Por Gabriel Rogé Such
Una lección de Derecho Penal con La casa de papel
Este proyecto de innovación docente tiene como finalidad principal utilizar el cine como instrumento para la enseñanza del Derecho penal, aprovechando el impacto de la comunicación audiovisual en la era digital. A través de la iniciativa titulada «Una experiencia de cine», se busca que los estudiantes de asignaturas como «Fundamentos del Derecho Penal y Teoría del Delito» y «penas y delitos» logren identificar problemas jurídico-penales complejos y consoliden su capacidad argumentativa al resolver casos prácticos. El proyecto fomenta el aprendizaje autónomo y colaborativo, utilizando historias que reflejan los matices del Derecho para promover la participación y el debate académico en el aula.
Para explicar de manera detallada la lección de la tentativa, se han seleccionado diversos fotogramas de la primera temporada de la serie «La Casa de Papel», complementados con imágenes generadas mediante inteligencia artificial. Estos recursos visuales permiten ilustrar con precisión la transición desde la fase de preparación impune hasta el comienzo de la ejecución hasta la consumación del delito, facilitando el análisis de conceptos como idoneidad o inidoneidad de la tentativa, tentativa irreal, delito putativo y el desistimiento voluntario.
Enlace del proyecto
Bibliografía
Alcácer Guirao, La tentativa inidónea. Fundamento de la punición y configuración del injusto, Ed. Marcial Pons, 2013; Alonso Rimo, «Apología, enaltecimiento del terrorismo y principios penales», RDPC, Nº 4, 2010, El Mismo, «¿Impunidad general de los actos preparatorios?», lnDret, Nº4, 2017; Bloy, «Contenido de ilícito y punibilidad de la tentativa burdamente insensata», ADPCP, vol. LVIII, 2005; Chiao, «Intention and Attempt», CL&Phil, Nº4, 2010; Herzberg, «Grund und Grenzen der Strafbefreiung beim Rücktritt vom versuch von der Strafzwecklehre zur Schulderfüllungstheorie», FS Lackner, 1987; El Mismo, «Sind straflose Straftatversuche rechtmäßig?», ZIS, 2015; Luzón Peña, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Ed. Tirant Lo Blanch, 2025; Mañalich, «La tentativa como hecho punible», Revista chilena de derecho, vol.44, Nº2, 2017; El Mismo, «Tentativa, error y dolo. Una reformulación normológica de la distinción entre tentativa y delito putativo», Política Criminal, vol.14 Nº27, 2019; Mir Puig, «Sobre la punibilidad de la tentativa inidónea en el nuevo Código Penal», RECPC, 2001; el mismo, Derecho Penal. Parte General, 10ª edición, Editorial Reppertor, 2016; Silva Sánchez, Derecho Penal. Parte General, Ed. Civitas, 2025.
En la escena donde el Profesor se encuentra en la soledad de su refugio, analizando los esquemas del gran golpe ideado por su padre, nos hallamos en la fase interna del iter criminis. Mientras pondera las razones para actuar y revive los deseos de su progenitor, realiza una deliberación mental que, por compleja que sea, ocurre exclusivamente en su pensamiento y carece de relevancia para el Derecho penal. Incluso, cuando toma la resolución firme de llevarlo a cabo y dedica meses a diseñar meticulosamente cada detalle logístico, estos pensamientos siguen siendo actos internos no punibles según el aforismo clásico cogitationis poenam nemo patitur, según el cual nadie puede ser penado por sus pensamientos. Esta consecuencia es fundamental en un Estado democrático para proteger la libertad de pensamiento del ciudadano, limitando la acción estatal exclusivamente al fuero externo y a los actos que tienen trascendencia social. Por tanto, mientras el Profesor no realice una manifestación externa o inicie actos preparatorios, sus planes no pueden ser castigados porque no suponen un peligro objetivo para los bienes jurídicos, además de representar una imposibilidad fáctica de prueba para el sistema de justicia.
Incluso si el Profesor exterioriza su plan realizando actos como inspeccionar «La Casa de Moneda y Timbre», alquilar una masía para coordinar el golpe o practicar tiro para mejorar su puntería, estos comportamientos se clasifican como actos de mera preparación y, por regla general, son impunes en el Derecho penal. Esta impunidad se fundamenta en que tales actos se hallan todavía muy alejados de la lesión del bien jurídico y carecen de peligrosidad objetiva suficiente para ser castigados. Estas conductas, por sí solas, no suponen una infracción, ya que lo único que las relaciona con un posible delito es la voluntad preordenada y el plan que reside en la mente del autor. Mientras el Profesor no traspase la frontera de la preparación y dé principio a la ejecución mediante hechos que «objetivamente deberían producir el resultado», sus actos no pueden ser sancionados como tentativa.
