Por Joan-Ramon Borrell  y Antonio Bustos

 

Creciente insatisfacción en la aplicación del derecho de la competencia

Los economistas estamos viviendo un momento de cambio en el paradigma dominante sobre el rol que debe desempeñar el Derecho de la competencia para que los mercados funcionen en pro del bien común. Existe, en la profesión y en la academia, una creciente insatisfacción por las dificultades que afrontan las autoridades de competencia, tanto administrativas como judiciales, en la aplicación del derecho antimonopolio.

En Europa, el anterior Economista Jefe de la DG de Competencia, Tomasso Valleti, es quien quizás ha expresado más vehementemente su inquietud. Por ejemplo, acaba de proponer , nada más y nada menos, que invertir la carga de la prueba en los procesos de autorización de fusiones y adquisiciones: que sean las empresas que se fusionan las que demuestren que la concentración que proponen no restringirá significativamente la competencia, en vez de que sean las autoridades de competencia las que carguen con el peso de la prueba.

En EEUU, este cambio de perspectiva ya lo apuntaron Luigi Zingales y Raguran Rajan en su libro Saving Capitalism from Capitalist, 2004), pero ha tomado un giro definitivo con la llegada de la Administración Biden. Hal Singer explica que el cambio lo lideran los que denomina nuevos brandesianos como la recién nombrada presidenta de la Federal Trade Commission (FTC), Lina Khan, y los Incrementalistas, como la senadora Amy Klobuchar que en febrero de 2021 presentó su propuesta de ley en el Congreso de los EEUU para reforzar las acciones de política de competencia (ver comentario sobre la propuesta que valora como insuficiente Eric Posner aquí).

Lina Khan escribió en 2017 un artículo muy influyente en el Yale Law Journal titulado Amazon’s Antritrust Paradox. La senadora Amy Klobuchar acaba de publicar un nuevo libro titulado Antitrust: Taking on Monopoly Power from the Gilded Age to the Digital Age, que tal y como señala Singer, explica los orígenes del derecho de la competencia en EEUU y su vinculación a la lucha contra los abusos de las nacientes grandes corporaciones contra los consumidores, pequeños empresarios y los trabajadores. La senadora Klobuchar hace un diagnóstico del fracaso de la legislación antimonopolio respecto a sus propios objetivos y hace propuestas legislativas para devolver al derecho de la competencia su sentido original.

En línea con la aportación de Amy Klobuchar, Jan Eeckhout de la Universidad Pompeu Fabra, acaba de publicar el libro titulado The Profit Paradox, en el que resume sus recientes investigaciones que muestran el creciente aumento de la concentración empresarial y su efecto negativo sobre la evolución de los salarios en general, y de las ganancias de los propios trabajadores de las empresa y sectores crecientemente integrados. Y las consecuencias de la creciente concentración empresarial, y de las barreras a la entrada, sobre la, cada vez mayor, desigualdad en la parte más alta de la distribución de la renta (el incremento de los ingresos del 1% más rico), también ha sido objeto de estudio en el nuevo libro de Philippe Aghion, Céline Antonin y Bunel Aghion titulado The Power of Creative Destruction (recensión aquí).

Así, vivimos una nueva etapa de inquietud por la dificultad de lograr el objetivo de disuadir las prácticas restrictivas de la competencia más flagrantes, como son los cárteles y los abusos de posición de dominio, empleando el arsenal legislativo disponible.

También se cuestiona la capacidad de las autoridades de competencia para evaluar correctamente el efecto de las adquisiciones y fusiones empresariales, especialmente, por parte de los nuevos gigantes digitales que han vivido una década de intensa compra de start-ups (compras continuas de Google) o de integración de plataformas (p.e. Facebook, Instagram y WhatsApp) sin que las autoridades de competencia hayan sido capaces de condicionarlas con remedios efectivos, como han puesto de manifiesto Tomaso Duso y sus coautores en un trabajo reciente para el caso de Europa.

La percepción de fracaso en la disuasión del ejercicio continuado del poder de mercado tiene, en muchas ocasiones, su fundamento en la dificultad en la aplicación efectiva del derecho de la competencia.

 

Excesiva dificultad en la identificación de la predación

En esta entrada y en la de próxima publicación en este blog mostramos la dificultad que han sufrido las autoridades de competencia para identificar las conductas predatorias, esto es, las rebajas ilícitas de precios porque tienen efectos excluyentes en el mercado. Las conductas predatorias ofrecen un ejemplo destacado de cómo los cambios en la aplicación de conceptos jurídicos y económicos han dificultado la identificación de la predación y su persecución como ilícito competitivo en un ejemplo señero de exceso de falsos negativos, esto es, de hacer pasar como inocuas para la competencia conductas que, por ser dañinas, debieran prohibirse.

