Por Jokin Beltrán de Lubiano

 

Aunque la actividad investigadora más visible de las autoridades de competencia, como la CNMC y la Comisión Europa, es con frecuencia la investigación de acuerdos anticompetitivos y abusos de posición dominante, lo cierto es que la revisión de las fusiones y adquisiciones entre empresas (el “control de concentraciones” en la jerga del sector) también ocupa una buena parte de su tiempo. Cuando una autoridad investiga la conducta de las empresas —quizás éstas hayan participado en un cártel o abusado de su posición de dominio—, la autoridad debe hacerse una pregunta principal: “¿qué pasó?”. Sin embargo, en sede de control de concentraciones la pregunta que deben formularse es distinta, puesto que el análisis es “a futuro” o prospectivo: “¿qué pasará si se aprueba la operación?”. Este artículo es una pequeña reflexión sobre una pregunta similar que pocas veces se explora de forma explícita pero que es igualmente importante: ¿qué pasará si no se aprueba la operación? En otras palabras: ¿cuál es el escenario contrafáctico con el que se debe hacer la comparación?

Empecemos por esa primera pregunta (¿qué pasará de autorizarse la concentración?). Las autoridades investigan la estructura del mercado relevante en cuestión y tratan de discernir si la operación podría generar efectos anticompetitivos en el futuro. Por poner dos ejemplos, la fusión de las dos principales empresas de un sector puede otorgar tal poder de mercado a la empresa resultante que ésta sea capaz de subir los precios a los consumidores (estos son los llamados efectos unilaterales) o puede producir un sector empresarial oligopólico en el que la coordinación entre las pocas empresas que operen en este sector sea mucho más sencilla y probable (estos son los llamados efectos coordinados). También se considera si los competidores actuales o potenciales no reaccionarán en el futuro de forma suficiente ante la concentración.

Si se verifican estos u otros efectos perjudiciales para la competencia derivados de la operación corporativa propuesta, entonces la autoridad de competencia puede concluir que la operación es susceptible de obstaculizar de forma significativa la competencia, e intervenir. Esta intervención puede implicar la prohibición directa de la operación o la exigencia de una modificación que evite los riesgos, mediante compromisos ofrecidos por las empresas o, en el caso de la CNMC, condiciones impuestas por la propia autoridad (estos compromisos o condiciones suelen implicar la desinversión de alguna rama de negocio u obligaciones de conducta de la empresa adquiriente y se les llama “remedios”).

Un momento. Hemos llegado a la decisión final del proceso de control de concentraciones y parece que no nos hemos hecho esa segunda pregunta de la que hablaba al principio (“¿qué pasará si no se aprueba la operación?”). Esto tiene una explicación sencilla, y es que en la mayor parte de los casos hay una respuesta implícita a esta segunda pregunta: la autoridad de competencia simplemente asume que, si no autoriza la operación de concentración, ésta no se ejecutará y nada cambiará en los mercados en los que están presentes las empresas participantes en la operación de concentración. Se asume, en la jerga, un “contrafáctico estático”. Así, por ejemplo, es habitual que los datos e información de mercado usados en el análisis sean los datos disponibles de los años inmediatamente anteriores, puesto que se entiende que son la mejor forma de aproximar qué sucederá a continuación. Ahora bien, asumir que el futuro próximo será igual que el pasado inmediato no es siempre correcto y, por tanto, para realizar un análisis adecuado habrá que explorar en casos excepcionales si hay escenarios contrafácticos más probables que la realidad actual. A estos escenarios alternativos se les conoce como “contrafácticos dinámicos”. La base jurídica general de este tipo de análisis está en el párrafo 9 de las Directrices de la Comisión sobre concentraciones horizontales.

