Por José María Miquel
Planteamiento de la cuestión
La cuestión de la subsistencia de los arrendamientos urbanos posteriores a la hipoteca en la ejecución de esta ha sido una cuestión muy debatida desde hace mucho tiempo, como también lo ha sido respecto de los de arrendamientos rústicos. No, en cambio, respecto de los regidos por el Código civil. Después de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 (LAU), el problema subsiste respecto de los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, porque falta, respecto de ellos, un artículo que resuelva la cuestión como hace el art. 13 LAU en el caso de los arrendamientos de vivienda.
Las diferentes leyes de arrendamientos urbanos se han caracterizado por la protección del arrendatario, especialmente mediante (i) la prórroga forzosa, (ii) la subrogación del adquirente en el arrendamiento, (iii) los derechos de tanteo y retracto, y (iv) la consideración como número cerrado de las causas de extinción del contrato mencionadas en el art 114 LAU de 1964. El llamado Decreto Boyer de 1985 terminó con la prórroga forzosa, e inició un proceso liberalizador que se concretó en la ley de 1994 y continuó con su reforma en 2013.
La jurisprudencia
en una primera etapa consideró extinguido el arrendamiento por la ejecución forzosa de la finca arrendada (SSTS 5 de febrero, R. 502, 22 de diciembre de 1945, R. 1305, 22 de mayo de 1963, R. 3587, 31 de octubre de 1986, R.6022, 20 de noviembre de 1987, R., 23 de diciembre de 1988, R. 9814, 17 de noviembre de 1989, R. 7890, RRDGRN de 19 y 20 de noviembre de 1987).
En una segunda etapa cambió su doctrina y consideró subsistente al arrendamiento posterior a la hipoteca, salvo simulación o fraude (SSTS 19 de febrero de 1968, R. 1153, 9 de junio de 1990, R. 4749, 23 de febrero de 1991, R. 1592, 6 de mayo de 1991, R. 3566, 23 de junio de 1992, R. 5467, 20 de abril de 1995, R- 34859 de mayo de 1996, R.3784, 30 de julio de 1996, R. 6059). Todas estas sentencias se refieren a arrendamientos anteriores a la ley vigente de 1994 y algunas a arrendamientos rústicos. La doctrina de estas sentencias se apoyaba fundamentalmente en los arts. 57 y 114 de la LAU de 1964, aparte de otros argumentos de difícil aceptación, como el carácter de derecho personal del arrendamiento y la compatibilidad de la posesión del arrendatario con el dominio que adquiría el adjudicatario en la subasta. La protección de los arrendamientos urbanos era similar para los arrendamientos de vivienda y para los de local de negocio y quedaban fuera de la LAU 1964 los arrendamientos de empresa o industria por disposición expresa de su art. 3.
La Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) de 16 de enero de 1991 otorgó amparo a la titular de un contrato celebrado con posterioridad a la constitución de la hipoteca ejecutada, teniendo en cuenta que la arrendataria no fue oída en el procedimiento. Se ordenó al juez que se abstuviera de decretar el lanzamiento en el procedimiento del art. 131 de la Ley Hipotecaria (LH). Se reiteró esta doctrina en STC de 24 de enero de 1995 pero fue cambiada por SSTC de 27 de octubre de 1997 y 4 de diciembre de 1997 que sostuvieron que el procedimiento del art. 131 LH no produce indefensión al arrendatario, ya que puede exhibir su título ante el juez para que este lo valore y decida. Los arts. 661 y 675 LH reformados respectivamente por leyes 19/2015 de 13 de julio y 13/2009 de 9 de noviembre han respondido a las exigencias de esta jurisprudencia constitucional.
