Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

A propósito de Lina Khan, Amazon’s Antitrust Paradox. 2017.

El análisis de Amazon por Khan

“Una de las ideas que impidió que las autoridades de competencia impusieran obligaciones u ordenaran la división de las grandes empresas tecnológicas ha sido siempre la expectativa de que la competencia podría acabar con ellas como ha acabado con tantas como Compuserve, AOL, Netscape, IBM…”

 

Eso dice este artículo en el que se expone lo que han hecho las autoridades de competencia norteamericanas frente al ascenso a la posición dominante en cada vez más mercados de las grandes tecnológicas (Apple, Amazon, Google, Facebook y Microsoft). Como tantos otros, los autores atribuyen capacidades al Derecho antimonopolio para los que no está diseñado. Precisamente porque se reconoce la incapacidad del Estado de gestionar los mercados, de predecir la evolución de las cuotas de mercado de las empresas, de detectar las tecnologías rompedoras, las sinergias y la psicología de los humanos, el Derecho de la Competencia consta de tres piezas (prohibición de cárteles, sanción del abuso de posición dominante y control de concentraciones) que proporcionan a los poderes públicos herramientas para corregir puntualmente fenómenos que se consideran perjudiciales para el funcionamiento competitivo de los mercados. Nada más. De manera que no tiene mucho sentido quejarnos de que no pueda impedir que aparezcan o se refuercen empresas dominantes y que las empresas ejerciten, a menudo, su poder de mercado en perjuicio del consumidor.

En relación con Amazon en particular, las diferencias entre el Derecho norteamericano y el Derecho europeo parecen a primera vista relevantes. Como es sabido, los norteamericanos prohíben una operación de concentración si la misma puede provocar un aumento de los precios para los consumidores. y, en general, se considera que el objetivo del Derecho de la Competencia es proteger a los consumidores frente a subidas de precios injustificadas. En os últimos tiempos, se ha dado una extraordinaria publicidad al trabajo de una estudiante de Derecho – Lina M. Khan – en el que se concluye que el Derecho Antitrust norteamericano, influido por la Escuela de Chicago, haría imposible impedir que empresas como Amazon se conviertan en “superdominantes”, porque el Derecho antitrust norteamericano,

“debido a cambios en las ideas dominantes en los años 70 y 80 del pasado siglo, valora los efectos competitivos de las fusiones con la vista puesta en los intereses a corto plazo de los consumidores, no de los productores o en la salud del mercado como un todo. El Derecho de la Competencia sólo mira a los precios cuando busca pruebas de que la competencia es sana y robusta”.

La autora propone extender la mirada e incluir, en la valoración acerca de si debe permitirse o prohibirse una concentración, valoraciones acerca de los efectos probables de la misma sobre la estructura del mercado, la capacidad de la empresa resultante para excluir a rivales del mercado y, lo que es más novedoso, examinar si “la estructura de la compañía (resultante de la concentración) crea conflictos de interés anticompetitivos” y “si su posición en cada uno de los mercados donde está presente se refuerza recíprocamente por estar presente en otros mercados y si la estructura del mercado la incentiva y le permite llevar a cabo conductas predatorias”.

Mi desacuerdo con el planteamiento de Khan es casi total. El Derecho de la Competencia sólo tiene un objetivo: controlar el poder de mercado; la historia legislativa de la Sherman Act no puede servir para guiar la actuación de las autoridades de competencia un siglo después; su crítica de las tesis de Bork y de la Escuela de Chicago es excesiva; nadie defiende que “el poder de mercado sea benigno a menos que se traduzca en precios más altos o en una reducción de la oferta”. Lo que dicen los que estudian los mercados monopolistas es que hay mercados en los que la estructura monopolista permite obtener eficiencias – economías de escala – y, como explicaré inmediatamente, su análisis jurídico de las conductas de Amazon es muy discutible. Lo interesante de su análisis es, sin embargo, que, al promover, en alguna medida, la vuelta a las concepciones estructuralistas del Derecho antitrust (es la estructura del mercado la que determina cuán competitivo será, de modo que si la concentración es elevada, el mercado será poco competitivo) acerca el Derecho norteamericano al europeo en una suerte de viaje de ida y vuelta entre ambas orillas del Atlántico. Como demuestran los estudios sobre los orígenes ordoliberales del Derecho de la Competencia europeo, la preocupación por salvaguardar el proceso competitivo ha sido mucho más relevante en la discusión europea que en la norteamericana.

