Por Magdalena Nogueira Guastavino

 

La otra cara de la moneda: la potenciación de la flexibilidad interna como medida prevalente a los despidos colectivos

Como decíamos en entradas anteriores (I) y (II), a cambio de la reforma en la contratación temporal y, sobre todo, de la desaparición del contrato de obra y servicio (reconducido al fijo discontinuo), el legislador otorga una clara contrapartida al empleador basada en la potenciación de los mecanismos de flexibilidad interna. Esto se hace agilizando el procedimiento de los ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP,); incorporando el mecanismo hasta ahora ‘extraordinario’, por surgido con la pandemia Covid-19, de los ERTEs por fuerza mayor limitativos y de impedimento debidos a una decisión de la autoridad pública y creando, ahora sí, de modo ciertamente novedoso el denominado mecanismo o sistema RED, un sistema pensado para que actúe de modo preventivo ante futuras crisis, que dota de un marco estable de garantías a los trabajadores y a las empresas en casos de fluctuaciones cíclicas de la demanda o para sectores afectados por cambios estructurales, desarrollando instrumentos que acompañen a las empresas en el periodo de transición (nuevo art. 47 bis ET). A partir de ahora, las referencias contenidas en el ET al art. 47 deben extenderse, a los mismos efectos, al nuevo art. 47 bis (DF 3ª RDL 32/2021)

 

Flexibilización de los ERTEs (expedientes de regulación temporal de empleo)

El RDL 32/2021 actúa modificando, con vigencia inmediata desde 31 de diciembre de 2021, la redacción del actual art. 47 ET que, como es sabido, regula los supuestos de suspensión de contratos temporales y de reducción de jornada tanto por causas ETOP (económicas, técnicas, organizativas y de producción), como de fuerza mayor. Se contemplan modificaciones específicas para cada una de las causas, a la par que se introducen una serie de elementos comunes a ambos supuestos.

a) Modificaciones en los ERTES por causas ETOP. El legislador modifica el art. 47 ET respecto a los ERTEs por causas ETOP. Por decirlo brevemente, tan sólo añade la precisión de que el mecanismo de suspensión de los contratos y la reducción de jornada debe ser de carácter temporal, manteniendo la necesidad de periodo de consultas. La novedad reside en la agilización del procedimiento, Así, la duración máxima del periodo de consultas en empresas de menos de 50 trabajadores se reduce de 15 días a 7 días aunque para el resto de las empresas se mantiene, no obstante, el periodo de 15 días como máximo de consultas.

b) Constitución de la comisión representativa:  para todas las empresas , se reduce el periodo máximo para constituir la comisión representativa que antes era de 7 días y ahora pasa a ser de 5 días y se reduce el plazo de constitución de la comisión también en los casos en los que uno de los centros de trabajo afectados no cuente con representación legal de los trabajadores, pasando de los actuales 15 días a 10 días.

c) Tras la finalización del periodo de consultas, la empresa debe notificar a los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la reducción de jornada o la suspensión de contratos, como hasta ahora, pero ahora la reforma precisa que en dicha comunicación se debe incluir el periodo dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de estas medidas (suspensión/reducción de jornada). Además, se suprime el traslado de la comunicación empresarial al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) por parte de la autoridad laboral. Como hasta ahora, la empresa tiene que comunicar el inicio del periodo de consultas con la representación legal de los trabajadores a la autoridad laboral quien, a su vez, en la normativa anterior debía trasladar dicha comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabar informe a la Inspección de Trabajo. A partir de ahora la autoridad laboral solo tiene que recabar informe preceptivo de la Inspección sin que se le exija comunicación al SEPE.

