Derecho de preferencia y planes de reestructuración

Por Francisco Garcimartín

Introducción

En la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley de reforma del Texto refundido de la Ley Concursal (“el Proyecto de Ley” o simplemente “PL”, ahora de vuelta al Congreso), se ha introducido una enmienda con el objeto de excluir el derecho de preferencia de los socios. El Artículo 631.4 PL, relativo al acuerdo de la junta de socios sobre el plan de reestructuración cuando éste prevea medidas de su competencia, ahora dice:

Cuando se solicite la homologación de un plan de reestructuración en estado de insolvencia actual o inminente de la sociedad deudora, los socios no tendrán derecho de preferencia en la suscripción de nuevas acciones o en la asunción de las nuevas participaciones, en particular cuando el plan prevea una reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal y simultáneamente el aumento del capital. [vid. también, para el convenio, el artículo 399bis, que, por cierto, parece asumir que hay derecho de preferencia en los aumentos de capital por compensación de créditos]

El objeto de esta entrada es contextualizar el precepto dentro del modelo normativo que informa el nuevo régimen de los planes de reestructuración y a partir de ahí, dar algunos argumentos para justificar su inclusión.

Modelo normativo

Como ya hemos visto en otras entradas, este modelo normativo puede resumirse en tres ideas.

Primera idea: La necesidad de garantizar la continuidad de empresas viables en riesgo de insolvencia por problemas de liquidez (=inviabilidad financiera) justifica un cambio de reglas de juego. En concreto, la introducción de un mecanismo de decisión colectiva que permita corregir la estructura de pasivo del deudor (deuda y recursos propios) para recuperar su viabilidad financiera. Ni el Derecho común, ni el procedimiento concursal ofrecen herramientas eficientes para subvenir a dicha necesidad.

Segunda idea: Este mecanismo de decisión colectiva se basa en la combinación de dos reglas. La regla de la mayoría (“Regla 1”) para imponer el plan de reestructuración entre acreedores de la misma clase (vid. Art. 629 PL). La colectivización de los derechos individuales permite evitar los comportamientos oportunistas o estratégicos y, teóricamente, beneficiarse de la llamada “sabiduría del colectivo”: si una mayoría cualificada de los acreedores afectados esta dispuesta a sacrificarse en unos determinados términos será porque ese sacrificio tiene sentido económico. Esta regla de la mayoría, que es una regla de “arrastre horizontal” o entre pares, se combina con una regla de cambio de control (“Regla 2”), o de “arrastre vertical”, cuando se pretende extender los efectos del plan a clases de acreedores de distinto rango y, en particular, a los socios (Arts. 639-640 PL). Mediante el juego de esta regla se “desapodera” a los socios y se atribuye el poder de decisión a la clase o clases de acreedores que están “dentro del dinero”, i.e. aquéllos cuyos créditos serían satisfechos si hiciésemos una valoración del negocio como empresa en funcionamiento y sin ningún descuento por los costes directos e indirectos del procedimiento concursal, y típicamente a la clase “donde rompe el valor”. La justificación teórica de esta regla de cambio de control es prevenir ahora el comportamiento oportunista o estratégico de los socios y dejar las decisiones en la clase de los nuevos acreedores residuales (Thery (2019), pp. 4-5, 25). Estos son quienes asumen el beneficio o coste marginal del plan (como se dice coloquialmente, quienes ganan o pierden el primer euro) y, por lo tanto, quienes tienen los mejores incentivos para optar por aquel plan que maximiza el valor del negocio. Estas reglas, más que llamadas a aplicarse en la práctica, ofrecen la “sombra” bajo la cual se negocia el plan de reestructuración y están, así, concebidas para incentivar un acuerdo consensual entre todos los afectados.