Khan atribuye al Derecho de la Competencia una función “preventiva”: evitar que se consoliden estructuras del mercado que resulten en una reducción de la competencia:

“es mucho más fácil promover la competencia en una situación en la que el mercado está en peligro de devenir menos competitivo que hacerlo en el momento en el que el mercado ha dejado de serlo. Las normas antitrust así lo reflejan y requieren de las autoridades de competencia que repriman las restricciones potenciales a la competencia <<incipientes>>”,

de forma que, “esperar demasiado” puede hacer imposible la represión de tales conductas de forma eficaz. Hay que evitar que las compañías “acumulen” poder de mercado. La autora atribuye la pasividad de las autoridades norteamericanas de la competencia a la influencia de la Escuela de Chicago y su temor por los “falsos positivos”, esto es, porque se prohíban conductas u operaciones que generen beneficios para los consumidores. Pero Khan pide demasiado del enforcer. Es muy difícil reconocer una conducta anticompetitiva incipiente. De ahí el valor de las per se rules y de ahí también que sólo se apliquen a los cárteles. Y, desde esa perspectiva, y en el contexto norteamericano, una aplicación feroz del Derecho de la Competencia como el que se venía practicando bajo el Tribunal Supremo de Warren hizo un flaco favor al bienestar de los norteamericanos. Un mercado tan integrado y tan enorme como el norteamericano no necesita preocuparse excesivamente ni por la concentración ni por el abuso de posición dominante. En la medida en que no haya barreras de entrada, altos niveles de concentración pueden ser compatibles con una feroz competencia lo que hablaría en favor de que se estarían obteniendo las ganancias de eficiencia que esperamos de los mercados competitivos. Pero este planteamiento ha ganado adeptos a la vista de los estudios sobre los incrementos de los márgenes y de la rentabilidad de las grandes empresas norteamericanas. La cuestión es muy discutida y algunos lo atribuyen a que las empresas “superestrella” son mucho más eficientes que sus competidores y otros a que esos márgenes remuneran el “capital intangible”, que no aparece en la contabilidad, la cual, en consecuencia, hace aparecer unos beneficios desmesurados.

Todos hacen lo mismo que Amazon: construirse un castillo con un gran foso alrededor

En la práctica, el análisis de Khan implica, en sus propias palabras “valorar un conjunto de factores que nos informan de la neutralidad del proceso competitivo y de cuán abiertos están los mercados”, lo que incluye, el examen de las barreras de entrada, – nada nuevo – y también “los conflictos de interés, la emergencia de empresas que actúan como <<porteros>> o la aparición de cuellos de botella; el uso y control de los datos y las dinámicas del poder de negociación”.

El caso de Amazon habría de ser considerado – a efectos del Derecho de la Competencia – como uno de abuso de posición dominante o, en el Derecho norteamericano, de “monopolization”. En la descripción de Khan, Amazon habría perseguido, a costa de incurrir en enormes pérdidas durante muchos años, obtener una posición de dominio en los mercados del comercio electrónico y habría utilizado su potencia en la venta de espacio en la nube (AWS, la empresa más rentable de Amazon) y, sobre todo, el Amazon Prime para excluir a los rivales fidelizando, a pérdida, a su clientela (“menos del 1% de los suscriptores a Amazon Prime se plantean comparar una oferta competidora con la de Amazon en la misma sesión de compra”).

Es discutible que la conversión de los compradores en clientes de largo plazo fidelizados sea una innovación de Amazon y que el Amazon Prime sea diferente de un programa de fidelización tradicional y mucho más que, el hecho de que las ventajas que da la suscripción obliguen a Amazon a incurrir en pérdidas durante un tiempo sea predatorio (Amazon recupera esa “inversión” porque el cliente fidelizado por el programa aumenta el volumen de compras en Amazon). Es más, como he expuesto en otro lugar, uno de los cambios más notables en la distribución minorista ha consistido en convertir las relaciones entre los clientes y las empresas en relaciones de largo plazo en las que el distribuidor actúa como “prescriptor” y “asesor” del consumidor en sus decisiones de compra relativas a un ámbito determinado de sus necesidades (cesta de la compra diaria, telecomunicaciones e internet, servicios financieros, ocio etc) y, en general, la estrategia de alcanzar un tamaño colosal de Bezos se asemeja mucho a la que hace cincuenta años empleó Walmart y que tan bien ha explicado Munger. No hay nada de anticompetitivo en tratar de ser el de mayor tamaño si tenemos en cuenta las enormes ventajas en términos de eficiencia que proporcionan el tamaño y la escala.

