Fernando Díez Estella

 

Comentario a la Sentencia núm. 42/21 de la Audiencia Provincial de La Coruña, de 8 de febrero de 2021

 

En la evolución judicial del «macrocaso» del cártel de los fabricantes de camiones, sancionado por las Decisiones de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 y de 27 de noviembre de 2017 (Asunto AT.39284), y de las miles de reclamaciones que los perjudicados han entablado en toda Europa, y también en España, se destaca como cuestión clave en los pronunciamientos que vamos conociendo la de la cuantificación del daño y su eventual estimación judicial.

En un principio se suscitaron multitud de cuestiones de índole procesal (legitimación activa y pasiva, plazo de prescripción, competencia objetiva, etc.) que en gran parte se han ido resolviendo con la práctica de los tribunales. En el plano sustantivo, resuelta ya la “duda” (alegada, naturalmente, por los demandados) de si el cártel provocaba un daño resarcible, queda pendiente la cuestión de su cuantificación -a través, principalmente, de los informes periciales- y en caso de que ésta resulte insatisfactoria, que el juez haga uso de su facultad de estimación del daño para poder así dar respuesta a los demandantes.

A este tema se van a dedicar estas líneas, al hilo del reciente pronunciamiento de la Audiencia Provincial de A Coruña, que en Sentencia núm. 42/21 de 8 de febrero de 2021 (Ponente: Pablo Sócrates González-Carrero, ECLI:ES:APC:2021:21), resuelve el recurso de apelación contra el fallo del Juzgado Mercantil de 10 de julio de 2017, que había estimado parcialmente la reclamación de los adquirentes de cinco camiones, y condenó al fabricante a pagar una indemnización de 2.404,05€. La Audiencia de A Coruña revoca la sentencia de instancia y eleva la indemnización a 61.558,22€.

 Para una relación más amplia y general del resto de problemáticas de la aplicación privada, permítase la referencia a Díez Estella, F.: “Aplicación privada del Derecho de la Competencia: acciones de daños y pronunciamientos judiciales”, Cuadernos de Derecho Transnacional (marzo 2019), Vol. 11, Nº 1, págs. 267-305.

La estructura que se seguirá en este comentario es la siguiente: en primer lugar, se expondrán los problemas generales que plantea cuantificar el daño provocado por el cártel de los fabricantes de camiones. Seguidamente, se ofrecerá un recorrido por los principales pronunciamientos que han dictado en este último año (de febrero de 2020 a febrero de 2021) tanto los Juzgados Mercantiles como las Audiencias Provinciales que han conocido de estas reclamaciones, sobre las exigencias probatorias. Finalmente, se realizarán algunas reflexiones sobre la facultad de estimación judicial del daño.

 

La cuantificación del daño provocado

Descartada -como hace correctamente la Sentencia en su FD 4º- la aplicación de la Directiva 2014/104/UE, y por lo tanto también la norma de transposición a derecho interno, el RD Ley 9/2017, la acción resarcitoria se fundamenta en el art. 1902 CC, interpretado a la luz de la jurisprudencia en materia de responsabilidad civil por daños, muy destacadamente la STS 651/2013, de 7 de noviembre (Ponente: Rafael Sarazá, ECLI:ES:TS:2013:5819), recaída en el conocido “cártel del azúcar”, asunto pionero en nuestro país, y que sentó la doctrina sobre los temas que se van a analizar aquí.

En este marco jurídico, y pese a no contar con la presunción del daño, ni la facultad estimativa que el art. 17 de la Directiva y el correspondiente art. 76.2 LDC conceden al juez cuando se acredita que el demandante los sufrió y resulta prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión, señala la Sentencia acertadamente que “ninguna de las dos son en realidad soluciones extrañas a nuestro derecho de daños y a los criterios jurisprudenciales sobre el artículo 1902 del CC” (FD 4º, 20).

Sobre el art. 76.2 LDC v., el acertado análisis de Gª de la Vega, F, en Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia, Ed. Civitas, 6ª edición, Madrid 2020, págs. 1680 y ss.

Y así, y aunque los demandados recurrentemente alegan lo contrario, dado el carácter consecutivo (follow-on) de la acción resarcitoria ejercida contra los fabricantes de camiones por el sobreprecio que habían aplicado en el cártel que formaron y la Comisión sancionó, al daño sufrido por los adquirentes de camiones se le aplica la doctrina in re ipsa: no es necesario demostrarlo, al reclamante le basta con cuantificarlo:

“La conclusión fáctica de partida conforme a la cual la conducta ilícita de los cartelistas ha determinado, para los compradores de sus productos durante el periodo de vigencia del cártel, un daño por sobreprecio se asienta por lo tanto en la propia naturaleza de las cosas según su descripción (in re ipsa)” (FD 5º, 28).