Después de la LAU de 1994,
las sentencias del Tribunal Supremo todavía se refieren a contratos regidos por la antigua LAU de 1964. Ahora bien, la STS de 31 de julio 1998, R.6128, que se refiere todavía a un arrendamiento de local de negocio regido por la LAU de 1964, cita el art. 29 de la nueva ley; no trata del tema de la ejecución forzosa, sino del efecto que el cumplimiento de una condición resolutoria inscrita tiene sobre el arrendamiento celebrado por el comprador afectado por la condición. Para resolver el caso se apoya en las citadas sentencias de la segunda etapa, aunque invoca también el art. 29 de la LAU de 1994. La STS de 29 de junio de 2009 R. 4450, hace una declaración importante que se separa de la doctrina anterior:
“…repugna a la seguridad del tráfico que pueda mantenerse la carga establecida con posterioridad a la real, sin publicidad y solo por el hecho de haberse anunciado su existencia en la ejecución. El contrato debe declararse extinguido”.
La generalidad de las sentencias de las Audiencias Provinciales (SAP) repiten la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la segunda etapa sin tener en cuenta que esta jurisprudencia se apoya en preceptos que no están vigentes y en razones poco sólidas, como las antes citadas. La SAP Madrid 28 de abril de 2015, precedida por algún auto y alguna otra sentencia de la misma Audiencia, marca un hito importante en cuanto afirma que esa doctrina jurisprudencial del TS, que citan casi todas las Audiencias,
“no es de aplicación en la actualidad al haber desaparecido la legislación positiva sobre la que se asentaba que ha sido sustituida por otra bien diferente.”
La doctrina de la DGRN
es partidaria de la purga de los arrendamientos que no estén inscritos antes que la hipoteca y que el acreedor hipotecario ignore al tiempo de constituirse la hipoteca. En diversas resoluciones tanto de arrendamientos rústicos como urbanos destaca la eficacia de la hipoteca y la aplicación del principio de purga de cargas posteriores. Aunque apela también al art. 29 LAU, aplica este artículo a la constitución de la hipoteca, con la consecuencia de que la buena fe relevante es la del acreedor hipotecario. Por consiguiente, todo arrendamiento posterior a la hipoteca queda purgado y los anteriores también siempre que no estén inscritos y no hayan sido conocidos por el acreedor hipotecario. El conocimiento que el adjudicatario tenga del arrendamiento es irrelevante si el acreedor hipotecario era de buena fe. En sentido parecido de no dar relevancia al conocimiento del adjudicatario se pronuncian también la SAP de Barcelona de 5.3.2014 (La ley 57090/2014) y la SAP Madrid 28 de abril de 2015. También la STS de 29.06. 2009. La SAP Cádiz (8ª) de 29.12.2014 no consideró aplicable el art. 29 a la ejecución hipotecaria.
Los autores
que han estudiado detenidamente la cuestión son partidarios de la purga del arrendamiento posterior a la hipoteca y del anterior no inscrito. En la situación actual, después del proceso liberalizador de la legislación de arrendamientos iniciado en 1985, no cabe aplicar la doctrina jurisprudencial de los años 90 del siglo pasado que se apoyaba en algunos preceptos derogados y en una doctrina poco respetuosa con la eficacia y preferencia de la hipoteca sobre derechos posteriores a ella, solo explicable por un principio de favor al arrendatario.
Conclusiones
La LAU no dedica en su título III ningún artículo a los supuestos de resolución del derecho del arrendador que sí regula en el titulo II, art. 13, porque no consideró necesario exceptuar las reglas generales del Código civil, LEC y LH, en el caso de los arrendamientos para uso distinto del de vivienda. Solamente introdujo la modificación a la regla venta quita renta, sustituyéndola por la contraria en el art. 29, pero combinándola con el juego del art. del art. 34 LH.
El art. 13 en su versión anterior a la reforma de 2013 contenía una regla especial en la medida en que protegía a los arrendatarios de vivienda durante cinco años también en el caso de ejecución hipotecaria. No se contenía una regla semejante para los arrendamientos para uso distinto porque para ellos no se establecía una duración mínima. La reforma de 2013 redujo la duración mínima del arrendamiento de vivienda a 3 años, pero además, y esto es lo importante en nuestro tema, suprimió esa garantía de duración mínima en los casos de resolución del derecho del arrendador, entre los que está el de ejecución hipotecaria. La reforma de 2013 -con esa supresión- convirtió lo que era una norma especial en una regla conforme con las normas generales (CC, LH y LEC).