Tercera idea: para evitar los comportamientos expropiatorios, o redistributivos de valor, el plan debe someterse a control judicial mediante el procedimiento de homologación (Arts. 635-659 PL). Este control judicial, junto con la verificación de que concurren los presupuestos objetivos que legitiman el cambio de reglas del juego (i.e. el paso del Derecho común al Derecho preconcursal), tiene fundamentalmente una doble dimensión. Por un lado, es un control procedimental, i.e. se trata de verificar que el procedimiento de negociación y adopción del plan ha respetado el régimen legal: por ejemplo, que los acreedores se han separado en las clases pertinentes, que en cada una se han alcanzado las mayorías necesarias o que la clase que impone el plan a otras esta “dentro del dinero”. Y, por otro lado, es un control de sustantivo o de contenido que intenta asegurar una mínima equidad económica en el reparto del valor del negocio. En relación con el juego de la regla de la mayoría, se trata, en particular, de verificar que se ha respetado el principio de paridad y la prueba del interés superior de los acreedores (Art. 654 5º, 6º y 7º PL). Y en relación con la regla de cambio de control, que se han respetado las preferencias crediticias (Art. 655 2.4º PL). La satisfacción de la prueba del interés superior de los acreedores es un derecho individual que garantiza a cada acreedor disidente que el plan le deja en una posición económica mejor de la que estaría en caso de concurso y por lo tanto, que hay un excedente de valor asociado o derivado de la reestructuración. Y la regla de prioridad absoluta es un derecho de clase que garantiza a las clases disidentes, incluidos los socios, que ese excedente de valor se va a repartir respetando los rangos crediticios, y el valor residual -si lo hubiese- se dará a los socios. La prueba del interés superior de los acreedores es una salvaguarda frente al juego de la Regla 1; y la prioridad absoluta es una salvaguarda frente al juego de la Regla 2.

Socios

El tratamiento que el Proyecto de Ley da a los socios en este modelo normativo refleja su posición como tales y por lo tanto, cuyo derecho es recibir la cuota de liquidación una vez satisfechos todos los acreedores. O, en otros términos, refleja su obligación de pagar antes de repartir y, en este sentido, su posición de “acreedor residual” en el momento en que se materializa la insolvencia.

Como corolario de esta posición, el Proyecto de Ley entiende que los socios deben soportar el derecho que tienen los acreedores a realizar el nominal de su crédito sobre el patrimonio social si no se les paga en la fecha pactada (vid. por todos, Bermejo (2022), passim). Y, a estos efectos, convierte un derecho de ejecución individual sobre activos singulares y mediante subasta judicial o extrajudicial, la regla general bajo el Derecho común, en un derecho colectivo, sobre todo el patrimonio y que incluye la ejecución por apropiación (típicamente, mediante la capitalización de los créditos). Esta “forma de ejecución” sobre el todo el patrimonio, que se materializa en el “desapoderamiento” de los socios, se justifica por la necesidad de garantizar la continuidad de la actividad empresarial y su valor como empresa en funcionamiento al menor coste posible (infra). Al fin y al cabo, el llamado pacto implícito entre socios y acreedores es que éstos tienen derecho a cobrar el nominal de su crédito en la fecha de vencimiento; los socios, obviamente no. Y, por consiguiente, el Proyecto de Ley entiende que, salvo que se trate de pequeñas empresas o microempresas (vid. Art. 684.2 y 698.1 PL), deben suportar ese cambio del control sobre el patrimonio social llegada esa fecha. Si los socios quieren evitarlo, la solución es fácil: deberán recapitalizar la compañía y pagar los créditos.

Si descendemos más al detalle, el Proyecto de Ley ha reflejado este modelo arrancando de la distinción entre dos estados: la probabilidad de insolvencia y la insolvencia inminente o actual.

