Por Ignacio Farrando Miguel
Más vale al paso andar, que correr y tropezar
Como es conocido, las modificaciones en materia de sociedades implantadas por la legislación de alarma (en lo que ahora nos interesa: RD 436/2020 y RD-L 8/2020 modificado por el RD-L 11/2020) ha suspendido el transcurrir de los plazos establecidos en la LSC y en las leyes reguladoras de otras sociedades (p.e.: art. 103 Ley 22/2014, de 12 de noviembre de entidades de capital riesgo, art. 25 RD 1251/1999, sobre sociedades anónimas deportivas, etc.).
Así ha sucedido, y entre otros ejemplos, respecto de
[1] La formulación de las cuentas anuales y su verificación (art. 40.3 y 40.4 RD-L 8/2020) así como en lo que respecta al plazo límite para celebrar la junta general ordinaria anual (art. 40.5 RD-L 8/2020);
[2] El ejercicio por los socios del derecho de separación por cualquier causa (art. 40.8 RD-L 8/2020 y art. 62 LME);
[3] La disolución de pleno derecho de la sociedad por transcurso del término o del plazo establecido en los estatutos sociales (art. 40.10 RD-L 8/2020); así como en lo que se refiere al plazo legal para convocar junta en caso de concurrir causa legal o estatutaria de disolución (art. 40.11 RD-L 8/2020);
[4] Los plazos de prescripción y caducidad «de cualesquiera acciones y derechos» (DA 4ª RD 436/2020) que, en lo que aquí nos interesa ahora, supone suspender
[4.1] El plazo de impugnación de los acuerdos de la junta general, de los adoptados por el órgano de administración, así como por las comisiones que en su caso tuviera [arts. 205.1, 251, 390, 491, 464.3 y 495.2.c) LSC y arts. 20, 38, 47.2 y 90 LME];
[4.2] El relativo al ejercicio de la acción de responsabilidad dirigida contra los administradores (art. 241 bis LSC), contra los auditores (art. 271 LSC) o, en fin, contra los expertos independientes (art. 68.2 LSC);
[4.3] El plazo relativo al ejercicio de la acción de responsabilidad contra fundadores y demás por las aportaciones no dinerarias (art. 75 LSC), contra el socio único por los contratos realizados en perjuicio de la sociedad (art. 16.3 LSC), contra los transmitentes de acciones no liberadas (art. 85.2 LSC); o, en fin, contra los socios en caso de transformación o fusión (arts. 21.2 y 48 LME);
[4.4] El régimen sancionador por omitir el depósito de las cuentas anuales (art. 283.4 LSC), o por la vulneración de las normas sobre acciones propias (art. 157.4 LSC);
[4.5] O, por acabar, la responsabilidad de socios de sociedades limitadas por la restitución de aportaciones (art. 331.3 LSC), o de los cesionarios y socios en la cesión global de activos pasivos (art. 91.2 LME).
Las disposiciones que introducen dichas suspensiones de plazos y términos son, sin duda alguna, normas «extraordinarias» destinadas a «prevenir y contener el virus y mitigar el impacto sanitario, social y económico» (v. EM del RD 436/2020) o, como también reconoce el RD-L 8/2020 más allá de su título, son medidas necesarias ya que
«la situación que afronta nuestro país por la declaración de emergencia de salud pública de importancia internacional, unida a la reciente declaración de estado de alarma, generan la concurrencia de motivos que justifican la extraordinaria y urgente necesidad de adoptar diversas medidas (…y, por ello…) En el actual escenario de contención y prevención del COVID-19 es urgente y necesario atajar la epidemia y evitar su propagación para proteger la salud pública a la vez que se adoptan medidas de contenido económico para afrontar sus consecuencias».
Con todo, esta calificación como normas extraordinarias no nos sirve más que para insistir en la gravedad del momento al que nos enfrentamos, a esa situación «grave y excepcional» que nos recuerda la EM del RD 436/2020. Lo que ahora más nos interesa es su calificación jurídica que, a nuestro juicio, no es otra más que la de constituir verdaderas normas «excepcionales» (v. así, entre otras, el art. 41 RD-L 8/2020, que empieza remarcando su carácter excepcional, o la propia EM refiriéndose a que
«[e]ste real decreto-ley de medidas urgentes da respuesta a las circunstancias económicas excepcionales señaladas, sumándose a las medidas adoptadas a nivel comunitario y completando las tomadas por el Gobierno en las últimas semanas»).
