Entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem

Los objetivos del Derecho

Cuando se habla de los objetivos de un sector del Derecho (aquí lo vamos a hacer con el Derecho de la Competencia) se habla de los fines que la Sociedad asigna a las instituciones correspondientes. Las instituciones, en el sentido más laxo son “pautas de conducta social con roles estereotipados”. Las instituciones jurídicas son reglas (pautas de conducta social) que dibujan los roles estereotipados en las interacciones repetidas entre individuos, interacciones que toman la forma de intercambios y actuación en común de grupos de individuos. Las pautas de conducta social y los roles estereotipados permiten, de acuerdo con la experiencia, alcanzar los objetivos que la Sociedad persigue a través de las instituciones. En la medida en que las instituciones son “buenas”, los resultados lo reflejan en forma de mejora del bienestar social.

El matrimonio es una institución porque hay pautas de conducta del cónyuge y ser cónyuge es un rol estereotipado. La herencia es una institución porque hay pautas de conducta del causante y de los herederos y ser “causante” o ser heredero es un rol estereotipado. La sociedad anónima es una institución porque hay pautas de conducta del socio o del administrador social y ser socio o ser administrador es un rol estereotipado. El objetivo del Derecho de Sucesiones es facilitar la transmisión de los bienes entre generaciones; el objetivo del Derecho matrimonial es facilitar las comunidades de vida basadas en la atracción sexual entre dos individuos; el objetivo del Derecho de sociedades anónimas es facilitar la acumulación de capital necesaria para el desarrollo de proyectos de inversión.

¿Cuál es el objetivo del Derecho de la Competencia?

Obtener los beneficios que se derivan de una economía de mercado, es decir, una economía que funciona competitivamente. El resultado de un Derecho de la Competencia eficiente es que en la Economía en la que se aplica, los beneficios que se derivan de una economía de mercado se obtienen en mayor medida (resultado) que en una Economía cuyo Derecho de la Competencia sea menos eficiente, es decir, cuyo Derecho de la Competencia contenga “medidas” – reglas de conducta – menos idóneas para conseguir el objetivo. Los objetivos dan coherencia – crean un sistema – a las medidas, permiten su crítica y reforma comprobando en qué medida se obtienen los resultados esperados y cubren lagunas y eliminan contradicciones entre las reglas.

Errores frecuentes incluyen los de tratar de compensar o “balancear” objetivos de un sector del Derecho cuando, en realidad, no son los objetivos del Derecho correspondiente los que se enfrentan entre sí, sino los objetivos sociales a los que sirven las distintas instituciones jurídicas. Las distintas instituciones del Derecho de la Competencia no persiguen objetivos diferentes. El error se produce porque se extrae el objetivo de la medida en lugar de interpretar las reglas que formulan las medidas en función del objetivo. Sucede, a veces, que el objetivo no es fácil de identificar por lo que es un buen método el de examinar las instituciones concretas para tratar de identificarlo (método inductivo y método deductivo).

Así, es usual incluir como objetivos del Derecho de la Competencia el de la equidad (fairness), el de la integración de los mercados nacionales, el bienestar de los consumidores, el del control del poder de mercado, el de la libertad económica, el del bienestar social… Cuando se “cargan” las instituciones de objetivos, los conflictos en su interpretación y aplicación se multiplican y, sobre todo, se libera al intérprete de las obligaciones de la racionalidad. El juez puede recurrir a cualquiera de los objetivos en pugna para justificar la decisión. Por ejemplo, las trabas privadas al comercio paralelo (exclusivas territoriales, precio de reventa impuesto) deben considerarse contrarias al Derecho de la Competencia – se dice – porque contradicen el objetivo de la integración de los mercados. Es falso. Si el fabricante que obliga a su distribuidor a revender sus productos a un precio determinado no tiene poder de mercado – no puede influir en los precios de mercado del producto distribuido con esa restricción – la restricción privada no afecta al nivel de integración de los mercados nacionales en un mercado único. Es una conclusión que no requiere de comprobación empírica porque la posición contraria es lógicamente insostenible.

De ahí que sea de la mayor importancia ascender en el razonamiento hasta alcanzar el único objetivo último de cada sector del Derecho. Sólo así tendremos una vara de medir, no decenas.