Probabilidad de insolvencia

La probabilidad de insolvencia puede definirse como la situación en la que existe más de un 50% de probabilidades de que, si no se reestructura, el deudor caiga en insolvencia dentro de los próximos dos años (vid. Art. 584.2 PL). En este momento, el deudor todavía no ha incumplido sus obligaciones y por consiguiente, goza aún del beneficio del plazo. Por eso, el Proyecto de Ley mantiene el juego de las reglas generales sobre el control corporativo y establece que el plan de reestructuración no se puede imponer en contra de la voluntad de los socios (vid. Art. 640.2 PL a contrario). Cualquier medida prevista por el plan que sea competencia de la junta, por ejemplo, una capitalización de créditos o una venta de activos esenciales, deberá ser aprobada por ésta. También, naturalmente, cuando contemple medidas que estatutariamente hayan sido atribuidas a la competencia de la junta (vid. Juste (2022), p. 52). Los derechos individuales de los acreedores se someten a la decisión mayoritaria, pero no hay todavía desapoderamiento de los socios ni, por consiguiente, cambio de control corporativo. En el modelo normativo que subyace al Proyecto de Ley, la mera probabilidad de insolvencia justifica la entrada en juego de la Regla 1, pero no de la Regla 2.

No obstante, el Proyecto de Ley sí que incluye ciertas normas especiales para facilitar que la junta de socios adopte un acuerdo favorable al plan de reestructuración cuando éste contemple medidas que sean de su competencia. En esta fase de probabilidad de insolvencia, el acuerdo de junta se debe tomar bajo las reglas del Derecho societario pero con las especialidades, en cuanto a convocatoria, plazo, información, quorum o mayoría que prevé el Artículo 631 (vid., sobre el juego de este precepto, Diaz Moreno (2022) pp. 3-4; Fernandez del Pozo (2022), pp. 87-98; Iribarren (2022), pp. 123-127; Juste, (2022), detenidamente, pp. 49-62; o Garcia-Villarrubia (2022) passim). Entre ellas, la más cuestionada es la reducción de los quórums y mayorías para adoptar dicho acuerdo a los ordinarios, desactivando mayorías reforzadas legales o estatutarias. Aunque esta solución ha sido criticada por un sector importante de la doctrina (entre otros, Iribarren (2022), p. 125 o Juste (2022), p. 59), puede encontrar una explicación si tenemos en cuenta, en primer lugar, que en esta fase los socios aún mantienen el control sobre el patrimonio social pero la insolvencia es muy probable ( 50%) y en un plazo relativamente próximo (vid. Bermejo, (2022), p. 228). En segundo lugar, que la Directiva que implementa este Proyecto de Ley (Directiva 2019/1023, sobre reestructuración e insolvencia) exige a los Estados miembros que adopten medidas para facilitar la adopción del plan de reestructuración por los socios también en la fase de probabilidad de insolvencia (Art. 12). En tercer lugar, que una regla semejante existe en el Derecho aún vigente. Establecer una solución más limitativa que la del Derecho hasta ahora vigente tampoco hubiese sido fácil de justificar. Y, por último, que en el caso de las pequeñas empresas, el Proyecto de Ley exige siempre acuerdo favorable de la junta, por lo que en estos casos ese precepto cobra una importancia particular.

Protección de la minoría

En esta fase, como continúa jugando el Derecho de sociedades aunque con esas especialidades, la tutela de los socios minoritarios debe buscarse también bajo sus reglas. A los socios minoritarios no les arrastran los acreedores sino sus propios consocios y, por lo tanto, la protección debe buscarse en el contrato de sociedad. Y, así, podrán impugnar el acuerdo de la junta favorable a las medidas societarias que prevea el plan de reestructuración por los motivos sustantivos previstos en la Ley de Sociedades de Capital (Iribarren (2022) pp. 126-129). En este punto, y como han señalado distintos autores, aunque no se reconoce expresamente una salvaguarda equivalente a la prueba del interés superior de los acreedores, ésta encuentra fácil acomodo en la cláusula de interés social: sería contrario al interés social un acuerdo de junta que dejase a los socios minoritarios en una situación económica peor de la que estarían en un supuesto de liquidación concursal (vid. Diaz Moreno (2022), p. 9; Fernández del Pozo, (2021), passim; Iribarren (2022), p. 129; Pulgar (2022), passim).

