientos

Hace unos días publiqué en este Almacén de Derecho una entrada sobre el IAJD en los préstamos hipotecarios. Ha recibido diferentes comentarios, todos los cuales agradezco mucho. Nada más debo decir, salvo reiterar ese agradecimiento, sobre los comentarios que suscriben María Paz García Rubio, Miguel Pasquau y Ana. Ni sobre el que suscribe Eduardo Ávila, que no sea manifestar mi simpatía hacia todo trabajador que sienta que peligra su puesto de trabajo.

En cuanto al comentario de Javier Núñez Seoane, baste replicar que, aunque llegara a ser cierto que las Haciendas autonómicas lograsen cobrar de inmediato de las entidades financieras todos los importes de IAJD que aquéllas [en el supuesto de que el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo viniera a confirmar la STS (3ª) 1505/2018] tendrían que devolver a los prestatarios –algo que supongo que las entidades financieras no van a hacer nada fácil que suceda–, resultaría ya suficientemente “apocalíptico” tener que manejar el ingente número de expedientes administrativos y reclamaciones económico y contencioso-administrativas a que se daría lugar.

Sobre la STS (3ª) de 25 de junio de 2001

Respecto del comentario de Aitor, supongo que se refiere a la Sentencia de la Sección 2ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2001 (Rec. 3519/1996; Roj: STS 5429/2001). Ha escrito Aitor que me recomienda leerla para mi desazón, ya que demostraría que las Haciendas de las Comunidades Autónomas están bien protegidas. Pues bien:

Dicha Sentencia desestimó finalmente la pretensión de cierta Caja de Ahorros de que se le devolviera el importe del IAJD correspondiente a un préstamo hipotecario que había concedido a la entidad Desarrollo Urbano Metropolitano, S.A. [DUMESA], habida cuenta de que el sujeto pasivo del IAJD no era ella, sino la prestataria: DUMESA. Y el Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Caja alegando infringido el artículo 1895 CC, en razón de que la propia entidad financiera había aducido haber pagado el impuesto como “mandataria verbal” de DUMESA, y como tal –declaró la Excma. Sala– realizó una gestión de negocios ajenos sin mandato. Y precisamente por haberse efectuado ya así el pago del IAJD, la Administración tributaria había dejado sin efecto la liquidación del mismo que había girado a DUMESA, tras la autoliquidación que había presentado esta invocando una determinada exención.

Me parece claro que lo que se desprende de la Sentencia que acabo de referir es que si el 5 de noviembre próximo el Pleno de la Sala Tercera confirmare la STS (3ª) 1505/2018, las pretensiones de devolución del IAJD que los prestatarios vinieran a dirigir frente a las Haciendas autonómicas habrían de prosperar, al ser evidente que aquellos no pagaron el IAJD como mandatarios verbales de las entidades financieras que –se habría venido a saber ahora– eran los verdaderos sujetos pasivo del impuesto. No ha conseguido, pues, Aitor calmar mi desazón, sino todo lo contrario.

Sobre el artículo 73 LJCA

En fin, sobre los comentarios de Fer, me cumple responder dos cosas:

La primera es que no logro comprender por qué ha escrito que no le parece “consistente distinguir entre liquidación y autoliquidación hasta el punto de ver en la primera un acto administrativo y no en la segunda”. Esto es último es sencillamente obvio; y la exigencia de una sentencia o un acto administrativo firme resulta, paladinamente, del tenor literal del artículo 73 LJCA:

Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de sanciones aún no ejecutadas completamente”.

Y, en segundo lugar, resultaría intolerable que fuera precisamente en un caso como el que nos ocupa en el que se fijara como jurisprudencia interpretar dicho artículo 73 LJCA en el sentido de que las sentencias que anulen un precepto de una disposición general no afectarán tampoco a los actos de autoliquidación que lo hubieran aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, precisamente con el fin de dejar al Estado (a las Haciendas de las Comunidades Autónomas) au-dessus de la mêlée, y que sean los prestatarios y los prestamistas hipotecarios, a los que el propio Estado habría mantenido durante más de veintitrés años en un error potencialmente muy dañoso acerca de quién era el sujeto pasivo del IAJD, los que tengan que pelearse, entre ellos, ante los órganos de la jurisdicción civil.

Quizás fuera sensato que el legislador añadiera al artículo 73 LJCA un segundo apartado, de manera que quedase redactado así:

1. Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de sanciones aún no ejecutadas completamente.