 

Otras novedades

  • Posibilidad de prórroga “en cualquier momento· del ERTE – ETOP vigente. Mientras el ERTE está vigente se introduce la posibilidad de prorrogar el ERTE ETOP “en cualquier momento”, si bien con la exigencia de un previo (y nuevo) periodo de consultas de máximo 5 días. El procedimiento para ello es simple, debiendo la empresa trasladar una propuesta de prórroga a la RLT (representación que debe ser la misma con la que se hubiera realizado el periodo de consultas señala la norma sic; lo que puede plantear problemas de representatividad en caso de que se hayan producido elecciones sindicales en la empresa). A partir de ahí se inicia un nuevo periodo de consultas de máximo 5 días y la decisión empresarial debe ser comunicada a la autoridad laboral en máximo 7 días surtiendo efecto desde el día siguiente a la finalización del periodo inicial de reducción de jornada o suspensión de la relación laboral. Savo lo referido a los plazos (reducción), al periodo de consultas de la prórroga se aplican las reglas generales previstas para la negociación del ERTE inicial.
  • Endurecimiento de las sanciones en caso de declaración judicial del ERTE como injustificado, pues además del reintegro de las prestaciones, se deberá ingresar la diferencia de cotización a la Seguridad Social.

 

Regulación completa del ERTE por causas de fuerza mayor e incorporación en la legislación ordinaria de nuevas modalidades de ERTE por fuerza mayor impropia

Además de la agilización de los ERTES ETOP, la reforma también actúa sobre los ERTEs por fuerza mayor (FM) a los que dota de contenido propio. El art. 47.3 ET estipulaba que el contrato de trabajo podía ser suspendido por causa de fuerza mayor y que ello se haría por el procedimiento del art. 51.7 ET y sus normas de desarrollo. La escasa regulación se sustituye por un procedimiento específico y completo del ERTE por fuerza mayor adicionando al art. 47 ET los nuevos párrafos 5 y 6. Ello supone dos actuaciones, de un lado la regulación de modo específico del ERTE por fuerza mayor temporal y, de otro lado, la incorporación al ET de los denominados ERTEs limitativos o de impedimento de la pandemia COVID 19.

En primer lugar, se regula el ERTE por Fuerza Mayor temporal. La vigencia de estos ERTEs comienza el 31 de diciembre de 2021 al no estipularse una norma especial al respecto. Básicamente, su procedimiento es el siguiente:

  • Se inicia con la solicitud de la empresa dirigida a la autoridad laboral (que se agiliza por declaración responsable justificada con medios de prueba) y comunicación simultánea a la representación legal de los trabajadores.
  • La autoridad laboral debe constatar la causa de fuerza mayor temporal con independencia del número de personas afectadas, para lo que solicitará un informe preceptivo a la Inspección de Trabajo y resolverá en 5 días desde la solicitud (limitándose a constatar la existencia de FM). La resolución tiene efecto desde la fecha del hecho causante de la FM y hasta la fecha determinada en la propia resolución. En caso de ausencia de respuesta expresa, el silencio administrativo se considera como positivo, es decir, se entiende autorizado.
  • Una vez autorizada (por resolución expresa o silencio positivo) la fuerza mayor temporal, corresponde a la empresa la decisión concreta sobre la reducción de las jornadas o la suspensión de los contratos.
  • Si, finalizado el plazo máximo determinado en la resolución del expediente, se mantiene la FM, se puede pedir una nueva autorización, lo que parece significar el inicio del procedimiento y no tanto una solicitud sencilla de una prórroga.

Además, se incluye ahora una modalidad específica de FM: la fuerza mayor por impedimento o limitación de actividad determinadas por ‘decisiones gubernamentales’ incluidas aquellas ‘orientadas a la salud pública’, es decir, se incorporan como ordinarios los creados inicialmente para solventar los problemas de la pandemia. Aunque la entrada en vigor de esta disposición no se pospone expresamente en la Disposición Final 8ª, la cuestión la resuelve la Disposición adicional tercera del RDL 32/2021 que, en línea con lo anunciado en la propia Exposición de Motivos (IV), precisa que la tramitación y efectos de los ERTEs por impedimento o limitación vinculados a la COVID 19 y regulados en el art. 2 del RDL 18/2021 “seguirán rigiéndose por lo dispuesto en dicho precepto hasta el día 28 de febrero”. En otras palabras: hasta el 28 de febrero de 2022 los ERTEs, fecha en la que caduca la última prórroga de los vigentes ERTEs de impedimento y limitación del COVID-19, se siguen rigiendo por la regulación extraordinaria. A partir, por tanto, del 1 de marzo de 2022, el art. 47.6 ET despliega todos sus efectos, de modo que incluso sin prórroga, de darse los presupuestos (los mismos que en pandemia), las empresas podrán acudir a los ERTEs de este tipo.