Excurso. Naturalmente, los acuerdos abusivos, en particular los acuerdos discriminatorios (Iribarren, (2022), p. 118), serán impugnables por su contrariedad con el interés social. Por esta via, encuentra también acomodo en la cláusula del interés social el “sacrificio desproporcionado” (vid. para los acreedores, Art. 654.6º PL). Y así, sería contrario al interés social un acuerdo de junta que, aun respetando la cuota hipotética de liquidación concursal, impusiese a los socios un “sacrificio desproporcionado”. No obstante, hay que ser cautos. Podría plantearse si es contrario al interés social un acuerdo que respetando esa cuota hipotética de liquidación concursal renunciase a una parte del excedente asociado a la reestructuración que correspondiera a los accionistas. Aunque en principio esto puede ser chocante (por qué los socios mayoritarios iban a renunciar a lo que tienen derecho), como colectivo puede entenderse justificado para alcanzar un acuerdo consensual con los acreedores, ante el riesgo de impugnaciones y la volatilidad de la decisión judicial sobre el valor real del negocio. Si la opción de renunciar a una parte del excedente asociado a la reestructuración encuentra justificación en relación con las clases de acreedores, no se ve razón para rechazarla en el caso de los socios. Por ello, el mero hecho de la renuncia a esa parte no significa necesariamente que el acuerdo sea contrario al interés social. Al fin y al cabo, como hemos dicho en otra ocasión, el reparto de ese excedente es un derecho colectivo (de la junta de socios y de las clases de acreedores), no individual.

La aplicación del régimen societario incluye también las normas sobre ampliaciones de capital por compensación de créditos o el derecho de preferencia. Cualquier acuerdo de ampliación de capital deberá respetar las reglas de la LSC sobre este derecho, incluyendo, por supuesto, las reglas sobre su ejercicio o las condiciones para su exclusión.

Procesalmente, y con el fin de evitar la bifurcación de procedimientos y la consiguiente dilación de la decisión final sobre el plan, la impugnación del acuerdo de la junta de socios se canaliza a través de las normas aplicables a la impugnación u oposición a la homologación plan (Art. 631.2.5º PL; naturalmente, si no hay impugnación por los acreedores, los socios siguen legitimados para impugnar el acuerdo por esas vías, vid. Garcia-Villarrubia, (2022), p. 7). Por consiguiente, los socios minoritarios deben impugnar en primer lugar el acuerdo de junta y condicionar al éxito de esta impugnación una subsiguiente impugnación del propio plan.

La articulación de ambas impugnaciones puede exigir algunos ajustes procesales (vid. Garcia-Villarrubia, (2022), pp. 7-9). En la práctica, puede resultar habitual que si el plan se ha presentado para su homologación como consensual y se declara nulo el acuerdo de junta, se desestime la solicitud de homologación del propio plan por no cumplir los requisitos para ser homologado -ahora- como no consensual.

Insolvencia actual o inminente

Cuando la insolvencia es actual o inminente, se puede activar el juego de la Regla 2 y el consiguiente cambio de control: i.e. si no se llega a un acuerdo entre socios y acreedores, éstos pueden imponer a aquéllos las medidas societarias que sean oportunas para reestructurar el negocio. El Proyecto de Ley arranca de que ya hay un incumplimiento de sus obligaciones o éste es inminente. El deudor (e, indirectamente, los socios) han perdido el beneficio del plazo y ésto justifica el desapoderamiento de los socios con el consiguiente cambio de control sobre el patrimonio social. Por ello, las medidas que prevea el plan de reestructuración que sean competencia de la junta pueden imponerse incluso en contra de los acuerdos de ésta. Este desapoderamiento de los socios persigue evitar conductas dilatorias o estratégicas de éstos, que pudiesen poner en peligro el salvamento del negocio (vid. cdos 57 y 96 de la Directiva; y con distintos matices, Bermejo (2022) p. 213-215; Diaz Moreno, (2019), p. 239; Iribarren, (2022), p. 100; Lorenzo Camacho, (2022), pp. 386 o 392; Pulgar (2017) passim; Thery (2019), pp. 12-13).

