Por Luis Fernández del Pozo

 

A propósito de la Resolución de 5 de marzo de 2019, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas*

 

 Introducción

La reciente Resolución de 5 de marzo de 2019, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se desarrollan los criterios de presentación de los instrumentos financieros y otros aspectos contables relacionados con la regulación mercantil de las sociedades de capital contiene un artículo -el 33 dentro del capítulo séptimo sobre el aumento y reducción de capital- que se dedica a regular el tratamiento contable de lo que da en llamar “aumento por compensación de deudas”.  No es motivo de discusión en este trabajo el examen de la suficiencia o de la (presunta) insuficiencia de rango normativo de esta disposición. A tal efecto, conviene quizás recordar que la disposición final tercera del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, habilitaba al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) para aprobar, mediante resolución, normas de obligado cumplimiento que desarrollen el citado Plan y sus normas complementarias, en particular en relación con las normas de registro y valoración, y las normas de elaboración de las cuentas anuales. En todo caso, adelanto mi opinión que la respuesta a la discutida cuestión que es motivo de este trabajo (a saber: el reconocimiento a valor razonable de los créditos cancelados en la cuantía imputable en capital y reservas en dichos aumentos de capital) encuentra fundamento en los propios criterios de valoración de pasivos financieros según el RD aprobatorio del Plan y en las normas internacionales de contabilidad en la cuestión relativa a instrumentos financieros. El precepto dice así:

Artículo 33.?Aumento por compensación de deudas.

1.?Sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos previstos en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, el aumento de fondos propios a título de aportación por causa de una ampliación de capital por compensación de deuda se contabilizará por el valor razonable de la deuda que se cancela. En su caso, si se acordara la previa reducción de capital para compensar las pérdidas acumuladas, esta operación se contabilizará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37.

2.?La diferencia entre el valor en libros de la deuda que se cancela y su valor razonable se contabilizará como un resultado financiero en la cuenta de pérdidas y ganancias. Por lo tanto, si el aumento del capital social y la prima de emisión o asunción se acordase por un importe equivalente al valor en libros de la deuda, el mencionado resultado se contabilizará empleando como contrapartida la cuenta 110. «Prima de emisión o asunción».

3.?Cuando las acciones de la sociedad estén admitidas a cotización, el aumento de fondos propios a título de aportación se contabilizará por el valor razonable de las acciones entregadas a cambio, y el resultado descrito en el párrafo anterior se determinará por diferencia entre el valor en libros de la deuda que se cancela y ese importe.

Como anticipo de lo que verá en este trabajo puede comprobarse que en el registro contable de la operación del llamado “aumento por compensación de créditos” se mueven tres/cuatro cuentas:

  • La que representa la deuda viva de la sociedad (dentro del pasivo exigible) que se cancela …. por su valor contable en libros. Procederá entonces el cargo contable a la cuenta de pasivo exigible en que se reconoce el crédito o préstamo que se extingue a través de su capitalización y que se da de baja por el valor contable registrado según el criterio del “coste amortizado”… cualquiera que sea la situación de la sociedad (aunque estuviere en concurso o en situación preconcursal) y aunque hubiera motivos para entender que el valor razonable de la deuda en ese momento es inferior al contable. Esta cuestión de técnica contable es pacífica.
  • La que representa en la operación de capitalización de deudas la parte imputable o abonable a capital (en la cuantía en que queda aumentado el valor nominal de todas las acciones o participaciones entregadas a cambio de la deuda que se cancela) y, en su caso, a la reserva por prima de emisión o asunción. La Resolución aclara a la sazón que la cuantía imputable en recursos propios se reconoce por el valor razonable de la deuda que se cancela. Aquí reside el aspecto central de la cuestión y que ha venido siendo una cuestión muy discutida especialmente desde la reforma concursal efectuada por el RDLey 3/2009, de 27 de marzo en que se da carta de naturaleza a los acuerdos de refinanciación homologados y en que el legislador aprovecha para estimular la capitalización de deudas.
  • La diferencia en más o en menos entre el valor contable y el valor razonable de la deuda se carga o se abona a la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio como ingresos o gastos financieros. Así, por ejemplo, si se pacta una quita del 20% sobre la deuda viva en un convenio concursal, en un acuerdo de refinanciación o en un acuerdo extrajudicial de pagos en que se contempla la compensación de créditos, esa quita se considera un ingreso financiero del ejercicio y no se puede llevar a capital y reservas (fondos propios) sino el 80 % del valor contable de la deuda que estuviera antes registrada en libros. En cambio, si se convirtieran obligaciones cotizadas por un precio que incluye una prima sobre el valor de mercado esa prima se registra como gasto del ejercicio. Esta cuestión no suscita particulares problemas técnicos. Obviamente, la existencia de diferencia será un imposible para quienes sostengan que la cuantía imputable en recursos propios ha de coincidir siempre con la cantidad en que se da de baja la deuda.

Aunque la Resolución no lo dice -porque es una cuestión sustantiva- sí que presume que sigue rigiendo aquí la norma de tutela de la integridad de capital según la cual el valor razonable de lo aportado debe cubrir la cifra en que se aumenta el capital y se dota la reserva: el reconocimiento de tal norma está implícit en el inciso final del apartado 1 en cuanto se refiere a la “necesaria” reducción de capital previa para compensar pérdidas. Este aspecto sigue siendo controvertido en la doctrina mercantil habiéndose llegado en algún caso a manifestarse dudas sobre la vigencia del principio de integridad de capital en ciertos casos como la capitalización preconcursal de deuda.

En fin, el redactor del artículo 33 de la Resolución  la norma parece tener cierta confusión sobre cómo se reparte entre capital social y reserva por prima de emisión el valor razonable de la deuda que se capitaliza y que se imputa en recursos propios. Pues bien: ese reparto depende del tipo de emisión acordado con los acreedores y ese tipo de emisión depende… del valor razonable estimado de las acciones que se entregan en cambio. Esa circunstancia no obstante se infiere del inciso final del apartado tercero cuando se dice que “el aumento de fondos propios a título de aportación se contabilizará por el valor razonable de las acciones entregadas a cambio”.

No voy a perder mucho tiempo en criticar la falta de técnica en el cambio de la nomenclatura de la operación (se habla de un “aumento por compensación de deudas” en lugar de la intitulación legal recogida en la LSC). De hecho, a mi juicio, el empleo del concepto de “compensación” en esta sede no ayuda precisamente a la comprensión de la institución de esa modalidad sui generis del aumento de capital del art 301 LSC: debería hablarse más bien de conversión de deuda en capital o de la capitalización de deudas en sede concursal, preconcursal o extraconcursal. Partiendo de los trabajos existentes a propósito de la recapitalización de deudas en situaciones preconcursales -situación más problemática- me propongo justificar el buen sentido de la norma contable y de paso, aprovecho, para rectificar anteriores opiniones mías sobre el particular.