Juicio que es aplicable tanto al RD 436/2020, dictado al amparo de la Ley Orgánica 4/1981, como también a la legislación que lo acompaña y es muestra, entre otros, el citado RD-L 8/2020. La calificación de norma excepcional no varía por el procedimiento empleado para su aprobación ni, por supuesto, por el ámbito geográfico de la misma o la naturaleza de su emisor ya que, en definitiva, dicha excepcionalidad debe asociarse a la finalidad de la norma y no a su mecánica de producción.
Y, si somos coherentes con esa calificación, lo que resulta inapelable es que a esas normas excepcionales debemos aplicarles lo dispuesto en el artículo 4.2 CC; es decir, el mandato por el que a
«Las leyes (…) excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas».
Calificación ésta que, siguiendo a nuestra jurisprudencia, nos obliga a reconocer que dichas disposiciones, por un lado, deben ser objeto de interpretación restrictiva [v. STS 899/2007, de 31-7-2007 (Nike Inc. y otros)] y, por otro, que son normas donde no es posible recurrir a la analogía [v. afirmándolo, STS 759/1994, de 22-7-1994 (Agrolérida, S.A.); STS 524/2008, de 12-6-2008 (Associació D’Enginyers Tècnics de Telecomunicacions de Catalunya y otro); STS 697/2007, de 22-6-2007 (Avidesa Luis Suñer, S.A.); o, en fin, STS de 19-7-2006 (s.n.); pero v. también la STS 472/2006, de 18-5-2006 (registrador) donde, al rechazar que el art. 300 I LH constituya una norma excepcional (lo que es del todo lógico), también afirma obiter dicta para ese concreto caso que
«la configuración de la excepcionalidad (…no…) es sencilla, pues no todo lo que se separa de la norma general es excepcional; ni en definitiva, debe entenderse vedada siempre la aplicación analógica»].
Pero, cuando admitimos la excepcionalidad de esas normas el problema está servido: ¿qué ocurre con los demás plazos y términos de la LSC distintos de los antes citados? Con otra formulación, ¿están también suspendidas las demás situaciones (que son muchas) donde la LSC impone plazos máximos para realizar ciertas acciones o conseguir resultados (p.e.: inscribir en el registro mercantil, comunicar la negativa a cierta solicitud formulada a la sociedad, etc.) y a cuyo transcurso infructuoso se aparejan consecuencias jurídicas de diversa naturaleza (p.e.: responsabilidad, silencio positivo, sustitución de liquidadores, etc.)?
Veamos algunos ejemplos significativos y así el problema se hará más visible.
- ¿Qué ocurre con el plazo de seis meses para inscribir la adquisición por la sociedad del carácter unipersonal en el Registro Mercantil ( 14.1 LSC), y cuyo incumplimiento lleva aparejada un régimen propio de responsabilidad personal, ilimitada y solidaria con la sociedad por las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad [v. así, entre otras, STS 499/2016, de 19-7-2016 (Áridos y Reforestación, S.A.U.)]?
- ¿Qué sucede con el plazo de dos meses para presentar a inscripción la escritura de constitución de la sociedad ( 32.1 LSC), y cuyo incumplimiento comporta la activación de responsabilidad solidaria por los daños y perjuicios causados?
- ¿Se mantiene sin suspensión el plazo de un año desde el otorgamiento de la escritura de constitución para aplicar a la sociedad no inscrita las normas de la sociedad colectiva, o en su caso, de la sociedad civil ( 39.1 LSC)?
- Y respecto del plazo de vigencia de dos meses de la certificación de depósito de aportaciones dinerarias en entidad de crédito ( 62.3 LSC), o el de tres y seis meses de la certificación negativa de denominación (arts. 412.1 y 414 LSC), ¿siguen corriendo como si no pasara nada?
- ¿Se suspende el plazo para realizar el desembolso efectivo de las aportaciones no dinerarias desde la constitución de la sociedad, o del aumento del capital ( 80.2 LSC)?