En los ERTEs de limitación o impedimento de la actividad el procedimiento presenta las siguientes especialidades respecto al de FM clásica:

  • No es preceptivo el informe de la ITSS
  • La empresa debe justificar en la documentación remitida la existencia de las limitaciones o del impedimento a su actividad por la decisión gubernativa
  • La autoridad laboral sólo autoriza el expediente si entiende justificadas las limitaciones o impedimentos alegados. Lo que significa que no sólo constata la causa, sino que se examina la causa y su conexión y vinculación concreta con los impedimentos sufridos por la empresa al desarrollar su actividad.

 

Elementos comunes a los ERTEs (ETOP/FM)

En ambas modalidades la reforma incorpora algunos elementos que proceden de la experiencia obtenida en los desarrollados en la pandemia (art. 47.7 ET):

  • Prioridad de la reducción de la jornada sobre la suspensión de los contratos cuando ello sea posible.
  • La reducción de jornada puede ser entre un 10% y un 70% y puede computarse sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual.
  • En cuanto al contenido de la comunicación o solicitud empresarial a la autoridad laboral, ésta debe incluir el periodo de aplicación de la medida; la identificación de las personas incluidas en el ERTE y el tipo de medida a aplicar respecto de cada una de ellas, así como el porcentaje máximo de reducción de jornada o el número de días de suspensión de contrato máximo previsto.
  • Posibilidad de desafectar y afectar trabajadores durante la vigencia del ERTE, en función de las alternaciones de las circunstancias declaradas como justificativas de las medidas, previa información a la reprsentación legal de los trabajadores y previa comunicación a la entidad gestora de las prestaciones sociales de conformidad con los plazos establecidos reglamentariamente, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a través de los procedimientos automatizados que establezcan dichas entidades.
  • Durante el periodo de aplicación del ERTE (en línea con lo acaecido en la normativa de pandemia) se prohíbe la realización de horas extraordinarias y nuevas externalizaciones de actividad, así como realizar nuevas contrataciones laborales, salvo que las personas afectadas por las medidas temporales (suspensión o reducción de jornada) no puedan (por formación, capacitación u otras razones objetivas) desarrollar las funciones en el centro de trabajo. En estos casos se exige información previa a la representación legal de los  trabajadores por parte de la empresa.
  • Derecho a un incremento de crédito para la financiación de acciones en el ámbito de la formación programada a las empresas que desarrollen acciones formativas para cada una de las personas afectadas para la mejora de las competencias profesionales y de su empleabilidad en especial las relacionadas con adquisición de competencias digitales (nueva DA 25ª ET)- durante las reducciones o suspensiones de contratos. En concreto, el nuevo apartado 7º que se introduce en el art. 9 de la L. 30/2015, por la que se regula el sistema de Formación Profesional para el empleo en el ámbito laboral (introducido por el art. 4 del RDL 32/2021) cuantifica el mismo en función del tamaño de la empresa: 425 euros por persona (de 1-9 personas trabajadoras), 400 euros (de 10-49) y 320 euros por persona (en empresas a partir de 50 personas trabajadoras).
  • Beneficios en la cotización a la Seguridad Social pero condicionados al mantenimiento del empleo de los afectados por el ERTE (exoneración en ETOP del 20% condicionado a acciones formativas y en ERTE FM del 90%, vinculados al mantenimiento del empleo en ambos casos como en los actuales ERTE Covid: nueva Disp. Adicional 39ª LGSS añadida por el art. 3.5 RDL 32/2021)
  • Se da nueva redacción al art. 267 LGSS para dar acceso a los trabajadores afectados por ERTE a la prestación por desempleo.
  • Se proporciona una base legal en el sentido de la legislación de protección de datos, para que la Tesorería General de la Seguridad Social, el SEPE y la Inspección de Trabajo tengan acceso, a través de los procedimientos automatizados que se establezcan, a los datos necesarios para actuar en relación con los ERTEs (nueva D. adicional 26ª del ET añadida por el art. 1. 14 RDL 32/2021)