Por tanto, la aplicación a los arrendamientos para uso distinto del de vivienda de lo dispuesto en el art. 13 para los arrendamientos de vivienda es aplicación de las reglas generales conforme al CC, y a las LEC y LH, que, por razones de técnica legislativa poco reflexiva, se encuentran en esa sede. También, si se prefiere, por un argumento a maiore: si los arrendamientos que merecen más protección, según el fin declarado por la ley en su Preámbulo, se purgan por la ejecución hipotecaria, con mayor razón se purgan lo que merecen menor protección.
Se debe descartar la aplicación del art. 29 LAU a la venta judicial porque el derecho determinante de la ejecución es el del acreedor hipotecario o embargante. Este derecho es un derecho a realizar el valor de la finca en el estado jurídico existente en el momento de constitución de la hipoteca o del embargo, no en el momento de la venta judicial. Lo contrario conculca el rango de los derechos inscritos, además de haber provocado la simulación de múltiples contratos de arrendamiento, gran inseguridad jurídica y litigiosidad.
Esta entrada constituye un resumen del trabajo del autor que se publica en la Revista de Derecho Patrimonial 2018.
Foto @wrathofgnon
La Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 24 de marzo de 2017, afirma que “en el supuesto de este expediente, del auto de adjudicación resulta que la finca está ocupada sin que esté determinado si la ocupación se apoya en un contrato de arrendamiento o en algún otro título si lo hubiere. Y en cualquier caso en el supuesto de que exista un arrendamiento no consta inscrito. En consecuencia con lo anteriormente expuesto, en el presente caso, enajenada judicialmente la finca, el derecho del arrendador queda extinguido y con él el contrato de arrendamiento y sus accesorios como el derecho de retracto, y deviene innecesario realizar notificación alguna expresa y especial”.
Algunos registradores se inclinan, sin embargo, por mantener que sólo es libre de retracto la transmisión a partir del 6 de junio de 2018, fecha de transcurso de los 5 años de la entrada en vigor de la reforma, con lo que los contratos de arrendamiento de vivienda celebrados antes de 6 de junio de 2013 y regidos por la Ley de 1994 ya no tendrían el beneficio de conservar la posesión de la vivienda durante cinco años: https://www.notariosyregistradores.com/web/resoluciones/por-meses/resoluciones-direccion-general-registros-notariado-abril-2017/#r152
Es decir, tanto la DGRN como ese grupo de registradores declaran finalizado el derecho de retracto arrendaticio de cualquier arrendamiento no inscrito, por considerarlo accesorio de dicho derecho de arrendamiento; la primera prescindiendo de si el arrendamiento es o no anterior a la la reforma de 2013 -en contra de lo dispuesto en la DT 1ª de la Ley 4/2013-, y ambos sectores doctrinales sin tener en cuenta si el contrato de arrendamiento se celebró antes o después de inscrito el derecho de hipoteca o anotado preventivamente el embargo que se ejecuta; y más importante olvidando que el tanteo y retracto arrendaticio urbanos se configuran en el artículo 25 LAU como una auténtica limitación legal del dominio que, naciendo con el contrato de arrendamiento, se extingue en realidad por sus propias causas establecidas legalmente; habiéndose reformado únicamente dicho artículo 25 para ampliar la permisividad a la renuncia por parte del arrendatario a esos derechos de tanteo y retracto. Y es que, creo, la resolución del contrato de arrendamiento por razón de la adjudicación judicial, en el caso del arrendamiento concertado antes de la hipoteca o el embargo ejecutados, no enerva la posibilidad del ejercicio del derecho de retracto por el arrendatario cuyo arrendamiento ahora se cancela, porque el artículo 25 no contempla esta causa de extinción del derecho de retracto, que no es un mero derecho personal, sino un auténtica derecho real que goza de publicidad superior a la conferida por el Registro.
Me parece claro que cuando el arrendamiento se extingue por la ejecución hipotecaria no procede el retracto, pues este deriva del arrendamiento. Si el arrendamiento no es oponible al adquirente, tampoco es oponible el retracto que deriva del arrendamiento Si dejo de ser propietario colindante o comunero, es claro que no tengo ya derecho de retracto derivado de ser colindante o comunero. Creo que la DGRN tiene razón.