- ¿Qué ocurre con el plazo de dos meses en el que la sociedad debe contestar negando la autorización a transmitir participaciones con prestaciones accesorias ( 88.2 LSC); o con el plazo de tres meses para comunicar la identidad del adquirente cuando la sociedad niegue el consentimiento a la transmisión de participaciones [art. 107.2.f) LSC); o con idéntico plazo para que los socios, o en su caso la propia sociedad, ejerzan el derecho de adquisición sobre las participaciones el heredero o legatario del socio fallecido [art. 110.2 LSC y, sobre ese plazo, SAP Orense 164/2014, secc. 1ª, de 7-5-2014 (Abrea Cuquejo, S.L. y otras)], o con el plazo de tres meses para que la sociedad anónima niegue la autorización a la transmisión de acciones sujetas a condición (art. 123.3 LSC); o, en fin, con el de tres meses para enajenar las participaciones de una SLNE adquiridas por una persona jurídica (art. 444.2 LSC)?
- ¿Y qué sucede con los plazos máximos para enajenar las participaciones y acciones propias o de la dominante ( 139.1, 141.1 y 3, 145.1, 152.2 LSC, etc.)? ¿o con los relativos a la duración de la autorización para su adquisición efectuada por la junta general que, como sabemos, no pueden exceder de cinco años [art. 146.1.a) LSC]?
- ¿Se suspenden los plazos del trámite de separación de socios cuando ésta fue comunicada a la sociedad antes del 14 de marzo de 2020? (p.e.: plazo máximo de dos meses para la emisión del informe de valoración por el experto independiente [ 354.2 LSC], aunque no sea un plazo perentorio [v. SAP Palma de Mallorca 403/2018, secc. 5ª, de 11-9-2018 (Centro Comercial El Lago, S.L.)]; o el plazo máximo de reembolso de dos meses [art. 356 LSC y, en particular, v. STS 32/2006, de 23-1-2006 (Circuito Español de Cine, S.L.), respecto de este «derecho inmediato» del socio al reembolso del valor], etc.).
- ¿Y con el plazo de un año, o de tres años, para entender que se ha producido el cese de la actividad de la sociedad y sus consiguientes efectos disolutorios [ 363.1.a) LSC] y registrales [art. 119.1.b) LIS 2014 y, entre otras, R. 27-9-2014 (Arte Europa Internacional Mediterránea, S.L.)]?, ¿se mantiene sin suspensión?.
- O, por acabar, ¿qué ocurre con el plazo máximo de tres meses para formular el inventario y balance de liquidación [ 383 LEC], o el de tres años para someter a la junta de socios el balance final de liquidación [art. 389.1 LEC] o, en fin, para que los liquidadores presenten a junta dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, las cuentas anuales de la sociedad y un informe pormenorizado que permitan apreciar con exactitud el estado de la liquidación (art. 388.2 LSC)?
Y eso por no hablar de los demás plazos estatutarios, o concedidos por la junta general (p.e.: de dispensa a los administradores para competir con la sociedad [art. 230.2 LSC]; de delegación en los administradores para concretar o aumentar el aumento del capital [art. 297 LSC]; etc.) que, como es claro, el legislador no ha incluido entre los plazos o términos suspendidos.
Para resolver aquellas preguntas, lo primero que debemos aceptar es que ninguno de esos plazos puede calificarse como uno de aquellos de prescripción y caducidad «de cualesquiera acciones y derechos» que antes vimos (DA 4ª RD 436/2020). Interpretarlo así, en vez de resolver el problema, crearía otro desbarajuste.
Y, en segundo lugar, también resulta evidente que el legislador de urgencia no ha querido imponer una norma general de suspensión a los plazos y términos de derecho privado como, sin embargo, y con mayor o menor acierto, ha acordado para los plazos procesales (DA 2ª.1 del RD 436/2020), o para los de carácter administrativo en relación con el sector público (DA 3ª.1 y 2 del RD 436/2020).
Y, si esto es así, y recordando las limitaciones que impone el artículo 4.2 CC a esta normativa excepcional, parece que estamos abocados a concluir que dichos plazos ni están suspendidos ni mucho menos interrumpidos. Seguirán corriendo a pesar de las dificultades que esta situación puede comportar a los socios o a las sociedades que, por la razón que fuere, les haya vencido el plazo en pleno periodo de alarma o en alguna de sus varias prórrogas.