Flexibilidad y estabilización en el empleo: el mecanismo RED

La reforma introduce el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización en el Empleo en un nuevo art. 47 bis del ET. Una herramienta que, a decir de la EM, trata de proteger «las rentas salariales y el tejido productivo» en situaciones de perturbación económica. Con este mecanismo, que permite la reducción de jornada o la suspensión de contratos de trabajo, se busca reforzar el vínculo con la empresa de las personas trabajadoras previéndose una fecha cierta o las garantías de vuelta a su jornada completa o de restablecimiento de su contrato; otorgar beneficios en la cotización a la SS para las empresas y proteger a los afectados mediante una nueva prestación de sostenibilidad de empleo incompatible con la percepción de prestaciones o subsidios por desempleo.

Aunque el artículo 47 bis ET está vigente desde el 31 de diciembre de 2021, las empresas no pueden usarlo ni solicitar las medidas de reducción de jornada ni de suspensión de contratos de trabajo que les ofrece el nuevo mecanismo hasta que no se active, de darse las circunstancias, por el Consejo de ministros, previa información a las organizaciones más representativas. Se exige, así pues, una declaración previa de Consejo de ministros constatando la concurrencia de circunstancias excepcionales de naturaleza macroeconómica o sectorial que justifiquen la adopción de medidas de ajuste y protección temporal acompañadas de inversiones públicas. Solo una vez activado el mecanismo, las empresas podrán solicitar a la autoridad laboral ERTEs de reducción de jornada o de suspensión de los contratos de trabajo mientas esté activado el mecanismo.

Se regulan dos modalidades en el sistema RED.

La primera es la modalidad cíclica, que trata de hacer frente a “coyunturas macroeconómicas generales que aconsejen la adaptación de instrumentos adicionales de estabilización” como caídas transitorias o cíclicas de la actividad de las empresas. En estas circunstancias, y previa declaración por acuerdo del Consejo de Ministros, se permite a las empresas reducir jornada o suspender los contratos de trabajo de parte de sus trabajadores durante un plazo máximo de un año en lugar de despedirles. Durante la vigencia de la medida se aprovechará la suspensión para proporcionar formación a los trabajadores y, una vez recuperada la actividad, éstos se reincorporarán a sus puestos de trabajo. Se contemplan exoneraciones en materia de Seguridad Social de carácter decreciente (0-4 meses del 60%; de 5-8 meses del 30%; y de 9-12 meses del 20%) que aplica la TGSS a instancia de la empresa mediante declaración responsable y que se condicionan al compromiso de mantenimiento del empleo de los afectados durante los 6 meses siguientes a la finalización del periodo de aplicación.

La segunda es la modalidad sectorial. Esta se activa cuando en un determinado sector o sectores de actividad se aprecien cambios permanentes que generen necesidades de recualificación y procesos de transición profesional de los trabajadores. Tiene como objetivo proporcionar apoyo al sector o a las empresas en transición y recualificar a los trabajadores para que puedan encontrar un nuevo empleo. Al igual que la cíclica, la modalidad sectorial se puede activar por la empresa también durante un plazo máximo inicial de un año. Pero aquí cabe la posibilidad de dos prórrogas de 6 meses cada una. En los planes RED sectoriales las empresas están obligadas a presentar un plan de recualificación que incluya la formación obligatoria a fin de posibilitar la recolocación de las personas afectas en otros puestos de trabajo o en otras empresas (empresa de destino). Se contemplan exoneraciones en materia de Seguridad Social del 40%, pero exclusivamente a las empresas que desarrollen acciones formativas. Además, se condicionan los beneficios al compromiso de mantenimiento del empleo de los afectados durante los 6 meses siguientes a la finalización del periodo de aplicación.