2. Las sentencias que contempla el apartado anterior tampoco afectarán a la eficacia de los actos o negocios jurídicos privados que se hayan realizado o celebrado sobre la base del precepto anulado antes de que su anulación alcanzara efectos generales”.

Pero ello no ha sucedido todavía. Y por eso me permitiré unas últimas reflexiones que me ha inspirado el incisivo comentario que ha suscrito el profesor Vicente Guilarte.

“Temblad cuando anuléis una disposición reglamentaria general”

A mi maestro en el Derecho Civil (y en varias otras cosas de la vida), cuyo fallecimiento ocurrió en estos días hace tres años, le gustaba recordar la frase que Carbonnier quería grabar en los frisos de todos los Parlamentos: “Temblad cuando legisléis”. Me permitiré añadir que en el friso del Tribunal Constitucional debería grabarse la frase “Temblad cuando anuléis una Ley”. Y no solo por la deferencia al legislador democrático que, en mi modesta opinión, dicho órgano constitucional ha de observar; sino también porque, sobre la base de las normas de la Ley de cuya anulación se trata, pueden haberse realizado multitud de actos jurídicos públicos y privados, y haberse celebrado multitud de contratos y negocios jurídicos; y el Tribunal Constitucional, pese a la similitud que su labor como “legislador negativo” tiene, en los resultados, con la del “legislador positivo”, carece de competencia para establecer el correspondiente aparato de disposiciones de Derecho transitorio.

No es este el lugar para exponer las diferentes técnicas que el Tribunal Constitucional ha ideado y aplicado para afrontar ese problema. Me limitaré a recordar aquí que una de ellas ha sido la de la no vinculación necesaria entre inconstitucionalidad de una Ley y su nulidad: véanse, por ejemplo, las Sentencias del Pleno de dicho Tribunal 131/2010 y 132/2010, de 2 de diciembre, tan conocidas por los civilistas.

Se entenderá, por todo lo anterior, que escriba que, en el friso de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, debería grabarse la frase “Temblad cuando anuléis una disposición reglamentaria general”: sobre la base de las normas de la disposición general de cuya anulación se trata, pueden haberse realizado multitud de actos jurídicos públicos y privados, y haberse celebrado multitud de contratos y negocios jurídicos; y la Sala Tercera del Tribunal Supremo, a pesar del resultado que es connatural a su labor como titular de la “potestad reglamentaria negativa”, carece de competencia para establecer el correspondiente aparato de disposiciones de Derecho transitorio.

Y se entenderá que yo haya sugerido, para el caso que nos ocupa y con el asentimiento del profesor Guilarte, la posible solución de que el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a celebrar el próximo 5 de noviembre, en aras del valor de la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución, resuelva desvincular la declaración de ilegalidad del artículo 68.II del Reglamento del IAJD de la declaración de nulidad de ese precepto, para encomendar al Poder Legislativo que determine con una norma de tenor literal inequívoco qué parte del contrato de préstamo hipotecario es el sujeto pasivo del IAJD. Siendo razonable esperar que, si la respuesta así encomendada al legislador viniese a ser que el prestamista, la ordenase solo para el futuro.

Nótese además que, de ese modo, los Excmos. Magistrados de la Sala Tercera ahorrarían a sus colegas de la Sala Primera la ardua tarea de resolver varios problemas jurídicos de extraordinaria dificultad, algunos de ellos ya examinados en mi entrada anterior sobre el asunto en este blog. Y otros solo insinuados: como tener que dilucidar si mantendrán, o no, para el IAJD su actual doctrina general de la abusividad de la cláusula de puesta a cargo del prestatario consumidor de todos los gastos e impuestos, habida cuenta de la reiterada doctrina del TJUE en el sentido de que el juicio sobre la abusividad, o no, de una condición general de la contratación debe hacerse a la luz de la situación de hecho y de Derecho existente al tiempo de la celebración del contrato: ¿que habrían pactado en aquel momento sobre el IAJD prestamista y prestatario, actuando ambos de manera leal y equitativa?

Las preguntas se encadenan en mi mente –¿y no sería sensato, ante casos como el que nos ocupa, que la Ley Orgánica del Poder Judicial instaurara la posibilidad de reuniones conjuntas de los Plenos de dos o más Salas del Tribunal Supremo?–; pero debo poner ya freno a mis diversiones de lege ferenda.

Nueva despedida hasta siempre

Repaso lo que acabo de escribir en esta entrada, y me gusta creer que don Luis, ferviente jacobino en su respeto a la Ley, se sonreiría al leerlo. Atque in perpetuum, magister, ave atque vale.


 

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