Con todo, reconocemos que la anterior conclusión puede llevarnos, por su formalidad, a situaciones que a la luz del estado actual de alarma pueden llegar a calificarse de injustas (p.e.: al atribuir responsabilidad al socio único que no pudo inscribir esta situación por las dificultades para lograrlo; al provocar la disolución ex lege de la sociedad que se ha visto imposibilitada de reunirse en junta para modificar sus estatutos; al suponer la concesión de autorizaciones debido a que no pudo reunirse el órgano de administración; etc.). Para estos supuestos, y debido tanto a la omisión del legislador de alarma como a la falta de un precepto con un alcance similar al del artículo 134 LEC, siempre podrá recurrirse a la fuerza mayor como principio general del derecho (ad impossibilia nemo tenetur) que, caso a caso, permitirá liberar los supuestos más sangrantes.
Foto: acuarela de Isabel Lucea
Buenas noches, y muchas gracias por su trabajo, es un artículo interesante y adelanta lo que de seguro va a ser una fuente de litigios.
En su opinión, ¿está suspendido el plazo para que la minoría solicite al registrador mercantil el nombramiento de auditor?
Conforme a la DA 4ª RD 463/2020, los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedaron en suspenso el 14 de marzo. Y, ciertamente, es un derecho del socio el solicitar ese nombramiento. El artículo 265.2 LSC confiere ese derecho al decir que los socios que representen el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil que nombre al auditor, siempre que no hubiera transcurrido el plazo de tres meses desde la fecha de cierre del ejercicio social.
Comoquiera que el día 14 de marzo no había transcurrido el plazo de tres meses desde el 31/12, fecha de cierre del ejercicio social por defecto y abrumadoramente mayoritaria en las sociedades, entiendo que, como plazo de caducidad que es, sí quedó suspendido. Pero leyendo su artículo, me da la impresión de que considera de que es uno de los plazos que no han quedado en suspenso.
Muchas gracias.
Pablo Sánchez
Estamos entendiéndolo así.
Una operación hermenéutica razonable puede consistir en una aplicación analógica próxima (sobre una regla expresa de suspensión y no sobre la regla general) tomando en cuenta la lógica del ciclo contable como hace la propia DG en relación con el plazo para legalizar los libros. La cosa es lo siguiente: no se establece plazo para el cumplimiento del deber de legalización de libros pero es natural esperar que ese plazo quede alterado por la alteración del ciclo contable general. Si la Ley positiva impone un plazo de 4 meses desde el cierre del ejercicio es porque presupone que los libros se legalizan dentro del mes siguiente al término del plazo de formulación. Ergo, se deben legalizar dentro de los cuatro meses siguientes al alzamiento del estado de alarma (el plazo de legalización termina tres meses siguientes al levantamiento del estado). Obviamente, el ejercicio 2020 no tiene una duración superior a los doce meses.
Veamos si puede aplicarse a otros casos de los casos dudosos:
El plazo para instar nombramiento de auditor a petición de minoría exartículo 265.2 LSC está implícitamente referido al plazo de formulación de cuentas de los tres meses desde el cierre del ejercicio. Lo razonable es entender que habiéndose desplazado el diez ad quemdel plazo de formulación pueda instarse el nombramiento de auditor dentro del plazo de tres meses desde el levantamiento del estado de alarma.
El plazo de cierre del registro por falta de depósito de cuentas corresponde con el de seis meses posteriores al límite máximo para su aprobación por junta ordinaria. Como esa aprobación ha sido desplazada, es razonable postular el plazo de seis meses contados desde el término del plazo para aprobar. O sea: un año desde el levantamiento del estado de alarma. Obviamente, el ejercicio 2020 no tiene una duración superior a los doce meses.
El plazo de seis meses máximo de la antigüedad del balance que sirve de base para aumentar y reducir el capital se corresponde con el plazo máximo de aprobación de cuentas. Dado que todo el ciclo contable se ha desplazado a después del levantamiento del estado de alarma es razonable entender que no se compute el tiempo vigente en la alarma. Un ejemplo: si se levanta el estado de alarma el 30 de junio y se celebra una junta para aumentar el capital en septiembre puede a la sazón utilizarse el balance cerrado a 31 de diciembre porque desde el levantamiento del estado de alarma no han trascurrido los seis meses.
