Por Fernando Pantaleón

 

Los hechos de la STS (2ª) 551/2019, de 12 de noviembre

 

Los hechos contemplados por dicha Sentencia los conoce ya quien haya leído con interés las dos entradas publicadas sobre la misma en este Almacén de Derecho. Los resumiré, de cualquier modo, con alguna precisión adicional:

Bárbara, nacida en 1919, madre de Angélica, su única hija, vivía desde el año 1999 en el mismo domicilio con esta y con Simón, marido de Angélica.

El 11 de enero de 2011, falleció Angélica sin testamento.

El 20 de enero de 2011, Bárbara otorgó a Simón un poder general para administrar sus bienes.

El 13 de octubre de 2011, Bárbara renunció a la herencia de su hija a favor de Simón.

Entre principios de 2011 y finales de 2013, Simón realizó un conjunto de disposiciones de efectivo de cuentas bancarias de las que Bárbara era la titular, y en las que Simón ya figuraba como autorizado antes del fallecimiento de Angélica. Se declaró probado que Simón efectuó esas disposiciones en su propio interés y sin autorización de Bárbara.

En marzo de 2014, Bárbara abandonó el domicilio de Simón y se fue a vivir con una sobrina llamada Teresa.

El 16 de enero de 2015, Bárbara falleció, habiendo designado heredera universal a su sobrina Teresa.

Esa misma Teresa sucedió a su difunta tía en la querella por apropiación indebida que Bárbara había interpuesto contra Simón, poco antes de fallecer sin haberla ratificado. A causa de su fallecimiento, Bárbara no pudo declarar en la instrucción. Teresa introdujo en el juicio oral un acta notarial de incorporación de una declaración de Bárbara, que la Notaria autorizante declaró que le había leído a solas. Teresa declaró, como testigo, que su tía creía que le quedaba todo su dinero en las cuentas, y que no había dado a Simón autorización para disponer de ellas. Una prima de Teresa declaró, también como testigo, que había sido ella quien transcribió a máquina la declaración de Bárbara, y esta estaba desolada al haberse enterado de que no le quedaba dinero en las cuentas.

Recuérdese, en fin, que, hasta su reforma por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, el artículo 268 del Código Penal disponía:

1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.

2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito”.

Y que dicha reforma añadió, al final del apartado 1 del artículo, las palabras “o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad”.

 

Variaciones

 

Propongo ahora al amable lector que considere tres variaciones de los hechos del caso, independientes entre sí, y manteniendo lo demás constante mutatis mutandis:

(i) Suponga que Angélica, la hija de Bárbara, continuase estando viva; y que hubiese seguido casada y viviendo con Simón, sosteniendo siempre la inocencia de este frente a una pretendida conspiración urdida por Teresa para lograr que su tía la dejase heredera universal, desheredando a su única hija; o

(ii) Suponga que Angélica hubiese fallecido en febrero de 2014, sin tener conocimiento de las apropiaciones indebidas de efectivo de Bárbara efectuadas por Simón; o

(iii) Suponga que Bárbara hubiese sido la madre biológica de Simón, no de Angélica.

En mi entendimiento, ninguna de las tres variaciones debería modificar el resultado del caso: la absolución de Simón por aplicación del artículo 268 del Código Penal.

Imagine el lector, ahora, que se levanta mañana siendo el Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de León. Y respóndame, por favor, a esta pregunta o conjunto de preguntas: en cada una de esas tres variaciones, ¿habría que condenar penalmente o absolver a Simón? Y ¿con base en qué argumento interpretativo del artículo 268 del Código Penal?

 

Un divertimento francés

 

Probablemente, alguno de los juristas que hayan leído mi entrada precedente sobre el mismo asunto en este Almacén de Derecho, y las referencias que en ella se contenían al Derecho civil comparado, se habrá preguntado por la ausencia del Código civil francés. Y quizás se haya maliciado que mi silencio se debiera a que la regulación del parentesco por afinidad (“alliance”) en dicho Código fuese contraria al brocado “adfinitas in coniuge superstite non deletur”. Le demostraré que no, de un modo que espero le divierta.

Entre las muchas reformas del Derecho de familia que se produjeron en el Código Civil español en el año 1981, una de ellas fue la total supresión del parentesco por afinidad como impedimento del matrimonio que hasta entonces establecía y en términos muy amplios el artículo 84 del referido cuerpo legal. En el Código Civil francés, en cambio, el artículo 161 sigue disponiendo hoy: “En ligne directe, le mariage est prohibé entre tous les ascendents et descendants et les alliés dans la même ligne”. Con la posibilidad, en el siguiente artículo 164.1º, de que el Presidente de la República dispense el impedimento de parentesco por afinidad por causas graves y cuando haya fallecido ya la persona que generó la afinidad.

Y ello es así, aunque el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la Sentencia de 13 de septiembre de 2005, B. y L. c. Reino Unido, condenó al Reino Unido por haber violado del artículo 12, “Derecho a contraer matrimonio”, del Convenio Europeo de Derechos Humanos, al negarse a celebrar un matrimonio entre suegro y nuera. En la Sentencia del mismo Tribunal de 5 de septiembre de 2019, Theodorou y Tsotsorou c. Grecia, el Estado griego fue condenado, con fundamento en el mismo artículo 12 del Convenio, por anular un matrimonio entre cuñado y cuñada.

La Sección Civil 1ª de la Corte de Casación francesa, en su Sentencia de 4 de diciembre de 2013, n.º 12-26.066, casó la de instancia que había anulado, con fundamento en el citado artículo 161, un matrimonio entre una mujer divorciada y el padre del que había sido el marido de aquella durante once años; pero lo hizo en aplicación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, “Derecho a la vida privada”, por la razón de que el matrimonio en cuestión había durado 22 años (quien pedía su nulidad era el hijo divorciado, al objeto de impugnar la designación de la mujer como legataria universal en el testamento del padre fallecido). Y confirmando a la vez expresamente la Corte de Casación la vigencia del artículo 161 del Código Civil, considerándolo compatible con lo dispuesto en el artículo 12 del Convenio: “A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia conforme a las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho”.

Y, en efecto, la misma Sección de la Corte de Casación francesa, en su Sentencia de 8 de diciembre de 2016, n.º 15-27.201, confirmó la anulación, con base en el repetido artículo 161, de un matrimonio entre un divorciado de 75 años y la hija –de 27 años– de la que había sido su mujer (quienes pedían la nulidad eran los hijos que aquel, ya fallecido, había tenido de un matrimonio anterior). La Corte no entendió esa anulación contraria al artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en consideración a la breve duración (8 años) del matrimonio anulado; la falta de descendencia de este; y al hecho de que el padrastro había sido para su hijastra, antes de casarse con ella, un padre simbólico: la había conocido desde que era una niña.

Yo reitero mi aplauso al legislador español de 1981 por haber suprimido completamente el parentesco por afinidad de la lista de los impedimentos matrimoniales. Pero, Ah! … la France…  ¡Qué casos más cinematográficos nos proporciona!


Foto Miguel Rodrigo Moralejo 

Mirada 360