Repárese en que, en el sistema diseñado por el Proyecto de Ley, este desapoderamiento no se vincula tanto a que los socios estén “fuera del dinero” (que normalmente lo estarán, pues si no, se habrían podido refinanciar bajo las reglas del Derecho común), cuanto a que la empresa haya caído en insolvencia inminente o actual. En términos financieros, a la pérdida del beneficio del plazo y, por consiguiente, a la cristalización de las opciones (calls) sobre el valor futuro del negocio: i.e. o pagan el nominal de lo que deben, o pierden la opción. Es, puede decirse, “lógica del Artículo 1129 CC”.

La exclusión absoluta del derecho de preferencia que se ha introducido en la tramitación parlamentaria es coherente con este “desapoderamiento” y trata de evitar que los antiguos socios, minoritarios o mayoritarios según el plan sea consensual o no, lo utilicen para quedarse dentro de la compañía con una determinada participación, con el fin de dificultar u obstaculizar operaciones societarias posteriores a la ampliación de capital. Piénsese, por ejemplo, en que los acreedores pretenden capitalizar sus créditos y posteriormente proceder a la venta de las acciones a un tercero. El hecho de que un grupo de antiguos socios suscribiese un paquete de las nuevas acciones podría dificultar enormemente esta operación. En definitiva, en el estado de insolvencia, se deja ya en manos de los acreedores el que los antiguos socios se puedan quedar “dentro de la sociedad” (infra).

Es cierto que la LSC permite la exclusión del derecho de preferencia, pero bajo determinadas condiciones y, en ningún caso, cuando se prevea una reducción del capital social a cero o por debajo de la cifra mínima legal y simultáneamente el aumento del capital (cfr. Art. 343 LSC). En estado de insolvencia, el cumplimiento de este régimen general puede ser un obstáculo injustificado a la reestructuración: los socios ya no tienen derecho a no ser diluidos políticamente y su derecho a la no dilución económica se canaliza de otra forma, como vamos a ver a continuación. El legislador ha entendido que este “sacrificio”, una vez que hay un incumplimiento de las obligaciones con los acreedores, es necesario para facilitar la continuidad de empresas viables.

Tampoco esto debería ser particularmente chocante si pensamos en que la llave de la liquidación la tienen ahora los acreedores: éstos pueden acordar la venta en globo del negocio a un tercero, incluso en contra del acuerdo de la junta (lo que sería un plan liquidativo o liquidatorio, vid. Art. 614 PL), y pagar a los socios lo que les corresponda una vez satisfechos todos los créditos.

Naturalmente, los acreedores siempre pueden reconocer un derecho de preferencia y, de hecho, será lo más habitual pues significa entrada de nueva financiación y por vía de capital. Pero, como acabamos de decir, su supresión legal evita las estrategias oportunistas de antiguos socios minoritarios (o, en su caso, mayoritarios).

Para ver mejor el alcance de esta supresión podemos distinguir los dos escenarios posibles: Que la junta haya votado a favor de las medidas que prevea el plan o que no lo haya hecho.

Acuerdo favorable

Si la junta es favorable al acuerdo de ampliación de capital (incluida, en su caso, una reducción previa), sea cual sea la aportación (efectivo, por compensación de créditos o mixto), el plan se entenderá como consensual por lo que hace a los socios. Al margen de la presunción de legitimidad que supone un voto favorable de la junta de socios, el que sea consensual tiene sus ventajas pues, por ejemplo, facilita la implementación de las medidas societarias por cuanto que formalmente hay un acuerdo de junta o ahorra la necesidad de nombrar un experto en la reestructuración y hacer una valoración del negocio, como condiciones para su homologación (vid. Art. 672.14º PL). Por eso, en principio, el acuerdo entre socios y acreedores será siempre preferible a una imposición del plan, sin perjuicio de que la amenaza de ésta sirva como incentivo para aquél.