Pues bien, en la conversión de créditos en capital en nuestro Derecho de sociedades para resolver el problema de la cuantía en que aumentan recursos propios, se hace necesario distinguir entre los siguientes grupos de casos:

  1. La posible capitalización de deudas por su valor razonable fuera del marco del acuerdo por compensación de créditos cuando no se den sus requisitos de vencimiento, liquidez y exigibilidad. Tratándose de anónimas, se entiende por valor razonable el del experto designado por el RM ex art 67 LSC (en limitadas vid. arts. 63 a 66 LSC) o el de mercado/cotización (vid. art. 69 LSC sobre excepciones a la exigencia del informe)
  2. La capitalización de deudas conforme al modelo del artículo 301 LSC en situaciones normales y en atención al criterio contable de coste amortizado.
  3. La capitalización de deudas por imputación del valor razonable diferente del contable cuando exista evidencia de ello. Supuesto expresamente referido en el art. 33 de la R del ICAC.
  4. La capitalización concursal y preconcursal de deudas por el valor razonable pactado con los acreedores.

La posible capitalización del crédito no-concursal que no reúne los requisitos sustantivos del art. 301.1 LSC por vía del aumento con aportaciones no dinerarias (y por el valor razonable según experto)

Ni que decir tiene que, en atención a su configuración, no todos los créditos contra la sociedad reúnen los requisitos materiales previstos en el art. 301.1 LSC en un determinado momento dado en que se considere su posible capitalización.  Tanto es así que para evitar este problema y salvar el absurdo requisito legal,

Si lo que trata de proteger el art. 301.1 LSC es el riesgo de que quede comprometida la tutela de la integridad de capital por el cambio sobrevenido de circunstancias que la afectan y de la propia solvencia de la entidad prestataria, en buena lógica debiera haberse hecho lo mismo en el supuesto de la aportación a la sociedad de créditos contra tercero que estuvieren total o parcialmente pendientes de vencimiento. En igual sentido, GONZÁLEZ VÁZQUEZ, J.C., voz “Aumento de capital por compensación de créditos…”, en Diccionario de Derecho de sociedades , p. 261

el legislador de la reforma concursal ha dado por bueno, a los efectos del artículo 301 LSC, los créditos preconcursales y concursales que no reúnen esos requisitos (vid. infra). Sin embargo, fuera del marco de los acuerdos de refinanciación susceptibles de homologación judicial (cfr. disp. ad. 4ª LC) y del concurso (art. 200.2 LC), restan créditos y préstamos aparentemente no susceptibles de capitalización por la vía de la compensación de créditos.  Así, un prestamista bajo la fórmula de “cupón cero”, por citar un ejemplo paradigmático de acreedor totalmente extramuros el artículo 301.1 LSC, no dispone antes del término del préstamo o empréstito, de un crédito encuadrable dentro de los legalmente capitalizables por esta vía.  En una emisión de obligaciones simple, a pesar de que haya acuerdo con los obligacionistas e incluso acuerdo con el sindicato para su rescate anticipado por conversión en capital, puede ocurrir que no se haya amortizado nada del principal y no se cumplan los requisitos. No digamos cuando la deuda es perpetua como ocurre con alguna financiación subordinada.

En pura teoría, la expulsión de la posibilidad de capitalizar un préstamo o empréstito  por el procedimiento previsto en el artículo 301 LSA puede significar alguna de estas dos cosas: o que el crédito contra la sociedad es absolutamente no-capitalizable (manifiestamente una aberración si el crédito tiene contenido patrimonial y es transmisible)  o, lo que es más razonable y se defiende aquí, que dicho crédito es capitalizable por una fórmula societaria distinta de la prevista para los llamados “aumentos por compensación de créditos”, técnica de capitalización alternativa que no puede ser otra que la ampliación de capital mediante aportación no dineraria de créditos ex art. 300 LSC (en relación con lo previsto en el art. 65 LSC y demás concordantes).

Más aún, también podrían incluso capitalizarse, potestativamente, por esta misma vía de la aportación no dineraria de créditos los que sí entraren dentro del presupuesto de hecho del aumento por compensación de créditos (créditos vencidos, líquidos y exigibles con los requisitos allí previstos). Esta posibilidad de utilizar el artículo 300 LSC en lugar del art. 3011 carece de utilidad práctica u operativa por cuanto el mecanismo legal del art. 301.2 y 301.3 LSC es más barato procedimentalmente que el que pasa por la verificación de un experto.

La Ley no puede pretender que los créditos que no reúnan los requisitos materiales establecidos en el art. 301.1 LSC no sean susceptibles de capitalización porque ese resultado sería contrario a Derecho comunitario. La conclusión, a fortiori,  es que tales créditos pueden aportarse bajo el régimen de la aportación no dineraria (de la especie o modalidad “aportación no dineraria de derecho de crédito”). Obsérvese que, en todos estos casos, al menos formalmente, existe una diferencia fundamental entre el criterio de verificación de la realidad de la aportación aplicable bajo el modelo del art. 301 LSC y el previsto bajo el régimen común de la aportación no dineraria de créditos ex art. 300 LSC. Mientras en el primer caso, existe un “test contable” de cobertura de la cifra de capital más reservas; en el segundo supuesto, funciona el “test del valor razonable”.  Bajo la fórmula de la aportación no dineraria de créditos ex art. 300 (en relación con lo dispuesto en el art. 65 LSC), el valor asignado por las partes al crédito que se capitaliza debe estar cubierto por su valor real/razonable, valor que será verificado por el experto en su informe cuando se trate de anónimas.

Quizás sea relevante advertir un pequeño cambio en la dicción literal de los correspondientes preceptos legales: el art. 156.1 LSA decía textualmente: “Sólo podrá realizarse un aumento de capital por compensación de créditos cuando concurran los siguientes requisitos (…/…)”. En la redacción del nuevo art. 301.1 LSC desaparece el adverbio “sólo”.

A decir verdad, lo ha señalado la doctrina más perspicaz (el obstáculo “se podrá superar afortunadamente mediante la oportuna renegociación previa de las condiciones del crédito a fin de que devenga “convertible” en capital”. Cfr. GONZÁLEZ VÁZQUEZ, Compensación, cit, p 258 ss), la regulación establecida en el artículo 301.1 LSC “no puede tener por efecto excluir la posibilidad de una capitalización con “compensación convencional o pactada” en que la sociedad y el acreedor que aspira a integrarse en la sociedad deudora acuerdan libremente la novación objetiva del crédito en cuestión para así salvar el obstáculo material del art. 301.1 LSC”.  Para ello, basta alcanzar un acuerdo de deudor y acreedor en que se nova el crédito no compensable (por ejemplo, no vencido) en otro perfectamente susceptible de capitalización (las partes declaran libremente el vencimiento anticipado, su liquidez y exigibilidad inmediata). Cosa distinta es la valoración que pueda atribuirse a dicho crédito… y el mecanismo de acreditación aplicable al caso para la tutela de la intangibilidad del capital social. Como viene recordado por un sector importante de la doctrina italiana, cuando los créditos no gozan de los requisitos de la “compensabilidad legal” siempre es posible la “compensación convencional” en que la valoración del crédito aportado “no podría dejarse al libre acuerdo de las partes, sino que requeriría el descuento de su valor nominal por un experto independiente” (GIORDANO, “Note sulla compensabilità del debito da conferimento”, Riv. Soc., 1996, págs. 788 y s).