 

La excepción de la empresa en crisis

 

La crisis sanitaria y económica producida por el COVID-19 ha puesto en el foco una de estas excepciones, la llamada excepción de la empresa en crisis o “failing firm defence”. La proposición que hace la empresa adquiriente a la autoridad de competencia es la siguiente: si una empresa objeto de una operación de compra está al borde de la quiebra y su adquisición por otra impide la desaparición de la empresa, ciertamente será mejor permitir su adquisición incluso aunque se pueda reducir la competencia en el mercado, que prohibir la adquisición y garantizar la liquidación de ésta y su pérdida para el mercado y los clientes. No tan rápido, dirán las autoridades: ¿es que no existe otro posible comprador que genere menos problemas de competencia? Y si dejamos “caer” a las empresa en cuestión, ¿no se mantendrán los activos de la empresa en crisis en el mercado, tal vez en manos de una empresa competidora que los adquiera? En ambos casos, la situación contrafáctica será más competitiva que si se permite la operación entre la empresa adquiriente y la empresa en crisis y por tanto no se podría aceptar la excepción de empresa en crisis.

Lo cierto es estas preguntas son difíciles de contestar satisfactoriamente por las empresas notificantes, lo cual explica que la defensa de la empresa en crisis es aceptada solo en casos muy excepcionales por parte de las autoridades de competencia. Las condiciones detalladas que requiere la Comisión Europea para aceptar la excepción de la empresa en crisis (que he esbozado en el párrafo anterior) se encuentran en los párrafos 89 a 91 de sus Directrices sobre concentraciones horizontales. Estas condiciones se han considerado cumplidas en solo tres de las miles de concentraciones que ha analizado la Comisión Europea a lo largo de los años (Kali+Salz / MdK / Treuhand en 1998 —posteriormente confirmada por el Tribunal de Justicia en los asuntos acumulados C-68/94 y C-30/95—, BASF / Pantochim / Eurodiol en 2001 y Aegean / Olympic II en 2014).

Como decíamos, las actuales circunstancias económicas han despertado un renovado interés en la defensa de la empresa en crisis, pero nada indica que las autoridades de competencia vayan a relajar sus estrictos requisitos. La propia Vicepresidenta Vestager, encargada de la política de competencia en la Comisión Europea, ya ha indicado que no lo harán.

 

Otros escenarios contrafácticos

 

Pero el escenario de empresa en crisis no es más que uno de los escenarios contrafácticos que pueden ser relevantes en la revisión de una concentración propuesta. Lo cierto es que el análisis contrafáctico es mucho más amplio y permite tener en cuenta muchos más cambios previsibles que los casos “puros” de empresa en crisis. Veamos algún ejemplo real.

En ocasiones la situación de una empresa adquirida no cumple con las estrictas condiciones de la excepción de empresa en crisis pero sí es relevante para determinar el contrafáctico más probable. En Nynas / Shell, la Comisión consideró que, aunque la salud de financiera de Shell no estaba en duda, la refinería que estaba vendiendo a Nynas producía pérdidas de forma continuada y por tanto, de prohibirse la operación, Shell habría simplemente cerrado la refinería. El contrafáctico adecuado era por tanto un escenario en el que se cerraba la refinería.

En la reciente decisión en T-Mobile / Tele2, la Comisión rechazó que Tele2 fuera a reducir su presencia en el mercado, pero sí consideró que, en ausencia de concentración, Tele2 se iba a convertir en un competidor más débil en el futuro debido a los desafíos comerciales y técnicos que afrontaba esta empresa. Este factor tuvo una especial relevancia en la aprobación de la operación sin condiciones.

En otro caso destacable, la Comisión analizó la adquisición de Austrian Airlines por parte de Lufthansa. A la hora de decidir cuál era el escenario contrafáctico más probable, la Comisión tuvo en cuenta que, de no ser adquirido por Lufthansa, Air France-KLM hubiera sido la adquiriente más probable de Austrian Airlines. En consecuencia, el análisis competitivo de la Comisión debía comparar la situación de una fusión Lufthansa-Austrian con una situación de concentración Air France-KLM-Austrian, en vez de con la situación previa a esta operación corporativa en la que Austrian era una aerolínea independiente.