En este caso, los acuerdos de junta se adoptarán conforme a la LSC con las especialidades previstas en el Artículo 631 del Proyecto de Ley y la tutela del socio minoritario debe buscarse también en el Derecho de sociedades. De nuevo, este podría impugnar el acuerdo por su contrariedad con el interés social, aunque obviamente en su apreciación deberá tenerse en cuenta la situación en la que ahora se encuentra la sociedad (i.e. la insolvencia actual o inminente y, por consiguiente, que incluso si el voto fuese contrario, los acreedores ahora tienen la última palabra). Y como sabemos también, en esta cláusula tiene cabida la cuota hipotética de liquidación concursal o que el sacrificio no sea desproporcionado. Pero no se podrá impugnar por el mero hecho de carecer de derecho de preferencia.

Acuerdo desfavorable

En insolvencia actual o inminente, como hemos visto, los acreedores pueden “desapoderar a los socios”. Cumpliendo los requisitos que exige el Proyecto de Ley para homologar un plan no consensual, y con la intervención de un experto en la reestructuración nombrado por el juez, pueden imponer el acuerdo a la junta: en particular, una ampliación de capital por compensación de créditos sin que los socios tengan derecho de preferencia, e incluso hacerlo con una reducción de capital previa, parcial o total (en relación con la ejecución del acuerdo, vid. Art. 650.2 PL). Esto es, pueden ya activar la Regla 2.

En el caso de las pequeñas empresas se excluye cualquier derecho de preferencia, pero se mantiene la necesidad de acuerdo favorable de junta (Art. 684.2).

En el caso de medianas y grandes empresas, cuando el plan se impone a los socios, la tutela de sus derechos no se encuentra ya en el Derecho de sociedades, sino en el Derecho preconcursal. Por eso, los acreedores no deben respetar el “interés social”, lo que deben respetar son las reglas del Libro II del Proyecto de Ley y en particular el Artículo 656 PL. Conforme al apartado primero de este precepto,

“Cuando los socios de la sociedad deudora no hayan aprobado el plan de reestructuración, podrán impugnar el auto de homologación por cualquiera de los siguientes motivos:

1.º Que el plan no cumpla los requisitos de contenido y de forma que se exigen en el capítulo IV de este título.

2.º Que no haya sido aprobado de conformidad con lo previsto en el capítulo IV de este título.

3.º Que el deudor no se encontrara en estado insolvencia actual o de insolvencia inminente.

4.º Que el plan no ofrezca una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo.

5.º Que una clase de acreedores afectados vaya a recibir, como consecuencia del cumplimiento del plan, derechos, acciones o participaciones, con un valor superior al importe de sus créditos”

[Excurso: El comienzo del apartado 2 del Artículo 656 no puede llevar a una lectura a contrario del apartado 1, según la cual los socios siempre podrían impugnar un plan al amparo de este precepto, aunque no contemple medidas que requieran acuerdo de junta. Tanto del título del precepto, como del contexto y de su sentido y finalidad se desprende que los socios sólo pueden impugnar la homologación del plan cuando éste afecta a sus derechos, esto es, como dice el Artículo 631, cuando el plan contenga medidas que requieran acuerdo de junta. El hecho de no incluir esta condición en el apartado 1 del Artículo 656 obedece, a nuestro juicio, de un descuido del legislador. El apartado 2, que no estaba en el Anteproyecto, se incluyó con la única intención de restringir la legitimación a los socios que hubieran votado en contra del acuerdo.]