Lo cierto es que la STS 987/2014, de 21 de enero de 2014, reconoce la posibilidad de ejercicio del derecho de retracto arrendaticio antes de que se dicte el decreto de adjudicación y el arrendatario, por lo tanto, deje de serlo, porque en el momento de mejorarse la postura, encontrándose en vigor el contrato, el arrendatario ya conoce los elementos esenciales de la transmisión.
http://www.poderjudicial.es/search/documento/TS/7005491/Accion%20de%20retracto/20140328
El magistrado José Ramón Ferrándiz Gabriel formula un excelente voto particular en esta sentencia 987/2014. Lo he citado en mi trabajo todavía inédito, porque trata muy bien las diferencias entre la venta voluntaria y la llamada «venta» judicial Ahora bien, esta sentencia no se refiere al tema de la colisión entre arrendamiento e hipoteca. No es ese el tema de la sentencia TS 987/ 2014, 21.1.2014. En ningún momento se debate si el arrendamiento se extinguió por la ejecución hipotecaria, al ser la hipoteca preferente, sino que lo discutido fue si procedía el retracto a pesar de haberse cumplido ya el plazo de duración del arrendamiento en la fecha del decreto de adjudicación. El arrendamiento se había extinguido por el transcurso del tiempo pactado. El acreedor hipotecario era el padre del arrendatario por cesión del crédito del Banco. En la sentencia no consta la fecha de la hipoteca, pero sí que la renta y el plazo del arrendamiento fueron modificados después de despachada la ejecución. El arrendatario disponía de un opción de compra que no ejercita. Esta sentencia no tiene nada que ver con el tema de cuando la ejecución hipotecaria extingue el arrendamiento y el derecho de retracto correspondiente a un arrendamiento que no sea oponible al acreedor hipotecario.
Si el derecho de retracto arrendaticio surge con el contrato de arrendamiento en todo caso, y sin embargo no puede perjudicar a terceros cuando no se ha inscrito el arrendamiento, entonces no cabe otro remedio que interpretar que el arrendador ejecutado, además de perder la propiedad, tiene que indemnizar al arrendatario por la pérdida por parte de este de su derecho de retracto meramente obligacional. Es un sinsentido. La DGRN no tiene razón.
Espero que se publique proximamente.
¿Qué ocurre con los arrendamientos de industria? Considero que con más razón también deberían considerarse extinguidos con la ejecución hipotecaria.
La STS 18 marzo. RJ 2009\1655 fija como doctrina jurisprudencial que los arrendamientos de industria, en el caso industria hotelera, no están sometidos a la LAU, sino al Código civil.
«La calificación del contrato como arrendamiento de industria no ha sido impugnada en el desarrollo del proceso, y es inaplicable al mismo el régimen jurídico establecido por la LAU de 1994 , sino que queda sometido a la disciplina del Código Civil ; la doctrina jurisprudencial indicada en esta sentencia, aunque se refiere a la Ley de 1964, es extrapolable a lo establecido en la Ley de 1994 , de manera que procede declarar, como doctrina jurisprudencial, que los arrendamientos de industria no están sometidos a la normativa de la ley últimamente citada, y el ordenamiento de aplicación es el del Código Civil, y, por consiguiente, no cabe ejercitar la acción de retracto».
La STS de 25 marzo de 2011. RJ 2011\2229, en el mismo sentido sobre arrendamiento de una industria para la estabulación y explotación del ganado.
STS de 27 febrero de 2015 RJ 2015\2083
“Bastaría una interpretación literal del precepto para advertir que la referencia a los arrendamientos urbanos y rústicos, que se regulan por sus respectivas normativas especiales (la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de arrendamientos urbanos, y la Ley 83/1980, de 31 de diciembre de arrendamientos rústicos), y sin perjuicio de la referencia al arrendamiento financiero, excluye el resto de los arrendamientos de bienes, entre los que se encuentra el arrendamiento de industria , que se regula por las normas generales previstas en el CC para el contrato de arrendamiento .