Si definimos precio predatorio como aquél que resulta ser inferior al coste de producir un bien o un servicio, entonces determinar cuál debe ser ese umbral es una cuestión capital para afirmar que los precios tuvieron o no ese carácter.

La práctica de la prueba sobre la existencia de precios predatorios en casos de competencia cambió por completo con la publicación del artículo seminal de Areeda y Turner de 1975 en la Harvard Law Review que abogó por fijar el coste marginal como el estándar de coste por debajo del cuál los precios deben ser considerados como predatorios. Ellos mismos abogaron y en la práctica se impuso, el coste variable medio (más fácil de calcular) como una buena aproximación del coste marginal (en el trabajo de Areeda y Turner de 1978).

En los costes totales de una empresa se pueden distinguir aquellos que son fijos e independientes de la cantidad producida (costes de establecimiento, costes de marketing, costes de administración general, etc.), de aquellos costes que son variables porque están directamente vinculados con la prestación operativa de un servicio (el coste laboral o de energía, por ejemplo).

 

Una cuestión previa: distintos conceptos de coste

Antes de entrar en los parámetros para estimar que hay predación, resulta imprescindible diferenciar entre costes fijos y variables y entre costes específicos y comunes.

Imaginemos que tenemos un bar que sirve copas, cañas de cerveza y refrescos sin alcohol. Los costes variables son los que se pueden alterar fácilmente si se requiere atender más o menos clientes. Los camareros que están al otro lado de la barra son un ejemplo típico de coste variable. Podemos reforzar la plantilla para atender la demanda de fin de semana o de periodos vacacionales, o aumentar el número de empleados para ampliar los turnos y tener más tiempo abierto el local. Son costes fijos los relativos a las instalaciones del bar, el local en el que se trabaja, los elementos del mobiliario, la máquina de café, los tiradores de cerveza, por ejemplo. Lo que les convierte en coste fijo es que no se pueden cambiar fácilmente; que no pueden alterarse en el corto plazo. Y por eso no dependen de la cantidad de clientes a los que se atienda. Sean pocos o muchos, habrá que pagar el local y atender al desgaste de esos elementos del mobiliario o del equipo que se usa para hacer el café o servir una caña. Ahora bien, a largo plazo, se puede variar el tamaño del bar, buscar uno más grande, o más pequeño, eliminar la máquina de café o aumentar el número de tiradores de cerveza. A largo plazo, no hay factores fijos, todo es variable.

La distinción entre costes específicos y comunes es relevante en empresas multiproducto. No es sencillo determinar si el bar de nuestro ejemplo es una empresa uniproducto (bebidas que incluirían todas las citadas anteriormente) o multiproducto (diferenciando entre una caña y un café, por ejemplo, como productos claramente distintos). Pero suponiendo que es una empresa multiproducto tenemos costes que responden a recursos utilizados para todos los productos vendidos, como el local, el mobiliario, la plantilla de camareros, el o los encargados de la contabilidad y de las relaciones públicas. Y, en tal caso, hablamos de costes comunes, que pueden ser tanto fijos como variables. Por otro lado, tenemos elementos materiales que solo se dedican a un producto, como es el caso de la máquina de café o el dispensador de cervezas, o un camarero contratado específicamente por su habilidad para hacer combinados. En estos casos, y de nuevo sean fijos o variables, son costes específicos.

Por tanto, no puede hacerse una correspondencia artificial entre costes fijos y costes comunes. No son lo mismo conceptualmente y no responden a la misma diferenciación.

Finalmente, debe indicarse que hay una categoría intermedia entre el coste específico (o costes directo) y el coste común, que es el denominado coste conjunto, cuando se trata de singularizar aquellos costes que proceden de la producción de dos o más de los productos de la empresa pero no de la totalidad de ellos.

 

Estándares de coste para la prueba de predación

El coste variable medio (AVC, Average Variable Cost) es el resultado de dividir los Costes Variables Totales entre el número de unidades vendidas. Se podría usar este dato para indicar predación (P < AVC) pero es un umbral demasiado bajo: sería muy raro que los precios estuvieran por debajo de este nivel.