En definitiva, tienen o pueden tener tales créditos “no-legalmente compensables” un evidente contenido patrimonial susceptible de evaluación económica ex art. 58 LSC y por ende, deben poder constituir la contrapartida de un aumento del capital social ex art. 300 LSC (e.d.: bajo la modalidad del aumento con cargo a aportaciones no dinerarias)  siempre, claro es,  que el valor actual asignado a dicho crédito por las partes tenga un respaldo en el correspondiente informe emitido por experto independiente ex arts. 65 y 67 LSC. Va de suyo que, tratándose de limitadas, no juega la necesidad del experto independiente pero sí la responsabilidad de administradores (y aportantes) ex art. 73 LSC y el informe del administrador ex art. 300 LSC.

Algo similar ha sostenido la doctrina francesa en relación con los créditos capitalizables que no son legalmente compensables por la vía simplificada de la compensación de créditos líquidos que en su Ley se establece (cfr. Art L225-128 CCom en cuanto a la “aportación en efectivo, incluida la compensación con cuentas por cobrar líquidas adeudadas por la empresa”.

Como es lógico, en la compensación convencional puede convenirse una sobrevaloración del crédito que se extingue y convierte en acciones o participaciones. Supuesto que, como se defiende en este trabajo, la valoración de la aportación no dineraria de créditos por las reglas comunes debe en cualquier caso atenerse al criterio del valor real/razonable del crédito y no a su “nominal” o valor contable, existe la posibilidad de conjeturar la existencia de una “aportación no dineraria encubierta” (por emplear la terminología cara a la doctrina alemana: Verdeckte Sacheinlage) cuando por medio de una compensación convencional y declarados los créditos que antes no lo eran,  como líquidos, vencidos y exigibles por simple acuerdo de las partes,  se disfraza o se pretende disfrazar como aumento por compensación de créditos (valorados a valor contable) lo que debería haberse realizado como aportación no dineraria (valoración a valor real). La sanción a la sobrevaloración no puede ser sino la responsabilidad del aportante frente a terceros (incluido el administrador concursal de la sociedad) por la diferencia. Este aspecto será examinado más abajo en el epígrafe siguiente.

Supongamos que existe un crédito contra una sociedad insolvente por un valor contable de 1000 pero con valor real en ese momento de 750 a causa de la situación financiera de la sociedad. Hemos visto antes que si la capitalización se realiza por la vía ordinaria, por la vía de la aportación no dineraria de créditos, no debiera poderse aportar el crédito por un precio superior al valor real de 750.

Sin embargo, aunque dicho crédito no tuviese los requisitos del art. 301.1 LSC, las partes pueden siempre convenir antes de la capitalización una compensación convencional de suerte que se nove el viejo crédito que no reunía los requisitos del art. 301.1 LSC en otro crédito líquido, vencido y exigible … por el valor de 1000. Aquí el problema que se plantea es si la norma del artículo 301 LSC (que desde luego parece regula la capitalización por valor nominal o contable) suministra una suficiente cobertura a este tipo de operaciones o si existe un negocio en fraude de Ley donde la norma infringida es la que tutela la íntegra liberación del capital social (valoración a valor real).

Para la estimación del valor razonable del crédito aportado por la vía del art. 300 LSC habría que tener en consideración el propio riesgo de insolvencia de la sociedad … en la medida que ese riesgo de insolvencia es un factor que incide sobre la valoración del propio crédito”. Creo que esta cuestión debe resultar pacífica.

 La capitalización en situaciones normales por el sistema del art. 301. El singular carácter híbrido de la aportación

Cuando se cumplan los requisitos sustantivos es palmario que nuestra modalidad de aumento de capital social recogida en el art. 301 LSC parece simultáneamente fungir:

  • En cuanto a la parte vencida del crédito líquido y exigible, como una simple modalidad del “vulgar” aumento de capital con aportaciones dinerarias que presenta en su régimen jurídico la única singularidad referente a la forma de acreditación del desembolso y habida cuenta que se han producido ingresos en la cuenta de la sociedad o en el banco con anterioridad al acuerdo y que no pueden acreditarse por la forma ordinaria. En este aspecto, el legislador español se inspira directamente en el modelo francés.
  • En cuanto a la parte no vencida del crédito de anónimas que también puede capitalizarse, estamos ante una suerte de modalidad de aumento de capital con aportaciones no dinerarias “simplificado” en que los créditos se valoran por simple certificación del auditor, sin necesidad del experto… en el bien entendido que los dichos créditos se valoran en la compensación por su valor nominal o contable y no por su valor real como parece la regla general. Esta posibilidad es rigurosamente novedosa en Derecho europeo comparado. Así las cosas, es muy difícil sustraerse a la primera impresión de que el requisito material que se exige de los créditos a capitalizar y que se encuentra previsto en la LSC, en su art. 301.1 LSC, parece venir justificado por el deseo del legislador de asegurar el cumplimiento de las reglas de “desembolso mínimo”  y la de las “aportaciones no dinerarias aplazadas” contenidas en los artículos 79 y 80 LSC y en la Directiva del capital social.
  • En lo que hace al desembolso mínimo, es sabido que el capital social de una sociedad anónima debe estar desembolsado, al menos, en una cuarta parte del valor nominal de cada una de las acciones: cfr. art. 79 LSC y arts. 9.1 y 30 de la Directiva 2012/20/UE de 25 de octubre de 2012. En cambio, en una sociedad de responsabilidad limitada, las participaciones deben estar totalmente suscritas y desembolsadas: art. 78 LSC. Esto parece compadecerse con lo que se establece en el art. 301.1 LSC: en el aumento de capital social por compensación de créditos de anónimas los créditos a compensar debe ser líquidos, vencidos y ser exigibles al menos en un 25 por ciento en las anónimas: art. 301.1 LSC; En las limitadas, los créditos a compensar en el aumento deben estar totalmente vencidos, ser líquidos y exigibles: art. 301.1 LSC.
  • En lo que hace a la aportación no dineraria aplazada en las sociedades anónimas el plazo de desembolso con cargo aportaciones no dinerarias no puede exceder de cinco años desde la constitución o el acuerdo de aumento: cfr. art. 80.2 LSC y los arts. 9.2 y 31 de la Directiva 2012/20/UE de 25 de octubre de 2012. Esto parece compadecerse con lo previsto para el aumento por compensación de créditos en las sociedades anónimas en el art. 301.1 LSC en donde se exige que el vencimiento de los restantes créditos (los que no son líquidos, vencidos y exigibles) no sea superior a cinco años.

Con todo, respetando la regla del desembolso mínimo en anónimas, pueden plantearse en hipótesis dos maneras u operaciones distintas de la posible capitalización de un crédito parcialmente vencido.