En consecuencia, frente a fenómenos como el de Amazon, el Derecho de la Competencia no puede actuar preventivamente. Por lo demás, si Amazon tiene ya una cuota de mercado del 50 % de las compras en internet en los Estados Unidos, no cabe duda de que tiene posición de dominio en el sentido del art. 102 TFUE. Basta añadir las muchas otras ventajas asociadas a su tamaño y el reducido tamaño comparativo de sus rivales para considerarla una empresa dominante. Khan cita la frase de un antiguo empleado de Amazon según la cual, el objetivo de Bezos no era crear una empresa de distribución sino “una empresa de servicios públicos – utility – que acabara resultando esencial para el comercio… Amazon se ha convertido en una empresa de infraestructuras tanto para la entrega física de mercancías como para el comercio electrónico”. Esta idea es muy útil para el análisis antitrust. Si tal es el caso, habrá que aplicar a Amazon las reglas y controles aplicables a las “utilities” o a las “essential facilities” que, en Europa, no consisten sino en aplicar el art. 102 TFUE. La cuestión es si el Derecho de la Competencia es suficiente y si, finalmente, habría que someter a Amazon a regulación como se regularon las compañías que suministraban electricidad, gas, servicios de transporte o telecomunicaciones. No puedo contestar ahora a tan formidable pregunta.

Las prácticas predatorias de Amazon

Khan insiste en que la estrategia de Amazon en relación con los libros superventas (que llevó a las editoras norteamericanas a aliarse con Apple y a las autoridades de competencia a investigar tanto ese acuerdo como la estrategia de Amazon) debió calificarse como prácticas predatorias ya que Amazon utilizó la venta a pérdida de los libros superventas para reforzar su posición de dominio en el ámbito de la venta al por menor de libros físicos y electrónicos. Según Khan, vender a pérdida los libros superventas, cuando se asocia a la venta de e-readers y al libro electrónico, “genera más beneficios cuando se practica en el ámbito del comercio electrónico basado en plataformas y, específicamente con productos digitales como los e-books que cuando la practican los comerciantes con tiendas físicas”. Estos mayores beneficios derivan de que en una plataforma, con lectores de libros electrónicos y acceso inmediato a toda la oferta que acompaña a la del libro superventas,  el vendedor puede distribuir la pérdida que sufre vendiendo el libro superventas por debajo de coste entre muchos más productos, es decir, se queda con una porción de la cartera del consumidor muy superior a la que retiene el comerciante con tienda física que hace una campaña de descuentos drásticos de sus mercancías más vendidas. Además, la información que obtiene el comerciante electrónico sobre los gustos de sus clientes es muy superior a la que obtiene el comerciante físico, de modo que se genera una espiral ascendente en los beneficios que proporciona al primero “invertir” vendiendo a pérdida.

La dificultad con este argumento se encuentra en separar los aspectos competitivos de los anticompetitivos en esta estrategia porque, es obvio, leer los libros en un formato electrónico es mucho más eficiente en términos de costes que hacerlo en papel. Bien podría decirse, pues, que Amazon estaba trasladando esas eficiencias a los consumidores por la vía de inducirles – mediante la reducción de precios de los libros superventas – a pasarse a la lectura en formato electrónico. Lógicamente, dada la naturaleza de los mercados de productos electrónicos, – efectos de red, tendencia al monopolio, coste marginal tendente a cero – Amazon consideró que ser el primero con una infraestructura tecnológica y una base de clientes de libros electrónicos le daría una enorme ventaja. Y acertó. Básicamente porque Amazon creó un nuevo mercado: el mercado de los libros electrónicos, los cuales han de considerarse un “nuevo” producto (requiere un e-reader, requiere estandarización, requiere trasladar a formato electrónico legible por máquinas todos los libros editados; se almacena de forma diferente, se transporta electrónicamente, el coste de producir una unidad más – marginal – es cero…). Es más, es muy probable que no ya desde la perspectiva de los costes de producción, sino también de valor para el consumidor, un consumidor esté dispuesto a pagar menos por un libro electrónico que por el mismo contenido en formato papel, de manera que, o Amazon lograba que el precio de los libros en formato electrónico fuera muy inferior al precio en formato papel, o el mercado cuya infraestructura estaba construyendo no despegaría y los incumbents del mercado de libros en papel podrían mantener su posición en un mercado poco competitivo por mucho tiempo. En sentido contrario, Amazon logró que la reducción de costes de producción y distribución de libros en papel y libros electrónicos se trasladara al consumidor, lo que no habría ocurrido si los editores se hubieran salido con la suya y hubieran logrado mantener el precio fijo de venta al público igual para ambos formatos. La comparación con la estrategia de Nestlé con su sistema de café en cápsulas viene inmediatamente a la mente. La transformación del mercado de libros fue demasiado fundamental para que la conducta de Amazon pueda ser comprendida y encajada en la doctrina de las prácticas predatorias (como no podría acusarse a Nestlé de haber realizado prácticas predatorias al vender las cafeteras para cápsulas Nespresso por debajo de su coste). Y lo propio respecto de la mayor capacidad de los comerciantes electrónicos para acumular, procesar y utilizar ventajosamente la información sobre sus clientes. Este es un hecho que indica que si los mercados funcionan competitivamente, los comerciantes electrónicos acabarán desplazando a los comerciantes físicos. Nada de lo que haya que lamentarse. Como tampoco hay que hacerlo de que grandes distribuidores consigan mejores precios de sus proveedores. A menudo, en el discurso de Khan parece escucharse una llamada a proteger a los comerciantes tradicionales.