 

Killer acquisitions

 

Por otro lado, el análisis contrafáctico cobra también relevancia en el marco de un debate distinto, el de las “killer acquisitions”. En estos casos, el temor que puede tener la autoridad de competencia es que la adquisición de una incipiente startup por parte de una gran empresa tenga como objetivo o efecto eliminar un futuro competidor que habría podido plantar cara al adquiriente. Los ejemplos típicos son las múltiples adquisiciones por parte de grandes empresas tecnológicas (por ejemplo, Google, Amazon o Facebook) de startups que, en ciertas ocasiones, podrían haberse convertido en competidores potentes de las primeras. Hoy algunos consideran que estas adquisiciones deberían haberse investigado con mayor detalle por parte de las autoridades de competencia, puesto que, en ausencia de estas operaciones (es decir, en el contrafáctico), lo que era en ese momento una pequeña startup podría haber evolucionado en gran empresa tecnológica y una alternativa adicional para los consumidores.

Esta es también una línea de investigación habitual en operaciones entre empresas farmacéuticas, que pueden no ser competidoras en el momento de la operación, pero que pueden tener entre sus proyectos en desarrollo (en su “pipeline”) productos futuros que sí competirán. Sería el caso, por ejemplo, de que las empresas estuvieran desarrollando medicamentos para la misma enfermedad. En estos casos, las autoridades de competencia deben analizar si la operación incentiva a la entidad resultante a abandonar el lanzamiento de uno de los dos productos en perjuicio de los consumidores.

 

El caso de Amazon y Deliveroo

 

La actual investigación de la Competition Markets Authority británica en la inversión de Amazon en Deliveroo nos permite ilustrar ambas caras del análisis contrafáctico: una posible reducción de competencia en el futuro como resultado de un “gigante” que entra en el capital de una “startup”, y una posible reducción futura de la competencia como resultado de problemas económicos incipientes.

En mayo de 2019, Amazon acordó participar en la última ronda de financiación de Deliveroo adquiriendo una participación minoritaria en este empresa, una plataforma de comida a domicilio. La autoridad británica llevaba desde entonces analizando esta inversión, para investigar su preocupación de que, en ausencia de esta inversión, Amazon habría lanzado su propia plataforma de comida a domicilio en competencia con Deliveroo o Deliveroo su propio servicio de supermercado online en competencia con Amazon. Es decir, el contrafáctico que consideraba la CMA no era estático: en vez de ver el mercado tal y como estaba en ese momento, se imaginaba un mercado con más competencia que la actual, que la inversión de Amazon amenazaba con eliminar.

Lo cierto es que la crisis del COVID-19 ha reducido el negocio de Deliveroo extraordinariamente y ha hecho su necesidad de inversiones adicionales muy acuciante (la gran mayoría de plataformas online de comida a domicilio operan a pérdidas, cubiertas por inversores que imaginan un futuro más rentable). Por tanto, la CMA ha concluido de forma provisional que, de no autorizar la inversión, Deliveroo habría abandonado el mercado británico (aunque no necesariamente quebrado). Comparada contra ese escenario contrafáctico, la inversión de Amazon, la única posible en un corto periodo de tiempo, promovía la competencia en vez de reducirla, y por tanto la CMA ha tomado la decisión —provisional— de autorizar la inversión (la decisión final se espera para junio de este año).

La crisis sanitaria del COVID-19 nos trae cambios económicos a todos y con especial fuerza a algunos sectores. También nos trae incertidumbre: no sabemos cómo será el futuro inmediato, pero sí que intuimos que en muchos casos no será igual que el pasado previo al virus. En estas circunstancias, no se podrá siempre asumir que el contrafáctico que debemos usar sea el pasado inmediato. Por tanto, aunque sin duda añadirá dificultad, el análisis competitivo en control de concentraciones no puede ignorar estos cambios como si nada fuera a cambiar. Por poner un ejemplo concreto, no se puede simplemente asumir que los datos del verano de 2019 en el sector turístico (hoteles, aerolíneas, etc.) vayan a ser predictivos de los del verano 2020 (sin duda, no lo serán) o en veranos sucesivos (tal vez sean predictivos con ajustes adecuados). Es el momento de desempolvar “la bola de cristal” en materia de control de concentraciones y mirar al futuro para ver qué nos depara éste. Todo ello, claro está, con la exigencia añadida de que las previsiones habrán de estar basadas en prueba sólida (informes económicos, documentos internos) para poder cumplir con la carga de la prueba que pesa sobre las autoridades de competencia.


Foto: Miguel Rodrigo Moralejo

Share This