Por Juan Antonio Lascuraín

En las dos entradas anteriores de esta serie, que termina con esta tercera, concluía que no debería penarse la entrega de cannabis a adultos competentes, pero que, por muy voluntarista que se sea, no es posible interpretar el laxo artículo 368 del Código Penal en este sentido. En todo caso puede y debe penalizarse tal entrega cuando el destinatario es un menor o un adulto con determinadas incapacidades. E incluso pueden sancionarse las conductas previas a esta entrega siempre que concurra la triple cautela de que se trate de un peligro de difusión real, probado y plural. Estos tres adjetivos deben concurrir también en la interpretación de dicho artículo en cuanto comprensivo del peligro de entrega de cannabis a adultos competentes. 

El cultivo compartido

A partir de lo anterior: ¿cuándo y por qué cometen delito los organizadores de un club de cannabis que se dedica a su cultivo para el consumo de los socios?

Partamos de cosas que ha dicho nuestro Tribunal Supremo, al que hay que reconocer en muchas de sus líneas jurisprudenciales sensibilidad para evitar los excesos punitivos y para preservar la autonomía individual en la concepción y en la defensa de la salud. Ha admitido, por ejemplo, que no hay prácticas de promoción del consumo de drogas en supuestos en los que formalmente parecen darse. El caso clásico es el de la compra compartida, en el que uno de los cinco consumidores, para evitar que los cinco hagan cola ante el suministrador, recauda el dinero, compra y distribuye. Más allá de la pura mecánica de la compra y de la entrega posterior, es notorio que en realidad, a efectos jurídicos, cada uno ha comprado su droga; nadie ha fomentado el consumo de otros; no hay alteridad.

Lo mismo debe pasar con el cultivo. Mi vecino y yo cultivamos cada uno nuestras plantas de cannabis para cada uno su consumo. Pero en un momento dado, por razones de espacio, de vacaciones, de comodidad, decidimos unir nuestras macetas. No hay duda de que más allá de la mecánica no hay alteridad.

Y seguirá sin haberla si luego hacemos lo mismo con otros cinco vecinos. Y si acabamos sofisticando la organización, con jardinero profesional incluido, y nos juntamos 30. O 300. No hay alteridad – hay mutualidad – si todo lo que se cultiva es por los asociados, aunque sea mediatamente, a través de otro, y para los asociados.

Riesgos penales de los clubes de cannabis

¿Cuál es aquí la espada de Damocles de estos clubes de cannabis, nada envainada por el Tribunal Supremo? Son dos. Que se entienda que no es socio el socio, y que por lo tanto uno (el organizador) cultiva para otro (el solo aparente socio) y fomenta su consumo. O que se entienda que por la cantidad de cannabis cultivada o elaborada o por el modo de entrega se está generando un riesgo de facilitación a terceros no socios.

Socio debe ser todo el que pacta con otros que se cultive una cantidad de droga para él y colabora proporcionalmente en el correspondiente cultivo y elaboración.

Nada más. Ese es su cannabis, que cultiva por encargo. Quien se lo da no incurre por ello en alteridad, en fomento del consumo ajeno, sino que ayuda mecánicamente al autocultivo.

Segundo riesgo penal al que se enfrenta los organizadores o los socios del club: que se entienda que la actividad de cultivo en determinada cantidad constituye un riesgo de que el mismo acabe en manos de menores o de otros ajenos a los cultivadores. Este riesgo no existirá (y no debería haber delito) si hay control del cultivo y de la elaboración. Y sí concurrirá si hay descontrol.

Creo que serán circunstancias de las que podría inferirse conjuntamente ese descontrol:

  • que el cultivo no se realice a demanda,
  • que tal demanda no provenga de un consumidor habitual,
  • que tal demanda no se adecue a pautas razonables de cultivo personal,
  • que la entrega no se realice a quien demandó el cultivo,
  • que se entregue cannabis para periodos amplios de consumo,
  • el que se entregue cannabis para su consumo fuera de las dependencias del club,
  • o el que se entregue cannabis a terceros ajenos al club.

Y creo que son circunstancias por sí irrelevantes o poco relevantes como demostrativas de descontrol:

  • que los organizadores reciban alguna retribución por ello,
  • que sean muchos los socios y mucha la cantidad cultivada y elaborada, lo que desde luego exigirá mayor atención a los controles,
  • o que la asociación esté abierta a nuevos socios.

Las sentencias condenatorias de Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo ha condenado a organizadores de clubes de cannabis en varias sentencias, casando las sentencias absolutorias que provenían de Audiencias Provinciales. La madre de la serie es la sentencia de Pleno STS 484/2015, de 7 de septiembre (caso Ebers), a la que siguieron como primeras de la serie las STS 596/2015, de 5 de octubre (caso Three Monkeys) y STS 788/2015, de 9 de diciembre (caso Pannagh). Las tres han sido recurridas en amparo, en demandas que han sido admitidas a trámite y están pendientes de sentencia del Tribunal Constitucional.