Y lo propio puede decirse respecto de las restantes “acusaciones” de Khan. Señala la autora el enorme poder de negociación que tiene Amazon respecto de sus proveedores. Desde los que transportan sus productos a los consumidores, hasta los fabricantes o distribuidores que utilizan la plataforma de Amazon para vender sus productos (marketplace) a sus más de 300 millones de clientes. Pero esta no es, en sí, una conducta abusiva como tampoco lo es que Amazon sea una empresa cada vez más integrada verticalmente o más diversificada en distintas líneas de negocio ni tampoco cabe calificar como erección ilícita de barreras de entrada el hecho de que replicar la infraestructura montada por Amazon sea muy costoso o que otros competidores no puedan aprovechar con tantas ventajas la información que obtienen de sus clientes. Hablar de que, con estas estrategias, Amazon extiende su posición de dominio de un mercado a otro, tiene sólo un valor persuasivo pero no es aceptable como descripción o calificación jurídica de la conducta de Amazon. Eso no equivale a erigir barreras de entrada ilícitas en ningún sentido aceptado jurídicamente.

Lo propio respecto a los efectos del proyecto “FulfillmentbyAmazon (FBA)” que ha inducido a fabricantes y distribuidores a dejar en manos de Amazon la logística y entrega de las mercancías que venden dado que Amazon consigue mejores precios de los transportistas. Khan no tiene en cuenta que todas estas conductas – aunque puedan tener efectos anticompetitivos – tienen efectos procompetitivos que se traducen en ampliación de la oferta y reducción de precios para los consumidores. Por ejemplo, que particulares puedan utilizar Amazon para vender sus productos introduce competencia sobre e-Bay y mejora la oferta para los consumidores aunque la mayor parte del excedente que esas nuevas transacciones generan lo retenga Amazon. Khan tampoco tiene en cuenta que la globalización también constriñe las posibilidades de abuso de estas grandes empresas en la medida en que, en el mundo digital, la posibilidad de extender las operaciones de una empresa desde su país de origen a todo el mundo ha aumentado y los costes de hacerlo han disminuido y, por tanto, Amazon se enfrenta – o se enfrentará más pronto que tarde – a los equivalentes chinos (sólo China tiene un mercado integrado de un tamaño semejante, superior de hecho, al norteamericano. El europeo no es comparable por las diferencias culturales, de idioma y de regulación). Y tampoco tiene en cuenta que los competidores – fabricantes o distribuidores de productos – pueden protegerse contractualmente, simplemente, prohibiendo la venta de sus productos en Amazon (y aquí).

Pero, sobre todo, la perspectiva de Khan sufre de un sesgo retrospectivo atroz. Se ocupa de Amazon porque Amazon ha triunfado y ha superado el billón de dólares de valor en bolsa. Examina brevemente la conducta de Uber pero que Uber no acabe quebrando no está todavía escrito. Y si tal es el caso, decenas de miles de millones de dólares de inversión habrán ido a parar al bolsillo de los consumidores que han estado recibiendo “bajo coste” – o sea, subvencionados por los trabajadores e inversores de Uber – los servicios de transporte. En todos los ámbitos en los que nacen nuevos mercados o se modifica sustancialmente uno existente es inevitable que los comportamientos de las empresas parezcan dirigidos o diseñados para aniquilar a la competencia; amasar poder de mercado; retener la mayor parte de la ganancia; apretar las tuercas a trabajadores y demás proveedores etc. Si una empresa puede hacer tales cosas sin riesgo – significativo – de quebrar, el Derecho debe intervenir para reprimirla. Pero ese no es el caso de los sectores digitalizados de la Economía (que cada vez son más).