Supongamos un crédito de 100 que está vencido en 25 y que tiene una parte no vencida de 75. Cabe conjeturar dos modos posibles de capitalizar dicho crédito:

(i) Aumentar el capital en 100 contra el desembolso del crédito que se extingue por compensación en su totalidad; en cuyo caso, puede decirse que en cuanto a 75 existe una compensación impropia o, para otros, una novación extintiva por cambio sustancial de causa;

(ii) Aumentar el capital en 100 con desembolso mínimo de 25 en la parte vencida líquida y exigible del crédito … y con dividendos pasivos de 75 y pagaderos al respectivo vencimiento; en cuyo caso, la parte no vencida será objeto de programada imputación al capital cuando los vencimientos determinen la posibilidad de la compensación en sentido propio.

Hay que conceder que el segundo diseño contractual y societario constituye un supuesto ciertamente alambicado y extravagante… que sin embargo, y por desgracia,  estaba en la mente del legislador español cuando vinculó el supuesto de la “compensación planificada” con las reglas de desembolso inicial mínimo y de límite temporal a la previsión de desembolso de los dividendos pasivos en especie. Lo que, dicho sea de paso, no ha hecho ninguno de los ordenamientos próximos de Derecho comparado.

Es fácil constatar que este tipo de operaciones de capitalización con desembolsos diferidos en la parte no vencida del crédito aportado no son habituales y, pareciéndome perfectamente posibles, no me interesa examinar con detalle su régimen jurídico. Lo común es que, incluso en relación con créditos parcialmente no vencidos, convenga a las partes la extinción del crédito en su totalidad y el desembolso total del capital social emitido sin el engorro de ajustar y acreditar desembolsos sucesivos. Por lo demás, no puede sostenerse–como parece pretende algún sector doctrinal incurriendo en ocasiones en un falacia propia del razonamiento circular- que, de existir créditos pendientes de vencimiento, el único modo de instrumentar la operación del aumento por compensación de créditos es entender que queda diferido el desembolso en la parte pendiente de vencer de principal o/y intereses

El principal defensor de esta tesis fue en su día Iglesias Prada en “Sobre el aumento de capital por compensación de créditos…”, op. cit., págs. 244 y ss. Digo que se corre el peligro de incurrir en una cierta “circularidad” o “petición de principio” en la argumentación cuando se defiende cierta naturaleza de la operación (se sostiene que existe verdadera compensación sólo en cuanto a la parte líquida y una compensación diferida en cuanto a la parte pendiente de vencimiento) para luego sostener que la verificación de la realidad de las aportaciones, en la parte diferida, se realiza a medida que se van produciendo los sucesivos desembolsos cuando se dan los requisitos de la “compensabilidad legal” (cuando, vencidos los créditos pendientes en cuestión, éstos son líquidos y exigibles). Sigue a Iglesias Prada, por ejemplo, J.C. SÁENZ, en “Aumento por compensación de créditos”, op. cit., p. 227.  Algunos autores llegan incluso a patrocinar la tesis según la cual, debe participar el auditor en la verificación del crédito en todos y en cada uno de los sucesivos desembolsos: GALAN LÓPEZ, en Estudios Girón, op. cit., p. 457; MAMBRILLA, en Derecho de Sociedades Anónimas, Tomo III, Vol. 1, op. cit., págs. 394 y s.  En cambio, con razón a mi juicio

Comparto con un sector autorizado de la doctrina- que no sabría calificar de mayoritario la perfecta licitud de la operación de capitalización completamente liberatoria de la deuda de aportación y de extinción actual del préstamo o crédito aportados desde el momento del acuerdo…incluso en relación con la parte del crédito que estuviere pendiente de vencimiento. Tanto me da que,  en cuanto a la extinción de dicha parte no vencida, estemos ante un supuesto de novación objetiva de carácter extintivo o ante una compensación convencional…  que la calificación de la naturaleza jurídica de la causa de extinción de la obligación tiene nula relevancia práctica.

Pueden verse, de esta misma opinión, entre otros: PULGAR EZQUERRA, J., “El acuerdo de la junta de aumento…”, op. cit., págs. 24 y ss.; GONZALEZ VAZQUEZ, voz “Aumento por compensación de créditos…”, op. cit., p. 261; SAENZ DE ALBIZU, “Comentario al artículo 156…”, op. cit., págs. 206 y s.; DE LA CUESTA RUTE, “El aumento y la reducción de capital…”, op. cit., págs. 203 y s.; DE LA CAMARA, El capital social…, p. 400.

La doble función de verificación del artículo 301 LSC

Hemos dicho antes que la operación de capitalización de créditos presenta en cuanto a la verificación o comprobación de la realidad de la contrapartida, en atención a la normativa que tutela de la integridad del capital, una cierta naturaleza híbrida que no ha dejado de ser advertida, correctamente a mi juicio, por el centro directivo y por buena parte de la doctrina: vid. la fundamental RDGRN de 11 de octubre de 1993.

En los casos de capitalización de créditos , o parte de los créditos, que en sí mismos considerados fuesen “legalmente compensables” tanto en Derecho común como en Derecho societario -por ser totalmente vencidos, líquidos y exigibles ex arts. 301 LSC y art. 1196 CC-;  no debiera haber duda de que estamos ante un simple aumento con aportación dineraria en que la imposibilidad de acreditación del desembolso por la vía ordinaria obliga al legislador a establecer una regla especial de verificación alternativa. En esto, el legislador español se inspira en el Derecho francés. Como se dice ahora clarísimamente en el Código de Comercio francés (vid. supra),  estamos ante una simple modalidad del aumento de capital con cargo a aportaciones dinerarias en que no se aporta “numerario” –dinero propiamente dicho- sino créditos líquidos cuya compensabilidad se acredita por un informe de experto.

La función del auditor en estos casos (y en anónimas), es la misma que la que debe prestar el comisario de cuentas en el Derecho francés: se trata de una mera constatación, con examen de los libros contables, que los créditos en cuestión tienen los requisitos de “compensabilidad”.

Esto es lo que quiere decir la LSC en su art. 301 cuando habla de verificar la “exactitud” de los datos ofrecidos por los administradores.  La labor que despliega el auditor de anónimas del art. 301. 3 LSC es bien distinta de la “verificación” que debe hacer el experto independiente nombrado por el registrador mercantil cuando aprecia y valora las aportaciones no dinerarias en particular y muy en particular, cuando se trata de valorar créditos pendientes de vencimiento (vid. infra.; cfr. RDGRN 11 de octubre de 1993).  Vid. también la insulsa Resolución de 10 de abril de 1992, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas por la que se publica la Norma Técnica de elaboración del informe especial sobre aumento de capital por compensación de créditos, supuesto previsto en el artículo 156 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.

Ni que decir tiene que, como es de sobra conocido, tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, al faltar previsión de intervención preceptiva del experto (el art. 301.3 LSC empieza diciendo: “En la sociedad anónima…”), el contraste de los requisitos para que proceda la compensación legal, queda remitido en exclusividad a la responsabilidad de los administradores que elaboran el informe del art. 301.2 LSC.