En algunas de ellas – significativamente en la primera, en la que me centro por ser la primera y por ser del Pleno – sorprenden las condenas a socios de clubes de cannabis razonablemente organizados en los que de hecho, como confirmación ex post de la falta de peligro ex ante, no se había constatado difusión alguna externa de cannabis. La conclusión del Supremo parece deberse a una mezcla de rebaja de los requisitos típicos del artículo 368 CP y de insuficiente consideración a las reglas de la presunción de inocencia. Por un lado no ha parecido exigirse que el riesgo de difusión externa, abstracto sí, sea sin embargo real y relevante, y que lo sea de una difusión plural e indiscriminada. Por otro lado, parece proceder con una intolerable inversión de la carga de la prueba: si cultivas cannabis demuestra tú que lo controlabas y que no había riesgo de difusión a personas ajenas al club.

La afirmación de la culpabilidad

Otro error jurídico conducente a la condena hace a las garantías procesales, y tiene que ver ahora no con la lesividad de la conducta enjuiciada (organización del cultivo y distribución de cannabis) sino con la culpabilidad de los acusados respecto a tal conducta. El Tribunal Supremo en el caso Ebers afirma dos cosas:

  • la primera, fáctica, es que los acusados no sabían que delinquían, pero podían haberlo sabido si hubieran sido diligentes;
  • la segunda, jurídica, es que con esos datos de lo que sabían y lo que hicieron por saber cabe afirmar que incurrieron en un error de prohibición no invencible.

La parte fáctica es preocupante por cómo se llega a ella: de oídas – de leídas -, sin garantía de inmediación. Y nos condenará Estrasburgo, creo por octava vez – la última, reciente, en el caso Atutxa -. El Tribunal Supremo no puede decir lo que sabían o lo que dejaban de saber porque no les ha visto, porque no les ha escuchado, porque no ha practicado prueba. Debería ser obvio a estas alturas, pero no se puede decir lo que ha pasado para condenar – no se puede construir el relato incriminatorio – leyendo el acta de un juicio al que no se ha asistido.

Esto en relación a la parte fáctica. En cuanto a la jurídica, a la subsunción de lo que ha pasado en el uno u otro tipo de error, es difícilmente compartible. ¿Era un error vencible? ¿Cómo iban a poder saber los acusados que lo que hacían era ilícito, cuando lo hacen abiertamente, cuando inscriben sin tapujos su asociación, cuando hacen lo propio más de mil asociaciones, cuando varias administraciones pretenden regular lo que hacen? ¿Cómo van a poder saber lo que no sabe nada menos que la Audiencia Provincial de Vizcaya? ¿Cómo podían saber que estaban cometiendo un delito si algunos prestigiosos catedráticos de Derecho Penal sostenían y publicaban muy sensatamente lo contrario (exigiendo, claro, ciertos requisitos, entre otros, Díez Ripollés y Muñoz Sánchez)? Recogiendo la razón por la que termina pronunciándose el Pleno del Tribunal Supremo: ¿cómo se puede exigir a los demandantes que supieran o que indagaran lo que no se sabía?

La pena

Una última cuestión, en torno a la pena. Piensen sin prejuicios en el supuesto. Un club de cannabis se dedica al autocultivo colectivo y lo hace mal, descontrolando, y genera con ello una situación de probable difusión de la droga a terceros. Aquilaten bien el injusto, lo malo, la lesividad del hecho: estamos hablando de cannabis, no de heroína; estamos hablando de riesgo abstracto de difusión, no de entrega.

¿Hay que enviar a los culpables a galeras? ¿Hace falta el Derecho Penal? Y si hace falta el Derecho Penal, el artículo 368 CP, que contempla también supuestos de difusión directa de la sustancia, ¿no debe aplicarse en todo caso el tipo atenuado, cosa que, en alguno de los casos, niega el Tribunal Supremo?

En fin

creo que se debería de despenalizar y regularizar la difusión de cannabis entre adultos competentes. Y creo que en los casos de cultivo colectivo solo debe procederse a la pena, y a la pena atenuada, en los casos en los que se constate más allá de toda duda razonable que la ausencia de control en el cultivo y la elaboración del cannabis ha generado un riesgo relevante de difusión indiscriminada del mismo.

Considero que la severidad jurisprudencial en la interpretación del tipo va a conducir a resultados opuestos a los que el legislador, los magistrados y todos queremos:

– corremos el riesgo de penar a ciudadanos que en realidad solo se dañan a sí mismos;

– corremos el riesgo arrojar a la calle, al mercado negro, a la explotación económica y al riesgo de daños graves a la salud por ingestión de cannabis adulterado, a miles de consumidores;

– corremos el riesgo de engordar los beneficios de las organizaciones que, estas sí, se dedican sin escrúpulos, con ánimo de lucro y con métodos mafiosos a la promoción del consumo ajeno de la droga;

– y corremos el riesgo de que tales beneficios en tan malas manos tengan tremendos efectos perniciosos en la vida social.


 

Foto: JJBose

Mirada 360