La transición de la preparación individual al castigo ocurre cuando el Profesor decide involucrar a otros, como en la escena donde se reúne con su hermano Berlín para acordar los términos del golpe. Este acto constituye una conspiración, la cual existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven firmemente ejecutarlo. Este comportamiento se castiga como una «coautoría anticipada» porque el plan ha trascendido la mente solitaria del Profesor para convertirse en un proyecto compartido, incrementando la probabilidad de que el delito llegue a intentarse, precisamente por “hacer peligrosas” a otras personas. Por otro lado, cuando el Profesor aborda a Tokio para invitarla formalmente a unirse a su grupo, realiza un acto de proposición, que se define como la invitación que hace quien ya ha resuelto cometer un delito a otra persona para participar en él. El Derecho penal sanciona esta conducta como una «tentativa de inducción», pues el Profesor busca activamente «captar la voluntad» de un tercero para asegurar la realización de su plan, lo que supone una peligrosidad objetiva que el Estado no puede ignorar.
Además, también se considera un acto preparatorio punible si El Profesor hubiera intentado captar voluntades ajenas de forma pública. Así, habría realizado un acto de provocación si hubiera incitado directamente a una masa de personas a cometer un delito concreto mediante medios de difusión o ante una concurrencia de sujetos. Por otro lado, si el Profesor hubiera realizado una exposición pública de ideas ensalzando un crimen o enalteciendo a sus autores —como si hipotéticamente hubiera revindicado al grupo terrorista ETA—, habría cometido un acto preparatorio punible de apología. No obstante, cabe destacar que si bien se castiga de forma general cuando constituye una incitación directa a delinquir, el legislador español ha tipificado de forma autónoma el enaltecimiento del terrorismo (art. 578 CP), lo que permitiría castigar la reivindicación de grupos como ETA, incluso sin una incitación directa a un delito específico.
La tentativa idónea se produce cuando los actos realizados son, desde una perspectiva ex ante y según el plan del autor, racionalmente adecuados para lesionar el bien jurídico. Así, si el grupo fuera interceptado mientras se disponían a llevarse el dinero, podemos concluir que los actos son idóneos (o tentativa en sentido estricto) porque tanto los medios como el objeto son adecuados para alcanzar su consumación, aunque este no acabe por consumarse debido a la intervención policial.
Por el contrario, decimos que la tentativa es inidónea (o imposible) cuando la consumación es fácticamente inalcanzable debido a la ineficacia de los medios, la impropiedad del objeto o la inidoneidad del sujeto, aunque el autor ignore esta imposibilidad. Por ejemplo, si al ingresar advierten que no había dinero, decimos que se trata de una tentativa inidónea por inexistencia del objeto. Un caso similar se daría si hubiesen advertido que sus armas estaban descargadas, ya que el medio utilizado no resulta idóneo para amenazar. Sin embargo, estos dos escenarios hipotéticos también son castigados como tentativa, ya que desde un punto de vista intersubjetivo ex ante, el hecho manifiesta una peligrosidad objetiva para un observador prudente situado en la posición del autor.
La determinación de cuando comienza a ejecutarse el hecho es importante porque supone el comienzo de la intervención penal. Sin embargo, la distinción suele ser gradual, lo que dificulta fijar el momento exacto en que se inicia la ejecución típica. Por ejemplo, podría llegar a plantearse que el grupo comienza a ejecutar el hecho cuando se dirige hacia el lugar de los hechos; pero esto se enfrenta a la dificultad de que este hecho se halla demasiado alejado de la lesión al bien jurídico. También podría sostenerse que se comienza a ejecutar el hecho cuando se ingresa al lugar, aunque solo podría afirmarse si el delito planeado fuera un robo con fuerza (para acceder al lugar). Otro escenario podría fijar el momento cuando se logra maniatar a los rehenes, siempre que se hubiera proyectado un delito de robo con violencia o intimidación. El hecho de intentar abrir la bóveda o, incluso, de llegar a abrirla solo constituiría principio de ejecución si se hubiera pensado en un delito de robo con fuerza en las cosas. También tendría que calificarse como tentativa si aún no han podido sacar el dinero del ámbito de custodia o vigilancia, pues solo han tenido un contacto físico sin tener la posibilidad de disponer de él.