Sí parece aceptable la llamada de atención de Khan sobre la necesidad de controlar más estrictamente la estrategia de precios de los dominantes y resucitar, en alguna medida, la prohibición de prácticas predatorias que apenas se ha aplicado en los EE.UU. o en Europa. Pero su análisis sobre lo que constituye “recoupment” no es convincente ni lo es la definición del mercado donde tiene lugar la venta predatoria. En el caso de los libros, la calificación como predatoria de la reducción de precios de los superventas resulta más aceptable respecto de los libros en papel y menos respecto de los libros electrónicos según he explicado. Además, como señala Khan, las dificultades para determinar qué precios aplica Amazon, son enormes.  Este análisis se correspondería – en Europa – con la utilización del Derecho de la Competencia Desleal – que prohíbe también las prácticas predatorias – como una herramienta preventiva para conjurar la aparición o reforzamiento de posiciones de dominio en el mercado. Es decir, llevaría a atribuir a la prohibición del abuso de posición de dominio – vía aplicación del Derecho de la Competencia Desleal – una función semejante al control de concentraciones. El problema es que el Derecho Europeo no dispone de una legislación de competencia desleal. Sin embargo, esto no es un obstáculo insalvable ya que el Derecho de la competencia desleal está ampliamente armonizado por la Directiva sobre prácticas comerciales desleales que las autoridades de competencia europeas podrían utilizar, valorativamente, al aplicar el art. 102 TFUE y que prohíbe las prácticas predatorias. En fin, su propuesta de presumir que una venta bajo coste realizada por una empresa dominante es predatoria no nos lleva muy lejos. En primer lugar, es probable que tal presunción juegue ya en la práctica de los tribunales y de las autoridades de competencia. Pero es que determinar si una venta se ha realizado bajo coste sólo es posible cuando se trata de reventa – entonces basta comparar el precio de reventa con el precio cargado por el fabricante al revendedor, lo que, en el caso de productos electrónicos es imposible (porque el coste marginal es cero, a menudo) y muy difícil cuando la venta del producto va acompañada de servicios o los descuentos se aplican según el volumen de compras.

Al margen de que Amazon haya podido incurrir en conductas predatorias en episodios concretos de su expansión como empresa, no parece una estrategia con visos de éxito que las autoridades de competencia utilicen el abuso de posición dominante para mantener competitivos los mercados en los que entra Amazon y cuya transformación radical provoca. La prohibición de abuso de posición de dominio es inhábil para controlar sistemáticamente la conducta de las empresas dominantes y, mucho menos, para impedir la aparición de empresas dominantes. Como he explicado en otro lugar, su función es mucho más modesta: sancionar ejemplarmente las conductas egregiamente excluyentes por parte del dominante. Que Amazon puede ser considerada, a partir de ahora, dadas las cuotas de mercado alcanzadas, como una empresa dominante y parece evidente que tendrá, por tanto, mucha menos libertad de actuación (por ejemplo, para discriminar a proveedores o a rivales que utilizan su market place).

Más prometedor es, sin embargo, el control de concentraciones.  Como ya he expuesto en otra entrada los términos generales según los cuales podría adaptarse el control de concentraciones al sector digital tecnológico, ahora me detendré en una cuestión más concreta: la necesidad de revisar las adquisiciones realizadas en el pasado por las empresas dominantes para poder predecir mejor los riesgos que una nueva operación de concentración podría plantear a la competencia.

El control de concentraciones y la conveniencia de las autopsias

La otra herramienta de la que dispone el Derecho de la competencia para controlar la formación o reforzamiento de posiciones de dominio es el control de concentraciones, en el que me centro a partir de ahora. En relación con Amazon – siguiendo con la narración de Khan -, las adquisiciones han sido la vía seguida por esta empresa para extender su actividad a muchos y variados sectores: desde la publicación de periódicos – adquisición del Washington Post – a la venta de almacenamiento en la “nube” pasando por servicios financieros y de transporte de mercancías pero, sobre todo, creando un mercado al que acuden centenares de millones de consumidores para proveerse de cientos de miles sino millones de fabricantes y distribuidores que pagan una comisión a Amazon por su utilización. Esto último coloca a Amazon en constantes conflictos de interés ya que “sus clientes son, también, sus competidores” “Amazon recibe información sobre sus competidores-clientes que puede utilizar para mejorar sus posición respecto de ellos como rivales, reforzando su posición de dominio”.

En Europa, el criterio del Reglamento de Concentraciones es el de que se cree o refuerce una posición de dominio o que, de cualquier forma, se produzca una reducción significativa de la competencia. Esta diferencia legislativa no se refleja, sin embargo en la aproximación práctica. Tanto en Europa como en Estados Unidos, una operación de concentración puede prohibirse si es probable que provoque alguno de los tres siguientes tipos de efectos negativos sobre el mercado: (1) que la empresa resultante ostente una posición de dominio en todo o parte del mercado común que le permita subir los precios (creación o refuerzo de una posición de dominio) o (2) que, al reducirse el número de participantes, sea más probable la aparición de comportamientos colusorios tácitos (conductas conscientemente paralelas – posición de dominio colectiva) o (3), por fin, que la intensidad de la competencia en el mercado se vea reducida significativamente por la desaparición de un competidor en la medida en que el competidor que desaparece con la fusión estuviera limitando específicamente la capacidad del que permanece en el mercado para subir sus precios (efectos unilaterales).

