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Por Jesús Alfaro Águila-Real

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Introducción

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Al hilo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de julio de 2019, ECLI: ES:APB:2020:851 trataré de explicar la relación entre el contenido de los párrafos 2 y 3 del art. 16 de la Ley de Competencia desleal y la responsabilidad indemnizatoria que recae sobre el contratante que termina una relación comercial duradera y de duración indefinida sin respetar un plazo de preaviso razonable. A mi juicio, la segunda puede existir sin la primera, pero la primera no puede existir sin la segunda. De modo que si el demandante elige la vía de la competencia desleal, habrá de demostrar, no sólo que la contraparte terminó la relación sin respetar el plazo de preaviso, sino, además, que la otra parte le indujo a colocarse en una posición de dependencia económica, esto es, a renunciar o limitar sus opciones alternativas en el mercado.

Esta conclusión implica entender el art. 16.3 LCD en el sentido de que no es desleal la simple ruptura de un contrato de duración indeterminada sin respetar el plazo de preaviso, sino que sólo es desleal tal ruptura (con independencia de que dé lugar a consecuencias indemnizatorias) si el demandante estaba, respecto de dicha relación, en una situación de dependencia económica. Es, como se verá, la conclusión a la que llegaron tanto el juzgado como la audiencia de Barcelona.

Esta conclusión es discutible, pero si no se acepta, hay que considerar que el supuesto de hecho del art. 16.3 a) LCD no recoge, en realidad, un ilícito desleal, sino que cualifica como desleal, automáticamente, el incumplimiento de un plazo de preaviso para terminar un contrato que el propio legislador fija en 6 meses.Y esto no es fácil de aceptar porque destroza sistemáticamente hablando nuestro Derecho de Competencia desleal.

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Las normas

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El artículo 16 de la ley de competencia desleal sanciona como desleal el tratamiento discriminatorio del consumidor y, en su párrafo 2,

“la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares”

Además, se reputa desleal según el apartado 3 la terminación unilateral del contrato sin preaviso o la amenaza de ruptura si no se conceden ventajas especiales.

a) La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor.

b) La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado

No me ocuparé de la letra b) en lo sucesivo.

El artículo 16.3 no estaba en el texto de la ley y ha perturbado la lógica del precepto. El 16.2 tiene sentido en el marco de las relaciones entre el Derecho antitrust y el Derecho de la competencia desleal. “Adelanta” la protección antitrust como un supuesto de explotación de una posición de dominio, prohibida por el art. 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y el art. 102 del TFUE: se trata de impedir la explotación abusiva de una posición de dominio relativa, esto es, la que ostenta una empresa frente a otra porque ésta ha realizado inversiones específicas a la relación de las que la primera puede apropiarse. La cuestión es muy compleja y serán raros los casos en los que alguien se mete voluntariamente en una relación de la que puede resultar explotado.

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El caso de escuela de explotación de una situación de dependencia

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El caso de escuela sería el siguiente: Supongamos que una gran superficie comercial se dirige a un fabricante ofreciéndole que fabrique para ella una enorme cantidad de bolsas de magdalenas bajo la marca de la gran superficie (marca blanca) que serán adquiridas, en su totalidad, por ésta. El fabricante carece, en ese momento, de capacidad para producir tal cantidad pero puede atender dicha demanda si amplía sus instalaciones. El fabricante acepta la oferta de la gran superficie aunque no firman ningún contrato en donde se especifique qué cantidades serán adquiridas y por cuanto tiempo. El fabricante amplía las instalaciones y comienza la fabricación sobre la base del precio determinado en las negociaciones. Transcurridos unos meses -tiempo en todo caso insuficiente para amortizar las inversiones realizadas para ampliar la fábrica- la gran superficie se dirige al fabricante comunicándole que ha encontrado otro proveedor de magdalenas que se las vende a 2 céntimos de euro menos por bolsa y, por tanto, que si quiere que siga adquiriéndole las magdalenas ha de aceptar una rebaja en el precio o, en caso contrario, terminará la relación. La conducta es claramente desleal y, si afecta significativamente al mercado, podrá ser analizada por las autoridades de competencia y si la gran superficie tiene posición de dominio, constituirá abuso de posición dominante. Claro que, si la gran superficie no tiene posición de dominio ¿por qué aceptó el trato sin garantías el fabricante?

El supuesto es un ejemplo de realización por el fabricante de inversiones específicas a su relación con el distribuidor, es decir, inversiones que pierden su valor si la relación con el distribuidor termina antes de tiempo (las inversiones en aumentar la capacidad) inducido por el distribuidor. Al hacerlas, la parte inversora queda “en manos” de la otra que puede expropiárselas (cuasirrentas) exigiéndole – como en el caso – que acepte un precio más bajo.