La procedencia de esta interpretación literal, se corrobora con las especialidades que la propia Ley de Enjuiciamientos Civil prevé para el juicio verbal de desahucio ( arts. 439.3 , 440.3 y 444.1 LEC ), que se justifican por la finalidad de dotar de un procedimiento ágil a la resolución de los contratos de arrendamientos urbanos, permitiendo incluso la acumulación de la reclamación de las rentas debidas que han justificado el desahucio, y facilitar que pueda ejercitarse, en su caso, la enervación de la acción a tiempo.
De este modo, la resolución de un contrato de arrendamiento de industria , como es una estación de servicio, no debía haber seguido el cauce del juicio verbal previsto para el desahucio por falta de pago o por expiración del término de la relación arrendaticia en el art. 250.1.1º LEC , sino el del juicio ordinario, conforme a las reglas previstas en el art. 249.2 LEC”.
La SAP Barcelona 20 abril 2004. AC 2004\906, sin embargo, sorprendentemente aplica la antigua doctrina del Tribunal Supremo sobre arrendamientos urbanos y rústicos a un arrendamiento de una finca en la que existía y se explotaba por el arrendatario una central hidráulica. Entiende que la doctrina del Supremo de los años 90 relativa a la LAU de 1964 es aplicable a cualquier clase de arrendamiento. Se trataba de un arrendamiento posterior a la hipoteca que se da a conocer el mismo día de la subasta. Niega la aplicación del art. 1571 CC al caso y por el contrario considera aplicable la regla 17ª del art. 131 LH, que, según ella, no afecta al arrendamiento por ser un derecho personal.
La idea fundamental del art. 13 LAU es que el arrendamiento esté inscrito antes que los derechos determinantes de la ejecución. Solo si está inscrito antes subsiste a la ejecución. Si está inscrito después o es posterior, pero no inscrito, me parece indudable que no subsiste. Lo únicamente dudoso sería si subsiste el arrendamiento anterior a la hipoteca, aunque no esté inscrito, si tiene conocimiento del mismo el ACREEDOR HIPOTECARIO. Ahora bien, si el acreedor hipotecario es de buena fe, no importa que el adjudicatario lo conozca, porque lo que importa es el derecho del ejecutante.
En mi opinión, el artículo 13 LAU deja claro que solamente subsisten los arrendamientos inscritos antes. Creo que la remisión no hace más que recordar los principios de inoponibilidad de lo no inscrito frente a tercero ( art. 7, 2 LAU, 1549 CC, 13 y 32 LH) y el principio de fe pública registral ( 14 LAU y 34 LH). Conforme al principio de inoponibilidad, el arrendamiento no inscrito no perjudica a tercero; conforme al principio de fe pública, el arrendamiento inscrito perjudica al tercero.
No creo que de la remisión deba extraerse que el arrendamiento no inscrito, pero anterior a la hipoteca, deba perjudicar a un acreedor hipotecario que haya confiado en los datos registrales. La diligencia suplementaria, que exige el art. 36 LH, se refiere a que el tercero del art. 34 LH, que ya es un tercero de buena fe, ignore la posesión ad usucapionem- en concepto de dueño- en que se encuentra un poseedor distinto de su transmitente. Esto tiene sentido, primero, porque la posesión del transmitente en rigor no la controla la calificación registral-solamente la presume el art. 38 LH-, segundo, porque la adquisición de la posesión es un requisito para la adquisición del dominio ( art. 609 CC). En cambio, cuando se trata de la hipoteca, la posesión no juega ningún papel, porque no es un requisito de la adquisición del derecho real de hipoteca, y, además, la hipoteca es un derecho que no lleva aneja la facultad de inmediato disfrute y, por eso, el mismo art. 36 LH dice que no se extinguirá por la usucapión del derecho sobre el que se hubiere constituido. Es decir, la diligencia -suplementaria a la buena fe del art. 34 LH-, que exige el art. 36 LH se refiere a la posesión y por ello no es aplicable a la hipoteca.