Pues bien, en Europa, el Reglamento de Concentraciones ofrece a la Comisión Europea suficientes herramientas para poner en práctica una agresiva política de control de concentraciones que no se limite a prohibir aquellas que puedan provocar un aumento de precios para los consumidores en el corto plazo. En el art. 2 del Reglamento (“evaluación de las concentraciones”) los criterios que puede – y debe – utilizar la Comisión son tan amplios que, prácticamente, no limitan su capacidad de enfrentarse a la aparición de fenómenos competitivos como las firmas superestrella y los cambios económicos generados por la generalización de internet y el auge del comercio electrónico. Así, la Comisión puede tener en cuenta “la necesidad de preservar y desarrollar una competencia efectiva en el mercado común a la vista, entre otros factores, de la estructura de todos los mercados afectados y de la competencia real o potencial de empresas situadas dentro o fuera de la Comunidad”; “la posición de mercado de las empresas afectadas, su fortaleza económica y financiera, las posibilidades de elección de proveedores y usuarios, su acceso a las fuentes de suministro o a los mercados, la existencia de barreras legales o de otro tipo para el acceso a dichos mercados, la evolución de la oferta y la demanda de los productos y servicios de que se trate, los intereses de los consumidores intermedios y finales, así como el desarrollo del progreso técnico o económico, siempre que éste sea en beneficio de los consumidores y no constituya un obstáculo para la competencia” y, en fin, el criterio para prohibir las concentraciones es igualmente generoso con la valoración de la Comisión. Basta con que las concentraciones sean “susceptibles de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante”

Por tanto, si se considera necesario reorientar la aplicación del control de concentraciones para asegurar el mantenimiento de la competencia y la innovación en beneficio de los consumidores en el ámbito donde han surgido las empresas superestrellas, no es necesario – en el caso de Europa – una modificación legislativa. La Comisión Europea debería poder diseñar su propia política al respecto dentro del marco del art. 2 del Reglamento de Concentraciones.

A mi juicio, los esfuerzos de las autoridades de competencia – como he explicado en otro lugar – deberían concentrarse en impedir que las superstar firms creen barreras a la entrada de sus mercados nucleares mediante la adquisición “preventiva” de aquellas compañías que desarrollan tecnologías que podrían constituir la base de un competidor de la “superstar”. Este riesgo se genera en dos tipos de adquisiciones. Por un lado, en las adquisiciones de empresas proveedoras de servicios clave para los que presta la empresa superestrella (v., infra la adquisición de DoubleClick por Google) y, por otro, la adquisición de empresas que prestan servicios o distribuyen productos que refuerzan la oferta de la empresa superestrella (por ejemplo, la adquisición de Wassap por Facebook v., infra el caso Quidsi). El examen competitivo de estas operaciones se ha realizado con herramientas – las fusiones conglomerado y las fusiones no verticales – que rara vez conducían a la prohibición, porque tales fusiones no horizontales se consideraban peligrosas para la competencia sólo si permitían a la empresa resultante excluir a sus rivales del insumo que proporcionaba el proveedor adquirido (véase el caso reciente de la concentración ATT/Time Warner )  o si generaba a favor del adquirente un “portfolio” de productos irreplicable por los competidores. En lo que sigue, me limitaré a exponer los dos casos anunciados con el objetivo de preguntarnos si, a la vista de lo que ha sucedido después, no sería deseable aplicar de forma mucho más estricta el control de concentraciones a las adquisiciones realizadas por las grandes compañías del sector digital.

El caso Google/DoubleClick

Recordemos el caso Google/DoubleClick, (La información respecto del caso la hemos sacado de R. de Coninck/P. Papandropoulos “The non-horizontal merger guidelines in practice” Concurrences N° 3-2008). Se trataba de una concentración – Google adquirió DoubleClick – autorizada por la Comisión Europea el 11 de marzo de 2008, en segunda fase. Google y DoubleClick no eran competidores directos. Google proporcionaba espacio para incluir publicidad on line (por ejemplo, en este blog) e intermediaba entre anunciantes y titulares de páginas web (por ejemplo periódicos). Según los últimos datos – de 2017, hoy Facebook y Google se reparten dos tercios del mercado mundial de publicidad on line (15 % del cual corresponde a China y está dominado, suponemos, por empresas chinas, lo que indica que el dominio de Facebook y Google es todavía mayor que lo que la cifra de 2/3 parece reflejar).