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Principales pronunciamientos judiciales

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En los escasos supuestos en los que este tipo ha sido examinado por los tribunales civiles – como el de la SAP Barcelona 15-IX-2005-, la Audiencia negó la existencia de una situación de dependencia sobre la base de dos indicios que consideró especialmente relevantes para rechazar que el fabricante textil estuviera en una situación de dependencia económica respecto de la firma de moda. El primero es que no había (ni la firma de moda había impuesto) ninguna relación de exclusividad y el segundo, que la firma de moda no había inducido al fabricante a realizar inversiones específicas a su relación con ella – compra de máquinas -. Como dice la Audiencia,

“lo cierto es que las máquinas de la actora sirven para fabricar todo tipo de prendas textiles” y no sólo las prendas de la firma de moda.

De forma semejante, se niega la situación de dependencia en la SAP Barcelona 23-V-2005, porque el

“contrato de colaboración empresarial que mediaba entre las partes… no era en exclusiva, por lo que la actora podía acudir a otros fabricantes, y que la fijación del precio no correspondía unilateralmente al fabricante, sino que debía determinarse por acuerdo de ambas partes siguiendo las indicaciones contenidas en el anexo del contrato, por remisión de la cláusula segunda del contrato. De este modo, no puede hablarse de una situación de dependencia económica prohibida en el art. 6.1.b) LDC, ya que había sido la actora quien había pedido a la demandada que le fabricara el producto que comercializaba, bajo sus indicaciones técnicas, y además no existía cláusula de exclusividad, habiendo muchos otros fabricantes a quienes acudir en caso de desacuerdo con la demandada”.

Puede verse también la SAP Vitoria, 28-XII-2007,  ECLI: ES:APVI:2007:667 que rechaza igualmente la calificación de abuso de una situación de dependencia la negativa de suministro a un minorista por parte del fabricante en exclusiva de unas prendas deportivas que utilizaban el anagrama del Betis.

La SAP Barcelona 18-VI-2008  ECLI: ES:APB:2008:7750 resume la doctrina al respecto como sigue:

“Para que concurra la conducta tipificada en el artículo 16 LCD, tanto la prevista en el apartado 2 como la tipificada en el apartado 3, introducida esta última por la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, que reforma la LCD, es menester que pueda acreditarse la existencia de una situación de dependencia económica. Y, como advierte la doctrina y tiene declarado esta Sala en sentencia de 14 de mayo de 2007 (RA 2007/333292), la situación de dependencia económica se caracteriza como aquella en la que, dado el poder de mercado de que goza una empresa, los clientes o proveedores carecen de alternativa equivalente para el desarrollo de su actividad en el mercado. Para determinar dicha situación de dependencia es necesario, en primer lugar, identificar el mercado relevante en términos subjetivos, para, a continuación, analizar si en ese mercado existen o no alternativas equivalentes para la actora, y, en tercer término, enjuiciar la acción de explotación de esa situación de dependencia económica, por cuanto dicha acción (discriminatoria, abusiva o la concreta acción de explotación prevista en la letra b) del apartado 3 del precepto legal) constituirá un ilícito desleal en la medida en que carezca de justificación objetiva y ocasione un perjuicio a la posición competitiva de la actora”.

El Auto de la SAP Tenerife 20-VI-2007, se reconoció la existencia de una situación de dependencia y la existencia de abuso en la conducta desplegada por una fabricante de cemento en relación con una distribuidora de cemento. La segunda había dejado de suministrarse en otras fuentes en virtud de un acuerdo con la primera que ésta interrumpió bruscamente. No es correcta, a mi juicio, la medida cautelar adoptada en el caso de las administraciones de lotería. También puede verse el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de mayo de 2019, ECLI: ES:APB:2019:2643A que señala que el ganadero del caso no estaba abocado a vender su leche a CAPSA porque había hasta 53 potenciales compradores en el mercado correspondiente, de manera que no puede imputarse a CAPSA ninguna conducta conducente a colocar al ganadero en una posición de dependencia.

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Análisis del caso

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Como se ve, en el caso de las magdalenas, el comportamiento abusivo de la gran superficie consiste en “amenazar” con romper la relación – terminar el contrato o no realizar nuevos pedidos si cada pedido es objeto de un contrato distinto – si el fabricante no se aviene a rebajar el precio. De manera que no es fácil distinguir los supuestos que encajan en el párrafo 2 y los del párrafo 3 salvo porque en el párrafo 3 la conducta desleal consiste específicamente en romper una relación comercial.