El objetivo del Derecho de la Competencia es servir a la Economía de mercado controlando el poder de mercado (Posner). No es garantizar la libertad de los individuos, ni la asignación eficiente de los recursos, ni desapoderar a los operadores económicos ni garantizar el bienestar de los consumidores. Esos son los resultados que derivan de un sistema económico de mercado que funciona competitivamente. Es decir, son resultados de la existencia de competencia. No objetivos del Derecho de la competencia. El Derecho de la competencia “protege” la competencia controlando a los que participan en el mercado para impedir que ejerzan poder.

Decimos controlar y no suprimir el poder de mercado porque suprimir el poder de mercado es una ilusión metodológica absolutamente aceptable para estudiar cómo funcionan los mercados pero no para el diseño institucional. No se puede prohibir el poder de mercado como no se puede prohibir la lluvia. Lo que se prohíbe absolutamente es el ejercicio voluntario del poder de mercado y todas las formas de alcanzarlo que sean resultado de la voluntad de los operadores dirigida a lograrlo. Se prohíbe, así, el abuso de posición dominante. Se prohíben los cárteles porque no son más que acuerdos con un fin ilícito: ejercer poder de mercado mediante la asociación entre operadores que, individualmente, carecen de él. Se prohíben (algunas) las fusiones porque son una vía voluntaria y teleológica – a través de acuerdos entre operadores – de obtener poder de mercado. Se prohíben las ayudas públicas porque generan poder de mercado, de nuevo, a través de una vía ilícita (el “acuerdo” con un poder público). No es correcto, pues, afirmar que los objetivos perseguidos por las normas de control de concentraciones sean distintos de los objetivos perseguidos por la prohibición de cárteles o de abuso de posición dominante. No “pueden” ser distintos a no ser que expulsemos el control de concentraciones del Derecho de la Competencia. Lo que podemos hacer y hacemos de hecho cuando, por ejemplo, se establecen limitaciones a las fusiones en sectores determinados. El objetivo de las normas correspondientes es, entonces, proteger el pluralismo en los medios de comunicación o asegurar el abastecimiento energético de la población.

El resultado de la aplicación del Derecho de la Competencia es un mercado que funciona de acuerdo con las características que permiten obtener los beneficios de los mercados competitivos (competencia dinámica que incluye necesariamente empresas con poder de mercado durante un tiempo limitado salvo en mercados en los que no exista innovación). El Derecho de la Competencia no trata de implantar una Economía de Mercado, ni proteger a los consumidores o garantizar a las pequeñas y medianas empresas un level playing field. Tampoco trata de lograr un mercado único en Europa. Cada regla del Derecho de la Competencia (prohibición de cárteles, prohibición de abuso de posición dominante, prohibición de determinados intercambios de información, control de fusiones, prohibición de las ayudas públicas) ha de interpretarse y aplicarse en relación con el objetivo de controlar el poder de mercado.

Esos objetivos que se denominan tales (fairness, bienestar del consumidor, bienestar social, integración de los mercados…) no lo son. Son resultados de una Economía de Mercado y, por tanto, de la existencia de mercados competitivos que requieren, constitutivamente, que no haya operadores con poder de mercado, esto es, no sometidos a competencia. El Derecho de la Competencia no puede interpretarse a la luz de los resultados esperados, sino a la luz del objetivo.

Se eliminan así conflictos artificiales entre objetivos y la necesidad de contemporizarlos

 Que las prácticas predatorias beneficien a los consumidores que reciben bienes o servicios a un precio inferior a su coste de producción no es un “bien” que haya que poner en la balanza en la que el juez decide si son contrarias al Derecho de la Competencia. Las prácticas predatorias constituyen ejercicio de poder de mercado. Un empresario que carezca de él no puede ponerlas en práctica sin quebrar. Pero fijar el precio de reventa de tus productos no supone ejercer poder de mercado. Ni prohibir a tus distribuidores que compitan entre sí. Esas medidas pueden tomarlas cualesquiera operadores sin quebrar. Cuando los empresarios acuerdan ¡incluso los precios! a los que van a vender sus productos y su acuerdo sólo cubre una parte insignificante del mercado, no ejercen poder de mercado y su cártel (de chichinabo) no debería estar prohibido por el Derecho de la Competencia. No ejercen poder de mercado.