El coste variable medio (AVC) es siempre inferior al coste total medio (ATC, Average Total Cost)) ya que este segundo incorpora costes fijos de la empresa o del producto investigados que no se tienen en cuenta en el cálculo del primero por su naturaleza de costes que tiene que sufragar la empresa con independencia del volumen de sus ventas (costes de administración general de la empresa): ATC ≥ AVC.

El coste variable medio fue durante un largo período de tiempo el estándar de coste por debajo del cuál los precios se califican como predatorios (en la sentencia AKZO) sin lugar a dudas, y el coste total medio  como el estándar de coste por debajo del cuál los precios pueden llegar a ser predatorios siempre y cuando se demuestre intento de excluir a un rival tan o más eficiente.

Así, la predación es más fácil de probar cuando el estándar de coste es el coste total medio que cuando el estándar es el coste variable medio (AVC).

El artículo seminal de William Baumol en 1996 en Journal of Law and Economics intenta precisamente enriquecer y hacer más operativo el test Areeda y Turner para empresas multiproducto, proponiendo la utilización de dos nuevos estándares de costes por debajo de los cuales los precios devienen predatorios: el coste medio evitable (AAC, Average Avoidable Cost) y el coste medio incremental de largo plazo (LRAIC, Long Run Average Incremental Cost).

El nuevo estándar de coste medio evitable (AAC) es un umbral superior al coste variable medio (AVC). Se suman los costes variables y una parte de los costes fijos que pueden ser evitables si se dejan de prestar solamente los productos o servicios de la empresa sobre los que se está analizando la predación: AAC > AVC. Con este estándar, es ligeramente más fácil probar la predación pero igualmente es un estándar de coste bajo, de corto plazo.

En cuanto al coste medio incremental de largo plazo (LRAIC) es equivalente al coste total medio (ATC) en las empresas uniproducto, pues al ser una estimación de largo plazo no hay diferencia entre costes fijos y variables. A largo plazo, no hay diferencia entre factores fijos y factores variables, porque todo puede modificarse. A largo plazo, podemos cambiar la dimensión de la empresa, cerrar o abrir nuevas fábricas o, si usamos el mercado de servicios, se pueden vender recursos (o adquirirlos), cerrar oficinas centros de producción (o ampliarlos). Por este motivo no tiene sentido decir que se debe incluir tal o cual porcentaje de los costes fijos en una valoración de costes a largo plazo, sencillamente porque a largo plazo no los hay. Todos son variables. El LRAIC se obtiene al dividir los costes totales entre el número de unidades. Es la referencia de costes más elevada, el umbral superior. Si los precios se sitúan por encima de este umbral de costes medios, no hay conducta predatoria.

En empresas multiproducto, el cálculo de cualquier estándar de costes debe afrontar el problema de cómo distribuir los costes comunes que tiene que sufragar la empresa para producir dos o más de sus productos o sus servicios a la vez: ¿a qué productos, segmentos, volúmenes deben atribuirse los costes comunes?

 

Uso erróneo del estándar de coste incremental (LRAIC): falsos negativos

El LRAIC ha sido profusamente utilizado como defensa en los casos de conductas predatorias porque se presta fácilmente a la manipulación a la baja a través de la atribución incompleta de costes comunes. Evitan así que se acredite que los precios de una empresa multiproducto se sitúan por debajo de este estándar de coste, e inducen así falsos negativos en las investigaciones por predación.

Sin embargo, este es un uso inadecuado de los nuevos conceptos de coste evitable y de coste incremental. El propio Baumol dedica una buena parte de su trabajo a advertir que el uso del concepto de LRAIC no puede ser aplicado solo a uno de los productos de las empresas multiproducto investigadas, sino que debe aplicarse cuidadosamente en el estudio del conjunto de precios de la empresa investigada utilizando las que ahora conocemos como reglas combinatorias de Baumol que aseguran que las empresas sean viables y sostenibles a largo plazo de manera que cubren la totalidad de sus costes: los costes son completamente asignados (fully distributed costs principle). Baumol afirma que hay que distinguir  entre los costes directamente atribuibles a cada producto de una empresa multiproducto, costes fijos y costes variables que están directamente relacionados con el incremento de ventas que dicho producto representa y que define como costes directos o específicos (incluidos costes hundidos) y los costes comunes de la empresa. Las empresas multiproducto pueden fijar sus precios flexiblemente hasta el límite el precio de un producto concreto cubra solo sus costes directos (costes específicos del producto) sin incluir ningún coste común, pero sólo será lícito si la empresa recupera dichos costes comunes mediante precios por encima de los costes directos en el resto de sus productos que permitan cubrir todos los costes de la empresa, tanto los directos de cada producto, como los costes comunes. Esto quiere decir que, suponiendo una empresa con dos productos, A y B, para demostrar que no hay predación sobre el producto A no basta con mostrar solamente que con el precio del producto A la empresa cubre los costes directos de producción o prestación del mismo (sin recuperar costes conjuntos ni comunes en el precio del producto A), sino que también debería demostrar que los costes comunes y conjuntos totales se recuperan en el producto B.