En el caso que ahora se examina, se trataba de  una pequeña empresa de catering, a cuyo frente estaba una señora llamada ficticiamente Angustia, que acusa de competencia desleal al colegio al que prestaba los servicios de catering – Escola Povill – y a otro señor. Les acusa de terminar deslealmente la relación, de dos décadas. Angustia justifica la situación de dependencia y el carácter desleal de la terminación sobre los siguientes hecho

  • no hubo una causa que justificara la resolución unilateral de las relaciones comerciales por parte de los demandados…
  • su empresa gestiona el servicio de catering de otros centros escolares además de la Escola Povill, aunque dicho centro supone una parte principal de su facturación.
  • niega que realizara servicios de catering para particulares o empresas de otros sectores.
  • Para acreditar la relación de dependencia de la actora para con la demandada, se hace referencia al porcentaje de facturación desde el año 2012, volumen que ha oscilado entre el 49’80% en el año 2016 al 80’85% en el año 2013; incluso hubo ejercicios en los que la facturación de la actora dependía en un 100% de la demandada (año 2014).
  • la ruptura… fue intempestiva e injustificada ya que no existía una causa real que justificara la resolución y, además, no se respetó el preaviso de seis meses que exige la Ley. Destaca en el recurso que la comunicación por la parte demandada se produjo el 7 de septiembre de 2017, que el curso escolar se iniciaba el 12 de septiembre de 2017 y que, dadas las características del sector del catering para centros escolares,en septiembre resultaba imposible buscar nuevos clientes ya que todas las escuelas y guarderías tenían ya contratados este tipo de servicios

El Juzgado desestimó la demanda porque la demandante no había delimitado el mercado relevante que permitiera afirmar la existencia de una situación de dependencia. La Audiencia considera que Angustia dependía de Escola Povill, pero que el comportamiento de ésta no fue desleal porque “la actora no fija con precisión cual es el mercado relevante a tener en cuenta”:

La actora explota un negocio de catering (preparan comidas para terceros) que se destina principalmente a centros escolares. Dadas las pequeñas dimensiones de la empresa actora, el área en la que desarrolla su actividad está vinculada a su domicilio, Olessa de Montserrat y localidades limítrofes. Ese mercado relevante no se define, por tanto, de un modo objetivo, sino de manera subjetiva ya que se adecua a las dimensiones de la empresa actora y su estrategia comercial. No disponemos de una información precisa sobre los centros escolares que pudiera haber en la comarca en la que la actora desarrolla su actividad, por lo que tampoco es posible determinar si la actora disponía de alternativas reales dentro de ese mercado para paliar los efectos de la resolución de contrato.Tampoco se dan razones precisas sobre el criterio de compartimentar el mercado a partir de la estrategia comercial de la demandante, no hay razones de peso que permitan justificar que la actora no pudiera acudir a otros mercados alternativos dentro de la misma comarca prestando sus servicios de catering a otras empresas de otros sectores.

Finalmente, advertir que la situación de dependencia referida por la actora no se corresponde con una posición de dominio, ni tan siquiera relativo, de la demandada en el mercado. Si bien es posible determinar la incidencia que Escola Povill tiene en la facturación anual de la actora, no es posible, sin embargo, establecer si Escola Povill tiene una posición de dominio en ese mismo mercado en esa comarca.

A mi juicio este es uno de los supuestos en los que la articulación del litigio a través de la legislación de competencia desleal no es adecuada. Estamos, claramente, ante un supuesto de responsabilidad contractual. Una de las partes termina una relación que se había articulado a través de sucesivos contratos de suministro o prestación de servicios (o mixto de ambos) que, por su duración y contenido, había generado en Angustia la confianza en que la relación continuaría en el futuro. Y, naturalmente, que si la otra parte tenía la intención de terminarla, lo haría de acuerdo con las exigencias de la buena fe que incluyen la obligación de preaviso recogida, no sólo en el art. 16.3 LCD sino también en el art. 25 de la Ley de contrato de agencia o, indirectamente, en el art. 1705- 1707 CC (v., STS 15-III-2011; STS 8-X-2013; STS 18-II-2016; STS 19-VII-2016; STS 17-I-2019; STJUE 28-X-2010…). La obligación de avisar de la voluntad de dar por terminada una relación contractual duradera es una exigencia de la buena fe y su incumplimiento debe generar la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que sufra la otra parte. La indemnización se cuantifica comparando la situación en la que se encuentra la parte demandante con la que se encontraría si la otra parte – en el caso el colegio – le hubiera avisado, con seis meses de antelación, que no seguiría contratando los servicios de catering con Angustia. En tal caso, Angustia podría haber buscado colegios en la comarca a los que ofrecer sus servicios u otro tipo de cliente de catering. O podría decidir jubilarse o despedir a sus empleados, o darse de baja como autónomo para rebajar gastos.