Si los que aplican el Derecho de la Competencia supieran, sin coste, si el empresario cuya conducta están investigando tiene o no poder de mercado, el volumen de errores (falsos positivos y negativos) tendería a cero. Pero no lo sabemos, de manera que tenemos que emplear el ojo de buen cubero – reglas heurísticas – y deducir, por ejemplo, que un acuerdo entre varios empresarios para fijar los precios o repartirse los clientes supone, normalmente, ejercicio del poder de mercado porque, si los empresarios son racionales (y lo son, recuérdese, el homo oeconomicus no existe, pero el negocio oeconomicus,), no incurrirán en los costes de celebrar un acuerdo de cártel si no esperan obtener los beneficios del ejercicio de poder de mercado (rentas supracompetitivas que es el “premio” del que ejerce poder de mercado). Pero cuando los acuerdos de cártel no suponen ejercicio de poder de mercado, no están prohibidos por el derecho de la competencia, aunque la carga de la argumentación – heurística – corresponda a los cartelistas.

Hay juristas que llevan décadas “luchando” contra la ponderación. No tienen razón. La ponderación es, junto con la analogía (y la reducción teleológica que es la operación intelectual simétrica a la analogía), la mayor aportación intelectual del Derecho a las Ciencias Sociales. Pero llevan razón en que los excesos de la ponderación producen monstruos. La ponderación hay que aplicarla cuando los objetivos entran en conflicto. Por tanto, antes de aplicarla, hay que determinar si hay una pluralidad de objetivos detrás de cada institución. Es obvio que la hay en el caso de los derechos de los individuos porque el individuo quiere “todo” y merece “todo” (art. 10 CE). Y si todos – todos los miembros de una Sociedad – merecen todo, los conflictos son inevitables en un entorno de escasez. Pero sobre todo, de lo que no disponemos en relación con los individuos es de un sistema de asignación de los recursos natural, que preceda al Derecho (los mercados no son producto de la Naturaleza. Son producto de la acción colectiva de los miembros de una Sociedad). En el Derecho de la Competencia no necesitamos ponderar porque el mercado y la competencia generan autónomamente – sin intervención del Derecho – la asignación de los recursos. Por tanto, es un error interpretar las normas de Derecho de la Competencia haciendo equilibrios entre los pretendidos objetivos de cada una de ellas.

El objetivo del Derecho de la competencia no entra en conflicto con otros objetivos sociales: el conflicto se plantea entre los distintos sistemas de asignación de los recursos sociales

El conflicto se plantea entre la economía de mercado y objetivos como garantizar la asistencia sanitaria a toda la población  o evitar que una región caiga en la pobreza y sus habitantes deban ser rescatados por la asistencia social, es decir, entre la economía de mercado como mecanismo de asignación de los recursos y otros mecanismos de asignación de los recursos (mérito, necesidad, preferencias, voluntad de la mayoría, proximidad al gobernante, fuerza física, capacidad económica). Confundir los planos en los que se plantea el conflicto es  otra fuente de errores en la aplicación del Derecho de la Competencia. Cuando se autoriza un cártel para avanzar objetivos como los descritos (cártel de crisis, por ejemplo), no estamos ponderando los objetivos del Derecho de la Competencia con otros objetivos de otras normas. Estamos ponderando sistemas sociales de asignación de los recursos. Y el resultado de tal ponderación es que el Derecho de la Competencia dejará de aplicarse porque la Sociedad decide no asignar los recursos, en ese ámbito, como los asigna la economía de mercado. Lo otro es distorsionar el Derecho de la Competencia.

También es una cuestión distinta los límites prácticos que no pueden superarse en la aplicación del Derecho de la Competencia. La Comisión Europea resuelve “casos” y, aunque actúa de oficio, ha de seleccionar aquellos de los que se ocupa. Los casos se resuelven conforme a un procedimiento que limita la información de la que dispone para tomar una decisión y conforme a reglas que limitan las medidas que pueden adoptarse en su decisión.  Las autoridades no son omniscientes y no pueden adoptar cualquier tipo de medida. No pueden “mejorar” la economía de mercado y el funcionamiento competitivo del mercado. Su función – derivada del objetivo descrito más arriba para el Derecho de la Competencia – es reprimir el ejercicio de poder de mercado en relación con una empresa o grupo de empresas concretos y en relación con una conducta determinada. La defensa de las empresas consistente en afirmar que las autoridades “no saben cómo funcionan los mercados” no es de recibo. Las autoridades de competencia no tienen que “arreglar” los mercados ni mejorarlos. Su función es mucho más modesta: mantener lo más bajo posible el ejercicio de poder de mercado.


 

Foto: JJBose

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