DoubleClick era titular de una tecnología que permitía “colocar” la publicidad en los sitios web (ad serving) y “producir métricas de rendimiento para estos anuncios”. Así pues, la adquisición por Google era una fusión “vertical” en la que Google – la empresa en el mercado descendente – compraba una empresa que producía un insumo que Google necesita para explotar su negocio de publicidad en internet. La cosa funciona como sigue: los titulares – editores – de una página web, por ejemplo, EL PAIS, venden espacio publicitario en sus sitios web. Esos espacios los compran los anunciantes, por ejemplo, El Corte Inglés. La tecnología de DoubleClick permitía ejecutar este contrato entre EL PAIS y El Corte Inglés asegurando que los anuncios de este último aparecían en los términos pactados en las páginas web de EL PAIS, esto es, en el momento y en el lugar pactados. Además, la tecnología de DoubleClick permitía medir el rendimiento de esa publicidad, es decir, determinar cuántos usuarios se habían interesado por el anuncio. DoubleClick complementaba muy bien a Google que es propietaria de la página más visitada del planeta gracias a su buscador y proporciona a los particulares la posibilidad de tener su propia página web. Dado que la publicidad es la fuente de ingresos para alguien como Google que ofrece gratuitamente sus productos, la tecnología de DoubleClick reforzaba notablemente la posición de Google en su papel de intermediario entre anunciantes y titulares de páginas web en el mercado de la publicidad, función que venía realizando a través de AdSense. El complemento era más estrecho. En aquel momento, “Google (estaba) principalmente (en el mercado de) anuncios de búsqueda y contextuales” que son anuncios que consisten en un texto. “La tecnología de DoubleClick se utiliza principalmente para anuncios (gráficos)”, esto es, una tecnología diferente y más sofisticada. Google necesitaba la tecnología de DoubleClick “para reforzar la oferta de anuncios en pantalla en su red AdSense”. Además, DoubleClick tenía una base de datos de titulares de páginas web a los que Google podría ofrecer “vender” su espacio a los anunciantes. Al adquirir DoubleClick, pues, Google se estaba reservando una tecnología que, previamente a la concentración, estaba a disposición de cualquier empresa que intermediara entre anunciantes y editores/titulares de páginas web. Así dijo la Comisión Europea: “con la adquisición de DoubleClick, Google controlaría al proveedor líder de un insumo clave en los canales de distribución, un proveedor que compite con su propia red de publicidad”

Los autores citados resumen la discusión de la Comisión en los siguientes términos:

La principal preocupación expresada por los denunciantes (y algunos de los que respondieron a la investigación de mercado) era que, tras la fusión, Google podría aprovechar la posición de liderazgo de DoubleClick en el sector de la publicidad para convertirse en la plataforma de intermediación dominante para la publicidad en línea.

Y la Comisión dijo

En cuanto al poder de mercado de DoubleClick, la Comisión ha encontrado pruebas convincentes que ponen en tela de juicio su capacidad para ejercer su poder de mercado. Estas pruebas incluían datos sobre la medida en que los clientes cambian de proveedores de este tipo de servicios, sobre la evolución de los precios de la entrega de publicidad y sobre los costes de cambiar de proveedor. En particular, un gran número de contratos de entrega de publicidad tienen una duración relativamente corta (menos de dos años) y las condiciones contractuales se renegocian con frecuencia. El cambio también es frecuente. En cuanto a los efectos indirectos de red (es decir, cuanto mayor sea el número de editores que utilicen una plataforma, más atractiva será para los anunciantes y viceversa), la Comisión ha encontrado pruebas de que ha habido una entrada significativa y una fuerte competencia en la intermediación de publicidad en línea, así como pruebas de la prevalencia del multihoming (es decir, de que los precios de los servicios de entrega de publicidad a domicilio se han reducido considerablemente en los últimos años).

La Comisión Europea concluyó que aunque no se podía excluir que DoubleClick podría haberse convertido en una constricción competitiva efectiva en los mercados de servicios de intermediación y de publicidad en internet, “es bastante probable que un número suficiente de otros competidores quedarían en el mercado que podrían mantener suficiente presión competitiva tras la fusión” Y citaba empresas como Microsoft, AOL, Yahoo!, TradeDoubler, Zanox, AdLink, Interactive Media, Tomorrow Focus, Oridian and ValueClick “que también poseen fuertes ventajas que incluyen tecnología de gestión de los anuncios propias y que están mucho más avanzadas (que DoubleClick) en el desarrollo de sus servicios de intermediación”

Google necesitaba DoubleClick porque AdSense – su propia empresa – proporcionaba los servicios de colocación de los anuncios “pero los anunciantes normalmente eligen a otro proveedor distinto de AdSense porque Google no les proporciona las métricas requeridas”, es decir, la información sobre la efectividad de los anuncios. Google tenía que desarrollar la tecnología correspondiente in house. Pero la Comisión dijo que no había problema de competencia: “Incluso si los productos que está desarrollando Google para presentar y gestionar los anuncios fueran exitosos, no serían más que unos entre muchos competidores presentes en esos mercados”. En la Decisión de la Comisión se hacen continuas referencias a los “portales” del estilo de Yahoo y AOL (¡sólo han pasado 10 años!).