Ciertamente que en cuanto a la parte vencida de los créditos –el contraste de su condición de ser vencidos, líquidos y exigibles- la función del auditor del art. 301.2 LSC consiste en -o se limita a- expedir una mera “certificación” de exactitud de datos contables. Examinará a tal propósito el auditor la contabilidad de la sociedad para comprobar si están bien extendidos los asientos correspondientes en los libros contables y comprobará, en relación con el crédito o créditos en cuestión, si los importes asentados en el pasivo exigible a corto plazo,  en la parte correspondiente a los intereses devengados pendientes de pago (cuenta 527 PGC: Intereses a corto plazo de deudas con entidades de crédito) y la imputable a la amortización del principal (cuenta 520 PGC: deudas a corto plazo con entidades de crédito) se corresponde con la cifra en que queda aumentado el capital social en la cuantía correspondiente a la parte del crédito o préstamo “compensable ex art. 301 LSC por ser “vencido, líquido y exigible”.

Vamos a examinar ahora cómo la función que debe prestar el auditor para “acreditar” en su informe ex art. 301.3 LSC la realidad de la aportación –en defensa de la integridad del capital- es muy diferente a la que acabamos antes de describir. Nos referimos al distinto significado que tiene, desde la perspectiva técnico-contable,  la verificación de la capitalización de un crédito ya vencido en relación con la muy diferente que tiene dicha verificación en la capitalización de un crédito pendiente de vencimiento. Esta aspecto fue advertido, con razón, por la DGRN en su muy citada Resolución de 11 de octubre de 1993.

Según se infiere con toda claridad de lo que se dice en el artículo 301.3 LSA, el auditor solamente podrá expedir su “certificación”,  “una vez verificada la contabilidad social”. Así las cosas, si interpretemos correctamente el art. 301 LSC a la vista de lo previsto en el art. 80.2 LSC y lo que se establece el art. 67 LSC debemos concluir que, de existir créditos pendientes de vencimiento,  la función del auditor es algo menos trivial que contrastar la realidad de los créditos y su contraste en libros.  Lo anterior significa lo siguiente: que el valor atribuido por las partes (acreedores aportantes y sociedad) a los créditos aportados en cuanto imputables a capital y, en su caso, a reservas, debe corresponderse al menos con el valor que tienen esos créditos por aplicación de las reglas y criterios valorativos y de reconocimiento contables.

Dicho en breve: se debe comprobar que el valor contable en que están registrados en libros los créditos debe cubrir el valor asignado a capital y reservas. Y habida cuenta que tratándose de “pasivos financieros” rige, por regla general,  según el PGC y las NIIF el criterio valorativo del “coste amortizado”;  lo anterior equivale a decir que solamente puede liberarse el capital social por el importe del “coste amortizado” de dicho crédito, importe referido al momento en que se pretende la capitalización y que se deduce de la correcta contabilización  como “pasivos financieros” del préstamo o crédito en los libros contables. A este respecto, debe verse lo que se establece en PGC, NRV 9º, Instrumentos Financieros, apartado 3 (Pasivos financieros).

Para el cálculo de la capitalización ex art. 301 LSC de los créditos pendientes de vencimiento, debe tomarse en consideración no solo el cuadro de amortización pactado (las anualidades imputables a intereses “explícitos” y a la amortización del principal) sino también los intereses “efectivos” o “implícitos” (no solo los “explícitos”). Parece que el ICAC era consciente de esta cuestión en su Resolución antes citada de 10 de abril de 1992 que se refiere de una manera bastante opaca –en relación con el Derecho contable de la época- a la necesidad de tener en consideración los “intereses implícitos”.

Ni que decir tiene que para el cálculo del “interés efectivo” tal y como se describe en el PGC han de tenerse en cuenta todos los flujos de dineros positivos y negativos convenidos en el préstamo y referidos a sus respectivas fechas.

Según el PGC, Primera Parte, Criterios de Valoración, el tipo de interés efectivo es “el tipo de actualización que iguala el valor en libros de un instrumento financiero con los flujos de efectivo estimados a la larga de la vida esperada del instrumento, a partir de sus condiciones contractuales y sin considerar las pérdidas por riesgo de crédito futuras; en su cálculo se incluirán las comisiones financieras que se carguen por adelantado en la concesión de la financiación”.

Por lo demás, el “interés efectivo” o “implícito” no tiene por qué coincidir con el interés “explícito”: hay casos en que el interés explícito es superior, inferior o igual al interés implícito. Si existen comisiones de apertura, por ejemplo, el coste de interés implícito es superior al explícito. En un bono o préstamo a cupón cero, por ejemplo,  en que el crédito o préstamo se amortizan al final pero que no devengan interés expreso o “explícito”, o en la misma deuda perpetua no amortizable, el interés implícito o “efectivo” no coincide con el expreso y el diseño contractual no cabe dentro del presupuesto de “compensabilidad legal” del apartado primero del art. 301 LSC.

A la vista de los criterios contables establecidos en las NIIF y en el Plan General de Contabilidad (Norma de Registro y Valoración 9ª, Instrumentos financieros, del Plan general de Contabilidad), los créditos por “pasivos financieros” se valoran después de su primer reconocimiento por valor razonable,-salvo casos excepcionales de valoración a valor realizable-; a “coste amortizado” (el concepto de “tipo de interés efectivo” y el de “coste amortizado” se definen en la Primera Parte PGC, apartado 6º, Criterios Valoración). Los créditos compensables, por ende,  deben valorarse, a la fecha de referencia que se fije para la compensación, por la siguiente fórmula:

Valor inicial de reconocimiento contable del crédito o préstamo ,(+) la imputación gradual acumulada hasta esa fecha de los intereses “implícitos” devengados y calculada mediante “el método del interés efectivo” (-) los importes correspondientes a los intereses “explícitos” devengados hasta ese momento (los pactados o convenidos en el contrato) (-) los importes correspondientes a  la amortización del principal hasta la fecha según el “cuadro de amortización pactado”.

De esta manera deben ser resueltas las muchas dudas y vacilaciones de nuestra doctrina mercantil acerca de cómo se computan y valoran los créditos en sede del art. 301 LSC en razón de si se consideran o no los intereses, vencidos o no vencidos o el principal, amortizado o pendiente de amortización.

Como puede comprobarse en el ejemplo examinado allí, puede capitalizarse un crédito o préstamo al final del ejercicio primero por la primera anualidad vencida (líquida y exigible) aún no satisfecha según el cuadro de amortización pactado MAS el valor del “coste amortizado” del préstamo al final del período considerado. Pero para el cálculo del coste amortizado al final del primer ejercicio se toma en consideración el valor inicial del préstamo, la anualidad pactada, el tipo de interés explícito y el interés imputable al tipo de interés efectivo o “interés implícito”.

 

En todo caso, rige aquí un “test contable” de valoración del crédito aportado. Es verdad que en ciertos casos excepcionales de pasivos financieros la valoración posterior se ajusta por su valor razonable[11]. Así ocurre con los que se clasifican contablemente como “pasivos financieros mantenidos para negociar” y “otros pasivos financieros a valor razonable con cambio en la cuenta de pérdidas y ganancias”. Sin embargo, la regla general (para los “débitos y partidas a pagar” tanto por operaciones comerciales como no comerciales; apartado 3.1 NRV 9ª) es que la valoración subsiguiente al reconocimiento de los pasivos sigue el canon del coste amortizado. Esto permite eventualmente que en el momento de capitalización el valor contable no se corresponda con el valor real/razonable y, de ser aquél inferior a éste (lo que acontecerá cuando la sociedad esté próxima o incursa en insolvencia) de acordarse la capitalización por tal criterio contable puede entenderse queda comprometido el principio del íntegro desembolso. Volveremos más tarde sobre ello.