En general, hay que decir que un medio de legitimación, como es el Registro, dispensa de averiguaciones más allá de sus datos, pues esa es su finalidad. Solamente cuando un dato importante para la adquisición del derecho real, como es la posesión respecto del dominio, no lo controla la calificación registral, se impone una buena fe específica respecto del mismo.
En cualquier caso la buena fe que importaría sería la del acreedor hipotecario, que se presume. Si este es de buena fe, la hipoteca debe prevalecer frente a un arrendamiento no inscrito, aunque sea anterior. En ningún caso, un arrendamiento posterior a la hipoteca debe ser oponible al adjudicatario.
Muchas gracias, pero entonces ¿cuando se trata de transmisiones voluntarias por compraventa difícilmente habrá buena fe del adquirente, aunque no se inscriba el arrendamiento preexistente, me equivoco?
Tiene razón. Hay que tener en cuenta que para inscribir la compra- y esta inscripción es necesaria para que surja el tercero del art. 34 LH- , el vendedor deberá manifestar en la escritura si la finca está o no arrendada. El art. 25. 5 LAU dice : «Cuando la vivienda vendida no estuviese arrendada, para que sea inscribible la adquisición, deberá el vendedor declararlo así en la escritura, bajo la pena de falsedad en documento público».
Muchas gracias por otra lección magistral, profesor.
¿Se podría defender que el arrendamiento no inscrito no será oponible porque se trata de un derecho personal y por tanto el acreedor hipotecario siempre estará salvaguardado:?
Lo que nos puede conducir a la duda de si el arrendamiento por el hecho de estar inscrito se convierte en real ; lo que a su vez nos puede hacer cuestionar ¿si un derecho se inscribe por qué es real o adquiere el carácter de real al inscribirse?
La pregunta es esencial. En el Código civil, la cuestión es clara: el comprador puede dar por terminado el arrendamiento no inscrito ( artículos 1549 y 1571). No hay cuestión sobre si lo conocía o no. El arrendatario solo tiene un derecho personal contra el arrendador, si el arrendamiento no está inscrito. El arrendador le responderá por incumplimiento del contrato( art. 1553).
Si el arrendamiento está inscrito resiste a la venta y el comprador lo debe respetar. En este caso, el arrendamiento es una carga real de la finca, porque pesa sobre ella cualquiera que sea su propietario.
En la LAU, se parte del principio opuesto al art. 1571 . El comprador se subroga en el arrendamiento, salvo si es un tercero del art. 34 LH ( artículos 14 y 29 LAU). Por tanto, en la LAU el arrendamiento es una carga real, además de un derecho personal del arrendatario contra el arrendador. El sistema es algo más complicado porque no basta – en esos artículos- con la inoponibilidad del arrendamiento no inscrito ( art. 7.2 LAU, 13 y 32 LH), sino que además el tercero adquirente ha de reunir los requisitos del art. 34 LH. Quizá se ha querido obviar la discusión sobre monismo o dualismo, que, como es sabido, se refiere a si el tercero del art. 32 LH ha de reunir también todos los requisitos del tercero del art. 34 LH ( monismo) o no ha de reunirlos ( dualismo).
La cuestión de si un arrendamiento se convierte en real por el hecho de estar inscrito, quizá no admita un respuesta absoluta. Es decir, tiene eficacia real, como una carga, porque el adquirente debe soportarlo, pero además tiene un contenido obligacional frente al arrendador. Tampoco es dudoso que goce de protección posesoria sumaria, esto es, de los antes llamados interdictos ( art. 1560). Otra cosa es que disponga de una acción real, como la reivindicatoria, para protegerse frente a tercero en caso de pérdida de la posesión, con independencia de la que corresponda al arrendador y a la obligación de este de mantenerle en la posesión ( art. 1554.3º). No lo creo. Es cierto que el art. 41 LH habla de las acciones reales procedentes de los derechos inscritos, pero son las que correspondan.
A mi me parece, en cuanto a la pregunta inicial, que en la ejecución hipotecaria, el art. 13 LAU coincide con la regla general y esta es que solo los arrendamientos inscritos antes que la hipoteca subsisten a la ejecución. El art. 29 LAU no es aplicable a la ejecución hipotecaria.