Una vez descartado que la adquisición generase o reforzase una posición de dominio en el mercado de la publicidad on line (o en los submercados que pudieran definirse), el análisis de la Comisión se limitó a comprobar si había un riesgo de que Google pudiera excluir del mercado publicitario en internet a otros gracias a su control sobre DoubleClick. La respuesta de la Comisión es negativa.

Lo que interesa destacar es que, una vez que se aplica el análisis tradicional de estas fusiones no horizontales, la probabilidad de que se prohíba una operación de concentración es muy baja porque las condiciones en las que alguien puede impedir la entrada de rivales en su mercado limitándoles el acceso a un insumo – a una tecnología en este caso – necesario para operar en dicho mercado son también muy exigentes, de modo que, existiendo tecnologías semejantes a la de DoubleClick y competidores fuertes de Google en el mercado de la intermediación y de la venta de espacios publicitarios en internet, el resultado no podía ser otro que autorizar la operación. Efectivamente, la información recopilada por la Comisión no permitía afirmar que existiera un riesgo significativo de exclusión de los rivales de Google (foreclosure). Dijo la Comisión que

“las pruebas revisadas no apoyan la opinión de que la nueva entidad tenga la capacidad para excluir a competidores en los mercados de intermediación apoyándose en su posición de liderazgo en el mercado de “entrega” de publicidad. A la vista de la presencia de alternativas creíbles a las que el cliente (editores/redes publicitarias)  puede cambiar y la evidencia de que los efectos de red no son lo suficientemente fuertes como para inducir cualquier estrategia para atraer a los editores a AdSense a través de estrategias excluyentes y de erección de barreras a la entrada o de estrategias de paquetización de servicios, es poco probable que las estrategias sean capaces de  excluir a los rivales en los mercados de intermediación”

Y, más adelante, la Comisión Europea afirmaba que aunque tal cosa ocurriera y fueran excluidos del mercado la mayoría o todos los competidores más pequeños y no integrados verticalmente, la implementación de esta estrategia no podría conseguir que

“competidores como Microsoft, Yahoo! y AOL  dejen de ofrecer servicios de entrega de publicidad o servicios de búsqueda de anuncios.  Cada uno de estos competidores está integrado verticalmente y tiene  acceso a recursos financieros considerables lo que le permitirá continuar  ejercer una presión competitiva significativa sobre la entidad fusionada”.

No me siento capaz de hacer un análisis del mercado de la publicidad en internet como para afirmar que la Comisión se equivocó de medio a medio. Pero examinar el caso con diez años de perspectiva nos proporciona, al menos, una perplejidad ¿por qué no menciona la Comisión Europea a Facebook? Lo que la mirada retrospectiva nos muestra es que los principales competidores de Google en 2008 ocupan hoy una posición marginal en el mercado afectado por la concentración. Y el duopolista, Facebook, ni siquiera aparece. Es más, no sé si cabe considerar la publicidad en Facebook como un mercado distinto y propio sobre el que Facebook ostenta una posición de monopolio. ¿Debió prohibir la Comisión Europea la adquisición?

El caso Quidsi

Khan explica la adquisición de Quidsi por Amazon como un caso de una estrategia predatoria. Quidsi era un comerciante electrónico muy exitoso en productos para la infancia (pañales etc). Amazon, en su objetivo de extenderse desde los libros a toda clase de productos, hizo una oferta de compra que fue rechazada. Según Khan, Amazon invirtió centenares de millones en reducir sus precios en los productos competidores con los de Quidsi forzando finalmente a los dueños de ésta a vender a Amazon (a pesar de que los dueños se la ofrecieron a Walmart y la oferta de Walmart era superior). Una vez adquirida la empresa y obtenido el dominio del mercado en esos productos, Amazon subió los precios y eliminó las ventajas que había ofrecido para robar clientela a Quidsi. Lo interesante no es sólo si la estrategia de Amazon fue predatoria. Lo es más que, como explicaré a continuación, ni siquiera que las autoridades de competencia prohibieran a Amazon comprar Quidsi podría salvaguardar la competencia en el mercado si la estrategia predatoria fue exitosa. Pero si Amazon seguía tan interesada en comprar Quidsi e hizo una oferta “muy agresiva” en competencia con Walmart, sería porque la estrategia predatoria no tuvo éxito y Quidsi no estaba en la ruina (pagó 545 millones de dólares y la cerró en 2017). Por lo demás, hay tanto capital para invertir y tantos analistas de potenciales inversiones rentables que es difícil imaginar que si Quidsi tenía ventajas competitivas frente a Amazon, alguno de los grandes distribuidores no hubiera podido aprovecharlas integrando a Quidsi en su grupo. Amazon compró Quidsi en 2010. ¿Debió prohibir la autoridad de competencia norteamericana la adquisición?