La existencia de evidencias de un valor razonable de la deuda diferente del contable. Cuantía imputable a recursos propios

Si comparamos uno y otro procedimiento, capitalización ex art. 300 LSC y capitalización por la vía del art. 301 LSC, la “ventaja” relativa de utilizar el procedimiento de capitalización posiblemente mal conocido como “aumento de capital por compensación de créditos” del art. 301 LSC está a la vista:  la aplicación del crédito aún no vencido a la liberación del capital social –y de las reservas- no exige bajo el art. 301 LSC su valoración a valor real o, mejor, la estimación de su “valor razonable” por un experto independiente designado por el Registrador Mercantil,  sino que es suficiente la acreditación de la realidad de las aportaciones por una simple, “certificación de datos contables”. Es decir: se valoran por el criterio del “coste amortizado”. De esta forma, la sociedad puede así ahorrarse el informe del experto independiente que se exige para las aportaciones no dinerarias y utilizar el trabajo de un experto contable que comprobará la correcta aplicación de las reglas de reconocimiento y valoración.

No obstante, hay un aspecto que no puede dejarse de advertir. Como quiera que en la valoración contable de los pasivos financieros se emplean criterios distintos del de su valor razonable (solo excepcionalmente los pasivos financieros se registran a valor razonable) no necesariamente queda garantizado que el valor razonable –calculado en ese momento de la capitalización- de lo aportado cubra en su integridad la cifra en que se aumenta el capital social.  Ello se debe a que la valoración contable según el criterio de “coste amortizado” se aparta del canon de valor razonable para cuya estimación debería tenerse en cuenta el propio riesgo de crédito de la sociedad prestataria en función de su solvencia (Fair Value & Own Debt) (Vid. MORALES DÍAZ, J., Pasivos financieros a valor razonable: la consideración del propio riesgo de crédito, AECA, 2010).

El ICAC siempre ha defendido que el valor imputable en recursos propios se corresponde con el valor razonable de la deuda según la evidencia de la que se disponga. Ese es precisamente el criterio seguido por el art. 33 de la R del ICAC.

Como es harto conocido y nos dice tanto el PGC como la normativa contable internacional se entiende por “valor razonable” “el importe por el que puede ser intercambiado un activo o liquidado un pasivo, entre partes interesadas y debidamente informadas, que realicen una transacción en condiciones de independencia mutua”. Y más aún. “El valor razonable se determinará sin deducir los costes de transacción en los que pudiera incurrirse en su enajenación. No tendrá en ningún caso el carácter de valor razonable el que sea resultado de una transacción forzada, urgente o como consecuencia de una situaciónde liquidación involuntaria. Con carácter general, el valor razonable se calculará por referencia a un valor fiable de mercado”.

Para la determinación del valor razonable, a falta de mercado fiable, se deben utilizar ciertas mediante la aplicacio?n de “modelos y te?cnicas de valoración” que no es el caso examinar aquí. Solamente con carácter residual: “los elementos que no puedan valorarse de manera fiable, ya sea por referencia a un valor de mercado o mediante la aplicación de los modelos y técnicas de valoración antes señalados, se valorarán, según proceda, por su coste amortizado o por su precio de adquisición o coste de producción(…/…)”.

Cuando proceda la liquidación de la deuda por su conversión en capital y se cuente con evidencia fiable de un valor razonable diferente del contable en que se da de baja la deuda la imputación en recursos propios se debe realizar por ese valor razonable. Ese es el criterio que se infiere de todo lo anterior y el que sigue el artículo 33 de la Resolución.

Utilizando la terminología de la Norma de Registro y Valoración de pasivos financieros del PGC (apartado 3.5 de la Norma 9ª sobre instrumentos financieros) en la capitalización de deuda se produce una “baja del pasivo financiero” por extinción de la obligación -por su valor contable, se entiende- y su “intercambio por instrumentos de recursos propios” -por el valor razonable de la aportación- y en el bien entendido que la diferencia se reconoce en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio en que tenga lugar.

La propia normativa fiscal da ello por supuesto como cuando, para favorecer la refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial en situación preconcursal, el legislador considera que a efectos fiscales, en la operación de aumento por compensación de créditos el ingreso financiero devengado es fiscalmente neutro (disp. final segunda Ley 17/2014). En efecto, se modificó el artículo 15.1 de la Ley del Impuesto sobre sociedades para introducir un nuevo párrafo del siguiente tenor: “Las operaciones de aumento de capital por compensación de créditos se valorarán fiscalmente por el importe de dicho aumento desde el punto de vista mercantil, con independencia de su valoración contable”. Es evidente que si se imputan 80 a fondos propios (“normativa contable”) y se da de baja la deuda por 100 (=una quita del 20 por ciento sobre su valor contable) del registro contable aflora un ingreso de 20 del que se pretende ahora evitar su tributación como incentivo a las operaciones de capitalización de las empresas en dificultades.

Por su parte, la Exposición de Motivos de la Resolución se limita a indicar a propósito de lo que se dice en el artículo 33 que en él “se señala que (…/…)  el aumento de fondos propios a título de aportación por causa de una ampliación de capital por compensación de deudas se contabilizará por el valor razonable de la deuda que se cancela, de acuerdo con la interpretación del ICAC acerca del tratamiento contable de estas operaciones recogida en la consulta 5 del BOICAC n.º 79, de septiembre de 2009, y en la consulta 4 del BOICAC n.º 89, de marzo de 2012. En ambos casos estamos ante situaciones en que por la mala situación por la que pasa la prestataria la deuda se termina cancelando por su conversión en capital y en que la evidencia del valor razonable de la dicha deuda resulta de la negociación de los mismos socios o de la propia sociedad con las entidades financieras o prestamistas que titulan el crédito que se capitaliza. En la segunda estamos ante una reestructuración negociada con el prestamista.

Tomemos el supuesto, muy habitual en la práctica, cuya contabilización examina la Consulta Nª 5 de septiembre de 2009 del ICAC (BOICAC nº 79). Los socios de una limitada, ante las dificultades financieras que soportaba su participada adquirieron de una entidad financiera el mismo crédito que en su día ésta concedió. Como era de esperar, el precio de adquisición incorporaba un significativo descuento sobre el nominal. Al objeto de cancelar la deuda de la sociedad, los socios contemplaron luego suscribir una ampliación de capital por compensación de créditos. Aunque de la descripción del supuesto de hecho se infiere que el crédito no estaba –antes de la adquisición a la entidad financiera- aún vencido y a pesar de que el ICAC recuerda a las partes aquello de que los créditos deben estar totalmente vencidos, líquidos y exigibles, el centro administrativo no tiene ningún reparo en considerar lícito el mecanismo de capitalización: en las cuentas de la sociedad deudora procede contabilizar la baja del pasivo financiero y en su contrapartida reconocer el correspondiente aumento en los fondos propios (en capital y, en su caso, en reserva por prima de asunción) “por un importe equivalente al valor razonable de la aportación que se ha realizado”. El ICAC considera que debe darse de baja el crédito y aumentar los fondos propios…. “por el precio de adquisición satisfecho a la entidad financiera”. O sea, por su valor razonable cuando el artículo 301 LSC contempla sin duda la valoración a valor contable (que en créditos es por coste amortizado y no por el criterio de valor razonable).