Por tanto, para precisar este momento, la doctrina prefiere un criterio objetivo-subjetivo donde se analizan los hechos desde la perspectiva de un observador imparcial, pero considerando el plan concreto del autor, exigiendo que exista una inmediatez temporal y una proximidad espacial tales que no se interponga ningún acto intermedio esencial antes de la realización de la conducta típica nuclear.
Un escenario distinto se daría en el supuesto hipotético de si el grupo de atracadores intentara realizar el robo utilizando únicamente pistolas de agua (no si fueran réplicas realistas). Aquí, desde la perspectiva intersubjetiva ex ante de un observador medio, el hecho carece de cualquier base de peligrosidad objetiva para alcanzar la consumación. Estos supuestos, se consideran «tentativas irreales» y son impunes, pues el Código Penal español exige que los actos practicados deban conducir «objetivamente» al resultado, lo que deja fuera los intentos basados en medios claramente inocuos o irracionales.
También sería impune el hecho de que Denver y Mónica hubieran mantenido relaciones sexuales creyendo que cometían un delito de adulterio. En este supuesto no existe un error sobre los hechos (el autor sabe lo que hace), sino un error de prohibición al revés: el sujeto realiza una conducta lícita o atípica bajo la creencia errónea de que está prohibida por una norma penal inexistente. Se trata de un «delito putativo», ya que la determinación de lo que se considera delito corresponde exclusivamente a la ley y no a la opinión de los sujetos. Si fuese así, el Estado estaría castigando una mera actitud interna de desobediencia sin que exista un hecho que infrinja efectivamente el ordenamiento jurídico.
El desistimiento de la tentativa consiste en la evitación voluntaria de la consumación del delito por parte del autor, lo que conlleva la exención de su responsabilidad penal por el intento realizado. El requisito central para su aplicación es que éste haya sido voluntario, lo que podría generar problemas si se entiende en un sentido estrictamente mental, pues una persona podría desistir y escapar a la pena en el momento en que se frustra su plan. Por ello, tradicionalmente se ha constatado la voluntariedad del consentimiento a través de la «fórmula de Frank»: el desistimiento se considera voluntario si el sujeto se dice «no quiero alcanzar la consumación, aunque puedo«, mientras que será involuntario si se dijera «no puedo, aunque quisiera«. Por otro lado, desde una perspectiva normativa, la voluntad también debería analizarse según la «racionalidad del delincuente»: si la decisión de abandonar el hecho es meramente oportunista ante un cambio en las circunstancias exteriores, no se reconoce la impunidad.
De este modo, si el grupo decidiera desistir en el momento es que se resulta rodeado por la policía, se tratará de un desistimiento involuntario, pues el sujeto no abandona su plan por haber optado libremente por cumplir con el Derecho, sino porque la intervención de la autoridad ha hecho que la consumación deje de «interesarle». En cambio, si el grupo decidiera hipotéticamente liberar a los rehenes, después de once días de detención, por el peso de su conciencia, nos encontramos ante un supuesto de desistimiento voluntario, ya que estos motivos internos positivos —como el remordimiento o la compasión—demuestran que el autor «no quiere continuar, aunque todavía tiene el control para hacerlo”.
Como hemos visto, en el caso de un atraco, el acto como trasladar el dinero dentro de la fábrica aún se sitúa en la fase ejecutiva, pues no se ha superado el ámbito de control del dueño. La consumación es un concepto formal que se alcanza en el momento en que el sujeto realiza todos los elementos del tipo previstos para una figura delictiva concreta. En el caso utilizado se produciría cuando tienen la posibilidad de disponer del dinero, al haberlo quitado del ámbito de custodia y vigilancia de su dueño. Esta fase marca el límite donde la tentativa deja paso al delito perfecto, sin que sea necesaria la efectiva lesión del bien jurídico tutelado ni que el autor logre el fin último que perseguía.
Por el contrario, el agotamiento (también terminación o finalización) es una etapa postdelictiva que ocurre cuando los autores consiguen efectivamente los fines perseguidos con su acción o cuando se produce la terminación material de la lesión. En el caso, esto ocurriría cuando se alcanza el beneficio económico pretendido, utilizándolo para viajar. Aunque el agotamiento es normalmente irrelevante para la pena del delito principal, tiene trascendencia jurídica para determinar la responsabilidad civil o el inicio de la prescripción en delitos permanentes.
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