Para financiar las necesidades del Mecanismo RED en prestaciones, exoneraciones y formación, se crea el llamado Fondo RED, adscrito al Ministerio de Trabajo y Economía Social. Los trabajadores percibirán el 70% de la base reguladora durante todo el periodo en el que se encuentren en un proceso RED, hasta un máximo del 225% del IPREM.

 

Procedimiento de solicitud de reducción de jornada y suspensión de contratos en el marco del Mecanismo RED:

  • Inicio: solicitud dirigida a la autoridad laboral y simultanea comunicación a la RLT y se desarrolla, previo periodo de consultas, igual que un ERTE. En la modalidad sectorial hay que acompañar plan de recualificación de las personas trabajadoras afectadas.
  • Tramitación. Se le aplican las reglas generales del art. 47.3, con algunas particularidades: el informe de la Inspección de Trabajo sobre la concurrencia de los requisitos debe ser evacuado en un plazo de 7 días desde la notificación por la empresa de la solicitud a la autoridad laboral. Y la autoridad laboral debe dictar resolución en un plazo de 7 días naturales desde la comunicación de conclusión del periodo de consultas.
  • Finalización del periodo de consultas: Tanto si concluye con acuerdo como sin alcanzarlo, la autoridad laboral puede autorizar la aplicación del mecanismo si la autoridad estima que concurre la situación cíclica o sectorial. El silencio administrativo se entiende como positivo.
  • Limitaciones comunes a los ERTEs: existe la posibilidad de afectar y desafectar trabajadores en función del grado de recuperación de la actividad y prohibición, salvo contadas excepciones, de actividades extraordinarias (HE, externalizaciones, contrataciones nuevas).
  • Protección social: se pone en marcha una prestación a la que pueden acceder los trabajadores que vean reducida la jornada de trabajo con reducción proporcional de salario y quienes vean suspendido su contrato en la que no se exige acreditan ningún periodo previo mínimo de cotización a la SS, si bien sometida a un régimen importante de incompatibilidades. Su solicitud debe iniciarse por la empresa en representación de las personas trabajadoras en el plazo de un mes desde que se autorice l aplicación del Mecanismo RED o certificado de silencio administrativo. Su regulación minuciosa se contempla en la nueva Disposición Adicional cuadragésima primera adicionada al TRLGSS por el art. 3. 7 del RDL 32/2021).
  • Los trabajadores cubiertos por ERTEs y por los instrumentos del mecanismo RED “seguirán computando como ocupadas a efectos estadísticos” en tanto “se prevé una fecha cierta o la garantía de su vuelta” (Disposición adicional 6ª RDL 32/2021).
  • Las normas de cotización que se aplican durante los ERTEs generales, pero también a los incluidos en el Mecanismo RED se contienen en la nueva redacción del art. 153 bis TRLGSS, del que basta aquí con destacar la obligación de las empresas a ingresar sólo las cuotas correspondientes a la aportación empresarial. Se prevén exenciones a la obligación de cotizar para las empresas que en los ERTEs (tanto generales como de RED) desarrollen actividades formativas. En el ERTE cíclico del Mecanismo RED (60%, 30% y 20%) y en el ERTE modalidad sectorial del 40%.

En general puede decirse que la regulación en los mecanismos de flexibilidad interna debe agradecerse y van a resultar de mucha utilidad todavía, incluso al margen de la crisis provocada por el COVID-19. Especialmente el sistema RED sectorial al que se le augura cumplir la función que ya cumplieron las normas de los años 80 para proceder a la reconversión industrial de nuestro país y que hoy, claramente, debe dirigirse a la reconversión digital de las empresas. Pero, también hay que decirlo, en aquellas la previsión de la intervención del Gobierno a través de un RD partía de un plan previo de reconversión tripartito, elaborado por las asociaciones empresariales, los sindicatos más representativos y los órganos competentes de la Administración y, también a partir del mismo, las empresas podían voluntariamente acogerse, o no, al mismo. En el Mecanismo RED la participación de los interlocutores sociales, aun existente, pierde claramente centralidad.

Mirada 360