En la consulta nº 4/2012 del BOICAC nº 89, una sociedad A concedió en ejercicios anteriores un préstamo a la sociedad B (prestataria), crédito y deuda que se habían venido contabilizando por ambas entidades aplicando el criterio del coste amortizado. En la actualidad, al variar las circunstancias del mercado, el valor en libros del instrumento financiero era significativamente superior a su valor razonable. La sociedad B, en el marco del proceso de refinanciación de su deuda, tenía previsto realizar una ampliación de capital social por compensación de créditos.

El ICAC sostiene que la sociedad prestataria reconocera? un incremento de sus fondos propios por el valor razonable de la deuda que se da de baja, y contabilizara? un ingreso en la cuenta de pe?rdidas y ganancias, en sintoni?a con las citadas consultas, y la norma de registro y valoracio?n (NRV) 9a. “Instrumentos financieros” del Plan General de Contabilidad (PGC), aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre. Por su parte, la sociedad prestamista registrara? los instrumentos de patrimonio recibidos por el valor razonable de la contrapartida entregada y, en su caso, reconocera? la correspondiente pe?rdida, salvo que el deterioro de valor del activo ya se hubiera contabilizado en la sociedad aportante en aplicacio?n del criterio del coste amortizado.

En segundo lugar se pregunta si estas conclusiones variarirían en el supuesto de que la deuda que se capitaliza fuese un préstamo participativo, o si las sociedades que intervienen en la operación fuesen empresas del grupo.  El criterio de este Instituto sobre el tratamiento contable de los préstamos participativos está recogido en la consulta 1 del BOICAC no 78, de junio de 2009. En ella se precisa que cuando no se pueda aplicar el criterio del coste amortizado porque no sea posible realizar estimaciones fiables de los flujos de efectivo contingentes asociados a la operación, el prestamista valorará el préstamo al coste, incrementado por los resultados que deban atribuirse y menos, en su caso, el importe acumulado de las correcciones valorativas por deterioro. Esto es, la aplicación del que podríamos denominar “criterio del coste incrementado” en ningún caso excluye el reconocimiento de las pérdidas por deterioro cuando, tal y como manifiesta el consultante, es posible identificar una reducción significativa en el valor razonable del activo. Por ello, si el objeto de la aportación es un préstamo participativo, las conclusiones que se han reproducido más arriba no varían.

Finalmente, en el supuesto de que la compensacio?n descrita por el consultante se formalizase entre empresas del grupo, cabe sen?alar que de acuerdo con la NRV 21a del PGC, apartado 1, la operacio?n se contabilizara? de acuerdo con las normas generales. Es decir, los elementos objeto de la transaccio?n se contabilizara?n en el momento inicial por su valor razonable. En consecuencia, de conformidad con este criterio, las conclusiones recogidas en la presente respuesta tampoco variari?an.

            Si la capitalización por valor razonable no plantea problemas cuando éste es inferior al valor contable, a fortiori tampoco habrá problemas cuando se el valor razonable/real sea superior al valor contable. Por ejemplo, cuando se capitalizan obligaciones por un valor superior al contable existiendo mercado fiable.  

 

Como puede comprobarse de lo anteriormente visto, la función del auditor del artículo 301 LSC en estos casos presupone la comprobación de la evidencia disponible sobre el valor razonable de la deuda y va ciertamente más allá que una “simple” certificación de la exactitud de los datos. El auditor debe pronunciarse sobre la corrección del mismo criterio de imputación a capital y reservas (=estimación del valor razonable del crédito).

La capitalización concursal o preconcursal de deudas por el valor razonable de la deuda según lo convenido (quita pactada)

Declarado el concurso, entra en funcionamiento la prohibición de compensación de los créditos y deudas del concursado del artículo 58 LC. Aunque la cosa es discutible, y desde luego merecedora de un estudio más detallado, como quiera que los requisitos de la compensación deben existir con anterioridad a la declaración del concurso para que la compensación sea posible ex art. 58 LC y habida cuenta de que el crédito de la sociedad contra el acreedor socio in fieri por la aportación solamente nace con el acuerdo de aumento de capital debidamente adoptado, parece lo más lógico entender que una vez declarado el concurso no puede acordarse un aumento por compensación de créditos… salvo que dicho aumento esté contemplado en el convenio concursal

Sobre la capitalización de créditos en el concurso pueden verse, por todos: BERCOVITZ ALVAREZ, “La conversión de créditos en acciones o participaciones de la sociedad concursada (art. 100.2 LC)”, en AA.VV., Gobierno corporativo y crisis empresariales (II Seminario Harvard-Complutense de Derecho Mercantil), Madrid, 2006, págs. 3754 y ss.; GUTIERREZ GILSANZ, “El consentimiento en el convenio mediante conversión de créditos en acciones, participaciones o cuotas sociales”, RcP 10/2009, págs. 279 y ss.; PULGAR EZQUERRA, J., “El acuerdo de aumento de capital por compensación de créditos…”, op. cit., especialmente las páginas 44 y ss.; SENENT MARTÍNEZ, “Refinanciación de deuda y capitalización concursal de créditos en el marco de las exclusiones legales de ofertas públicas de adquisición de acciones”, RcP 12/2010, págs. 357 y ss.; TAPIA HERMIDA, “La compensación de créditos mediante una conversión en acciones como medida de refinanciación de las sociedades cotizadas y la obligación de formular una OPA”, RcP 13/2010.

La sociedad en concurso puede acordar la compensación de créditos del artículo 301 LSC por la vía del convenio concursal ex art. 100. 2 LC. Obsérvese que la capitalización de los créditos constituye una posible “proposición alternativa” a lo que constituye el contenido típico o estándar del convenio (en definitiva: una alternativa a la quita o/y espera de la “propuesta principal”) y que se dirige a todos o algunos de los acreedores”.   Por lo demás, la reforma efectuada por el RDecreto-Ley 11/2014 en el artículo 100.2 LC toma de la anterior reforma (la referente a los acuerdos de refinanciación homologados ex disp. ad. 4ª LC dos peculiariedades sustantivas de nuestra modalidad de aumento de capital: una norma especial de minorías ordinarias y la regla según la cual la capitalización en convenio concursal de créditos no exige cumplir con lo previsto en el art. 301.1 LSC: “A efectos del artículo 301.1 del citado texto refundido de la Ley de Sociedades de capital, se entenderá que los pasivos financieros son líquidos, están vencidos y son exigibles”.