Baumol trata así de evitar la siguiente falacia: imaginemos una empresa dominante presta tres servicios diferentes, para los cuales tal empresa tiene tres competidores diferentes, A, B y C, cada uno de ellos monoproducto. Supongamos que la empresa dominante vende cada uno de los tres servicios por un precio que supera el coste directo de producción de cada servicio, pero a un precio inferior de lo que serían los costes directos de dichos servicios más la imputación racional (por ejemplo, en función del volumen o en función de la elasticidad de la demanda, los denominados Precios Ramsey) de los costes comunes de la empresa. En tal caso, cada uno de los competidores A, B y C se encontraría en la imposibilidad de competir contra la empresa dominante. En los tres casos, la empresa dominante tendría que probar que los costes comunes no recuperados con los precios de cada servicio se recuperarían con los otros dos servicios, pero en realidad vemos que no es así porque la empresa en su totalidad, en este ejemplo, no está cubriendo los costes comunes de toda la empresa.

Ésta es precisamente la advertencia que hace Baumol en el caso de las empresas multiproducto: no es suficiente que el precio de cada producto cubra su propio coste incremental, sino que toda combinación de productos debe contar con unos precios que ofrezcan los ingresos suficientes para cubrir todos los costes incrementales combinados y eso le permite formular la que considera regla 4ª sobre la aplicación del test Areeda–Turner sobre predación y que enuncia así:

“Regla 4: El test Areeda – Turner correcto para determinar si los precios fijados por una empresa constituyen o no una amenaza para un rival eficiente, debe ampliarse a las combinaciones de los productos de la empresa. El precio de cada producto, por sí mismo, debe ser igual o mayor que su coste medio evitable. Además, la empresa debe fijar los precios de cualquier combinación de productos de manera que aporte un ingreso incremental que exceda el coste evitable incurrido en prestar dicha combinación de productos” (Baumol 1996, traducción de los autores del original en inglés, página 61).

“la empresa puede dar positivo en la prueba de predación de Areeda-Turner no solamente si el precio de un producto individual se sitúa por debajo del coste medio variable (evitable), sino que también puede dar positivo a los precios en cuestión si los ingresos de cualquier combinación de los productos de la empresa son inferiores al coste evitable combinado de estos productos.”

Lo que se defiende en esta Regla 4 es que la empresa podría variar el modo en que asigna los costes conjuntos y comunes, puede haber optado por asignar los costes comunes de forma proporcional al volumen de servicios como se puede hacer en el caso de los costes medios totales completamente distribuidos según volumen, o a partir de otro criterio de distribución de costes. En Aspen Pharma, la Comisión Europea discute diversos criterios de atribución de costes comunes para el cálculo de los costes incrementales de largo plazo (LRAIC): en proporción a los costes directos, en proporción a los ingresos, en proporción al volumen y concluye que la mejor opción es atribuir los costes comunes según la proporción de costes directos de cada producto, siempre que sea posible. Pero, como en muchas ocasiones, la información completa de los costes directos de todos y cada uno de los productos de una empresa no está disponible, la alternativa viable más robusta es atribuir los costes comunes a cada producto según el volumen de ventas.

Lo que las empresas dominantes acusadas de practicar precios predatorios alegan es que, si la empresa dominante vende cada servicio por encima de sus costes directos, no hay predación ni exclusión del competidor. Pero la realidad es que si en ninguno de los tres servicios (ni en la suma de los mismos) se recuperan los costes comunes totales, la empresa opera a pérdidas y su conducta es predatoria en toda su actividad, en los tres servicios. .

Recordemos además que una empresa dominante tiene una obligación de especial cuidado que le obliga a gestionar la empresa (incluyendo naturalmente sus políticas de precios) en una manera que responda a una racionalidad económica y que no provoque la exclusión de competidores igualmente eficientes.

En la próxima entrada mostraremos cuál es el uso adecuado que evita los falsos negativos y una aplicación efectiva de la prohibición de conductas predatorias por parte de empresas dominantes


 

Mirada 360