Como la junta ha votado en contra, el derecho de los socios es a recibir el valor residual del negocio determinado ahora como empresa en funcionamiento, no sólo la hipotética cuota de liquidación concursal, pero valorando los créditos por su nominal. Esto es, cuando el Artículo 656.5º PL se refiere al “importe de los créditos”, está pensando en su valor nominal naturalmente, pues es lo que tienen derecho a cobrar los acreedores vis à vis los socios. Los socios sólo tienen valor residual, si lo hubiese tras descontar ese importe. En estos términos, incluso si hubiese valor residual, sería suficiente con que se les haya respetado la correspondiente participación en la sociedad, aunque se les haya diluido políticamente: el Proyecto de Ley excluye cualquier derecho de preferencia (no olvidemos, repito, que los socios siempre pueden recapitalizar la compañía y pagar lo que ésta debe).

Aunque será algo poco común, puede suceder que, pese al estado de insolvencia, quede valor residual en la compañía. La cuestión que aquí dejo pendiente es si, en este escenario, el plan de reestructuración puede ir más allá y acordar la exclusión completa de los socios mediante una reducción del capital a cero y una subsiguiente ampliación que sólo suscriben los acreedores, restituyendo a los socios ese valor residual en efectivo. Esto es, ¿tienen derecho los socios a mantener su participación económica en la compañía o sólo a cobrar el valor residual? Sería una variante del “derecho de venta forzosa” (cfr. Art. 47 RD de OPAs) traducido a este contexto. A primera vista, no veo nada en el Proyecto de Ley que prohíba esta opción, puede estar justificada para evitar conductas oportunistas de los antiguos socios y resulta coherente con permitir los planes liquidativos (i.e. la posibilidad que tienen los acreedores de imponer la venta del negocio a un tercero). Además, si pagan el valor residual, los acreedores no se están quedando con más de lo que les corresponde. Por último, es consistente también con la idea general que subyace a todo el modelo: o los socios recapitalizan la sociedad y pagan a los acreedores o éstos pueden proceder a una ejecución colectiva por venta o apropiación. En la ejecución por apropiación, eso sí, deben restituir el exceso de valor, si lo hubiese, pero no hay un derecho de los socios “a quedarse dentro” de la sociedad. Como, por otra parte, no lo tiene ningún deudor cuando se están realizando forzosamente sus bienes para pagar a sus acreedores.

En definitiva,

Cuando el deudor es insolvente, i.e. cuando hay un incumplimiento de sus obligaciones, la Ley introduce una regla de cambio de control que permite desapoderar a los socios con el fin de facilitar la continuidad de empresas viables (esa “Regla 2”). Ex ante, este riesgo de desapoderamiento incentiva un acuerdo en la fase la mera probabilidad. Pero si no han resuelto el problema en esta fase, el Proyecto de Ley trata a los socios como acreedores últimos o residuales, con unos derechos (políticos y) económicos equivalentes a los de las demás clases de acreedores.

Control judicial

El cumplimiento de los requisitos legales y la salvaguarda de los derechos de los socios se controlan ex post, en la fase de homologación judicial del plan. Y, en todo caso, si el plan se va a imponer a los socios, deberá nombrarse un experto (vid. Art. 672.1.4º) quien, como hemos dicho, y aunque el Proyecto de ley no lo exige, es razonable que haga una valoración de la empresa.

Se le ha achacado que es un sistema que reduce de manera significativa las garantías judiciales de los socios, y obviamente es cierto. Pero el Proyecto entiende que esta reducción de garantías está justificada por la necesidad de minimizar costes y dilaciones, y recuperar la viabilidad financiera del negocio lo antes posible. Y, en cualquier caso, esta tutela judicial no es distinta de la que tienen los acreedores disidentes que se vean arrastrados por los de su clase o por otras clases ¿Por qué los socios (que son quienes, mediata o indirectamente, “deben”; no a quienes “se les debe”) han de tener un tratamiento especial? Y cuando se invocan derechos constitucionales, no debe olvidarse que el derecho de crédito también queda protegido por el derecho de propiedad constitucional (vid. por ejemplo, TEDH, Pressos Compañía Naviera S.A. v. Bélgica, sentencia de 20 noviembre 1995, Serie A, 332, pf. 31).

BIBLIOGRAFIA

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