Analizado el caso en estos términos, es evidente que la Escola Povill incumplió las obligaciones de cualquier contratante a la terminación del contrato y, por tanto, debe indemnizar. ¿Por qué no demandó Angustia ante el juzgado de primera instancia por incumplimiento contractual? No lo sé. Pero, dada la actitud de nuestros tribunales respecto de las demandas contra ex-empleados que “se lo montan por su cuenta”, no veo que haya dificultades insalvables para que los jueces de lo mercantil apliquen simultáneamente las normas sobre responsabilidad contractual y competencia desleal si las valoraciones son idénticas y el art. 16, como el art. 14 LCD, efectivamente, protege el funcionamiento competitivo del mercado mediante la represión de conductas abusivas, pero lo hace añadiendo, a la responsabilidad contractual, la calificación de la conducta como un ilícito concurrencial. Ahora bien, los jueces de lo mercantil deben verificar que se ha producido el supuesto de hecho del art. 16, esto es, no sólo que el demandado ha incumplido el plazo de preaviso sino que el demandante se encuentre en una “situación de dependencia económica” que la ley define como que “no disponga de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad”.

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Cómo determinar si el demandante estaba en una situación de dependencia económica en el sentido del art. 16.2 LCD

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Para determinar si el demandante disponía o no de una alternativa equivalente no es imprescindible determinar el mercado relevante y la posición del demandado en dicho mercado. De hecho, ni siquiera  en el ámbito de la legislación antitrust es imprescindible para apreciar que una empresa tiene posición de dominio. Tampoco es imprescindible afirmar – como hizo la Audiencia de Barcelona en su sentencia de 2009 – que el art. 16 no protege los intereses de los competidores. Es evidente que el art. 16 LCD protege los intereses de la empresa que está en situación de dependencia. Y la Audiencia reconoce que la demandante estaba en una situación de dependencia pero niega que la conducta de Escola Povill fuera desleal.

La decisión del juzgado, confirmada por la audiencia, de desestimar la demanda puede justificarse sobre la base de que Angustia, aunque dependía de Escola Povill, no estaba en una situación de dependencia económica en el sentido del art. 16. Y la razón se encuentra en que Escola Povill no indujo a Angustia, de ninguna manera, a colocarse en una posición vulnerable en el caso de terminación. Es decir, Angustia disponía de alternativas equivalentes para prestar sus servicios de catering y Escola Povill no hizo nada que indujera a Angustia a renunciar o bloquear tales alternativas. Tal sería el caso si Angustia hubiera sido inducida por la Escola Povill a construir unas instalaciones para prestar el servicio junto a la escuela o Povill hubiera prohibido a Angustia servir comidas a otras colectividades. Es decir, Angustia se puso en esa situación de dependencia (en sentido puramente fáctico porque más de la mitad de sus ingresos derivaban de ese contrato) porque le convenía, no porque tal dependencia aumentara el valor de la relación entre ella y el colegio para el colegio y, por tanto, formara parte del «contrato» entre ambos.

En otros términos, y siguiendo la elaboración de Williamson, la demandante debía haber probado que la demandada la había inducido a eliminar o reducir sus alternativas (de mercado) y que lo había hecho porque tales restricciones o inversiones aumentaban el valor de la relación, esto es, el valor de los servicios prestados bajo el contrato con el colegio. O, parafraseando a Williamson y su “transformación fundamental”, que la había inducido a realizar inversiones específicas que aseguraran que Angustia cumpliría el contrato, inversiones que suponían que Angustia “quemaba sus barcos” al renunciar a servir a otros clientes potenciales en el mercado. Volviendo al ejemplo de las magdalenas, el fabricante sólo realiza las inversiones en aumentar su capacidad de producción porque estas inversiones son eficientes ya que le permiten producir las magdalenas a un coste inferior al precio que le pagará la gran superficie. En consecuencia, para salvaguardar el contrato, el Derecho debe obligar a la gran superficie a hacer honor a la confianza suscitada en el fabricante, precisamente, porque se benefició de tales inversiones en forma de productos – las magdalentas – a un precio más bajo que el de mercado.

Nada de eso hay en los hechos del caso y, por tanto, aunque Escola Povill terminara intempestivamente la relación, Angustia no estaba, en dicha relación, en una situación de dependencia económica en el sentido del art. 16 LCD. Si esta conclusión es correcta, Angustia hizo mal en articular su pretensión a través de una demanda por competencia desleal. Hubiera ganado en el juzgado de primera instancia si hubiera reclamado los daños derivados de la falta de preaviso.