No hay la menor duda de que la legislación especial de la pandemia desde el decreto de alarma y en cualquier rango jurídico (DLey, Decreto, Ordenes, Circulares etc.) constituye “derecho excepcional” en el sentido del artículo 4.2 C.c. Así las cosas, una primera aproximación nos llevaría a defender la existencia de una prohibición de aplicación analógica de sus previsiones fuera del supuesto de hecho de la regulación y aunque exista identidad de razón.
No obstante lo anterior, la cosa no es tan sencilla. No hay dudas de que las normas que resultan en alteraciones sobre los plazos legales (y estatutarios) tanto en cuanto a la suspensión o interrupción de los mismo o en general su cómputo son “excepcionales” en lo que hace al presupuesto de hecho de dicha legislación (estado de alarma declarado por la crisis del Coronavirus), al ámbito temporal de la misma que viene inevitablemente referido a la duración del estado de alarma según decreto inicial consideradas sus subsiguientes prórrogas y a la consecuencias jurídicas asociadas (en cuanto ello supone de desviación de las reglas sustantivas y procedimentales de plazos). Ahora bien, una tal legislación no excluye totalmente la aplicación extensiva e incluso analógica cuando esa aplicación es conforme a la razón de ser y finalidad de las normas y siempre respetando las exigencias antes afirmadas de excepcionalidad (vid. Guillermo Cerdeira, ADC, tomo LXV, 2012, pp. 1002 y ss. por citar un trabajo reciente). Las disposiciones transitorias del Código, por citar un ejemplo, son excepcionales y de ámbito temporal prima facie pero ello no impide la aplicación analógica a supuestos distintos de los contemplados porque lo dice la propia decimotercera. En nuestro caso: no es lo mismo la aplicación analógica del corpus legislativo a supuestos de alarma o crisis sanitarias diferentes de esta pandemia (lo que no parece posible legalmente) que la aplicación de las reglas generales de suspensión/interrupción de plazos (incluidas en la propia legislación de alarma) fuera de los supuestos concreto expresamente contemplados en la Ley en ciertas operaciones, acuerdos y decisiones sociales (lo que es perfectamente posible). La propia DGSJFP ha aplicado la regla de la suspensión de plazos procedimentales administrativos al supuesto del procedimiento registral que evidentemente tiene una regulación especial.
Por lo demás, siguiendo doctrina del Tribunal Constitucional –vid. STC 83/2016 en relación con la alarma provocada por la huelga de controladores- no puede considerarse que el decreto de alarma, en atención a su naturaleza y finalidad, no pueda derogar o modificar plazos que tengan respaldo en una norma de rango de Ley.
Los plazos legales deberán ser calificados -así lo quiere el RD de alarma- de sustantivos o procedimentales. Se entiende por procedimentales los que se predican y tienen sentido dentro del procedimiento registral. Entiendo que: (i) El procedimiento registral vale tanto en lo que hace a la publicidad registral de actos y contratos inscribibles como a los expedientes no contenciosos tramitados por el RM en algunos casos en concurrencia con Letrados de la Administración de Justicia; (ii) Los impropiamente llamados expedientes de JV no se desenvuelven en el marco de la jurisdicción y los plazos no son plazos procesales. Como tiene reiteradamente declarada la DG se aplica supletoriamente la legislación administrativa común y no la Ley procesal.
Un ejemplo de plazo sustantivo es el plazo para ejercer el derecho de separación, oposición de acreedores o el de regularización de situaciones irregulares. También el de nombramiento de auditores. Un ejemplo de plazo procedimental (registral) es el del artículo 111 RRM o el del artículo 145.3 RRM.
De todas formas, en el orden práctico la consecuencia es la misma: SUSPENSION DEL COMPUTO DE PLAZOS sin perjuicio de lo que corresponde a la interposición de recursos contra la calificación.
Amén de todo ello no puede sino recordarse que el ejercicio de los derechos debe realizarse conforme a las exigencias de la buena fe y sin abuso de derecho (cfr. artículo 7 del CC) y que en contratos de tracto sucesivo puede resultar aplicable, también en ámbito societario, la doctrina de la cláusula implícita “rebus sic stantibus” para reequilibrar las posiciones en casos de alteración sobrevenida de las circunstancias.