También cabe la recapitalización preconcursal de créditos en el marco del acuerdo de refinanciación homologado. El Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, tiene como uno de sus principales propósitos–se señala así en su barroca Exposición de Motivos- el estímulo de los “mecanismos para que la deuda pueda transformarse en capital”. Pues bien: el redactor del RDLey que examinamos presupone sin duda que la instrumentación societaria de la operación de capitalización preconcursal de créditos prevista en la disp. ad. 4 LC y fundada en un acuerdo de refinanciación de los regulados en el apartado 1 del art. 71 bis LC, se realiza a través de un aumento de capital social de los que se dicen “por compensación de créditos” según el artículo 301 LSC. Así se infiere de la invocación expresa del citado precepto de la LSC y que se contiene en el apartado 3 b) 3º ii) de la adicional cuarta de la Ley Concursal …aunque sea para declarar en parte no aplicable a la capitalización preconcursal de créditos la mentada disciplina societaria. La disp. final segunda, que regula los beneficios fiscales de la operación, también presupone que estamos ante un aumento de capital por compensación de créditos.  El legislador olvida que el saneamiento financiero puede exigir una reducción de capital previa (una operación acordeón) en los términos ya examinados antes y para reequilibrar precio de emisión y valor nominal de las nuevas acciones o participaciones (vid. supra). El legislador alemán ha sido más perspicaz.

El legislador español solamente refiere las especialidades societarias a la propia operación de aumento del capital social. Con mucho más acierto, el legislador alemán, en la última reforma de su derecho de insolvencias, contempla no solamente el aumento de capital social sino otras operaciones conexas con el aumento para recapitalizar deudas y que pueden ser convenientes o imprescindibles para el mismo fin del saneamiento:  el correspondiente “plan de insolvencia” puede allí afectar a los derechos corporativos de los socios de la deudora y, en particular, “puede contemplar un aumento o una reducción de capital, la obligación de realizar aportaciones in natura a cargo de los socios, la exclusión del derecho de preferencia o el pago de un precio de rescate por la salida de socios” (cfr. &225 a (2) in fine InsO tras la reforma efectuada por la conocida como ESUG).

El legislador de la reforma concursal sujeta el régimen jurídico del aumento por compensación de créditos que se produce en el marco del acuerdo de refinanciación homologado a ciertas especialidades sustantivas que entrañan otras tantas desviaciones respecto de las reglas societarias de régimen común y que se aplican, exclusivamente, al caso de que al acuerdo se sujete a voluntaria homologación judicial:

  • Se reputa que todos los créditos afectados por la capitalización preconcursal son, ope legis, “compensables” y aunque los mismos no cumplieran con los requisitos del artículo 301.1 LSC: cfr. apartado 3 b) 3º ii) de la adicional cuarta LC.
  • Se rebaja la regla de mayoría para la adopción del acuerdo social siendo la establecida para acuerdos ordinarios en anónimas y limitadas: apartado 3 b) 3º ii) de la adicional cuarta LC.
  • Se previene el potencial ejercicio abusivo del derecho del voto de quien intenta frustrar el acuerdo de capitalización que obedece a causa razonable con la amenaza de responsabilidad por “sanción judicial” en caso de declaración de concurso consecutivo culpable: actual art. 165.2 LC; número 1º del apartado 2 del art. 172 LC; apartado 1 del art. 172 bis LC. Aunque el funcionamiento de la presunción legal correspondiente requiere de ciertas cautelas o “garantías” para el socio, tales cautelas están mal diseñadas.
  • Se excluye la necesidad de lanzar una OPA cuando como consecuencia del aumento de capital un socio supera el umbral del 30% (nueva letra d) del art. 8 RDecreto 1066/2007, de 27 de julio)

En la Ley también se nos dice que: “A efectos del artículo 301.1 del citado texto refundido de la Ley de Sociedades de capital, se entenderá que los pasivos financieros son líquidos, están vencidos y son exigibles”.

Cabe, en fin, la capitalización preconcursal de créditos en el marco del acuerdo extrajudicial de pagos: el artículo 236.1 d) LC se remite en esta cuestión a lo dispuesto en relación con el acuerdo de refinanciación homologado a la disposición adicional cuarta. También rige aquí lo de que “compensabilidad ope legis” de los créditos capitalizables.

¿Quid del valor imputable en recursos propios como consecuencia de nuestra capitalización concursal o preconcursal?. Aprovecho para corregir una opinión anterior mía y defiendo que la imputación en recursos propios es por valor razonable en el bien entendido que el valor razonable es el que se infiere de la evidencia de negociación entre partes independientes. O sea y concluyendo: por el valor del crédito vivo descontado la quita que se hubiera pactado.

Ilustrativo de todo ello es la redacción de lo dispuesto en la adicional cuarta en el apartado b) 3.º i) LC que reza lo siguiente:

3.º La conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora. En este caso: i) Los acreedores que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que hayan mostrado su disconformidad al mismo podrán optar entre la conversión de deuda en capital o una quita equivalente al importe del nominal de las acciones o participaciones que les correspondería suscribir o asumir y, en su caso, de la correspondiente prima de emisión o de asunción. A falta de indicación expresa, se entenderá que los citados acreedores optan por la referida quita.

La redacción del precepto exige interpretación:

  1. Los acreedores que se oponen a la capitalización, frente a lo que parece dar a entender la redacción literal del precepto, no es el importe que resulta de descontar del nominal del crédito vivo el importe que le correspondería en capital y reservas de acudir a la conversión sino precisamente ese importe. La quita consiste en recibir en metálico lo que les correspondería por las acciones emitidas por su valor nominal + la parte de la prima imputable.
  2. Los acreedores que acuden a la conversión reciben como es lógico un número de acciones de un determinado valor nominal por un cierto tipo de emisión que incluye en su caso una reserva por prima de emisión o asunción por acción. En su consecuencia: la parte imputable a capital no es el valor contable sino un valor inferior como consecuencia de la quita.
  3. Como quiera que el valor imputable en recursos propios es consecuencia de una negociación entre partes independientes podemos entender que existe evidencia del valor razonable en capitalización.

En esta interpretación, el registro contable coincide con el previsto en el artículo 33 de la R. del ICAC. Así, si por cada 100 euros de crédito se entregan 2 acciones de valor nominal 25 euros con una prima de emisión de 15 euros por acción, el registro contable será el siguiente:

100    DEUDA (por la baja)           a     CAPITAL SOCIAL      50 (2 x 25)

a     RESERVA PRIMA E. 30

a     INGRESOS FINNC.    20

En cambio, quien no quiera acudir a la conversión recibirá 80 euros por cada 100 de deuda reconocida. O lo que es igual: soportará un descuento de un 20% como consecuencia de la quita. La deuda se cancela por 100 y la contrapartida es 80 en créditos pagaderos a corto plazo y 20 ingresos financieros.


Foto: @thefromthetree

Un tratamiento más amplio de  estos temas se encuentra en L. Fernández del Pozo, “Las aportaciones de créditos contra sociedad en desequilibrio patrimonial y tutela de la integridad del capital social” Anuario de Derecho Concursal 35 (2015)

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