Para llegar a esta conclusión dedica el magistrado ponente todo el FD 5º de la Sentencia, en el que desarrolla con acierto y rigor lo que ya es doctrina asentada en esta materia:

  • que el mecanismo de formación de los precios de los camiones gran y medio de tonelaje es ciertamente complejo (FD 5º, 25);
  • que “existe… una conexión innegable entre el precio de lista bruto y el precio neto final que paga el cliente, y es razonable concluir que las decisiones que se adopten sobre el primero tendrán normalmente reflejo indirecto en el segundo” (FD 5º, 27);
  • y, finalmente, y esto rebate una de las principales líneas argumentales de los demandados, que no es razonable admitir que las decisiones de los fabricantes sobre los precios brutos (objeto de la sanción de la Comisión Europea) no tuvieran un traslado al precio final pagado por los clientes (objeto de la reclamación de daños), consecuencia de una especie de “dilución” (FD 5º, 27) en todo el proceso intermedio.

Llegamos entonces al meollo de la reclamación: “La demostración del daño particularmente sufrido por los demandantes es el punto central del litigio” (FD 6º, 30). Y lo que lo hace particularmente complejo es que esta cuantificación no puede hacerse -como en otros ámbitos de la responsabilidad civil por daños- midiendo el quebranto patrimonial cierto y preciso, sino recreando un escenario hipotético contrafactual: estimando cuál sería el precio que habría pagado el adquirente del camión en condiciones de un mercado competitivo, no cartelizado.

Y en este punto, como ya se ha apuntado, la doctrina jurisprudencial aplicable es la sentada en la STS de 7 de noviembre de 2013 (ES:TS:2013:5819) que, en su FD 7º, marcó el modo de proceder para estas reclamaciones:

“comparando la situación real, consecuencia de la práctica restrictiva de la competencia, y la ‘situación hipotética contrafáctica’, esto es, la que hubiera acaecido de no producirse la práctica ilícita”.

Este trascendental pronunciamiento señala además que el informe pericial del reclamante

“formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos”.

Acude entonces el magistrado a la Guía Práctica de la Comisión Europea sobre cuantificación del daño en demandas por infracción de los artículos 101 y 102 TFUE, y como la Guía recuerda, señala que “es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente un mercado si no se hubiera producido la infracción” (FD 6º, 33).

 

Los informes periciales y exigencias probatorias

Aunque sea “imposible”, pues, cuantificar con certeza el daño, hay no obstante que aproximarse, para poder poner una cifra en el petitum de la acción resarcitoria. Esa es la tarea de los informes periciales, que naturalmente han de cumplir con todas las exigencias de la carga probatoria en nuestro proceso civil conforme al art. 217 LEC.

Exigencias que, es importante no olvidar, en este ámbito concreto de las acciones de daños antitrust y en una interpretación conforme a la Directiva 2014/104/UE se “invierten” en favor del demandante, como ha señalado, por ejemplo, la pionera Sentencia del Juzgado Mercantil nº 3 de Valencia, de 19 de febrero de 2019 ES:JMV:2019:34:

“por la aplicación de la regla a un proceso follow on en concordancia con asunciones razonables traídas del caso en cuestión, sí se lograba una interpretación flexible de los materiales probatorios que podían permitir, hipotética pero fundadamente, reconocer la existencia del daño seguido de la infracción, con alteración de las cargas probatorias para exigir al demandado la tarea de enervar la eficacia de la presunción” (FD 5º, 59).

Esto es así por la propia naturaleza de la reclamación y dado que una interpretación excesivamente rigurosa y formalista de la carga probatoria por parte del demandante haría imposible la cuantificación, habida cuenta de la dificultad inherente a esta labor y la evidente asimetría informativa entre las partes, con la consiguiente indefensión de los perjudicados.

En la Sentencia de la Audiencia de A Coruña se recogen los resultados de la aplicación de los métodos econométricos empleados por los peritos de la parte demandante: según el método sincrónico, un sobreprecio medio del 16,35% (FD 6º, 34); según el método diacrónico, un sobreprecio medio del 18,67% (FD 6º, 36). Adicionalmente, se recogen también en la Sentencia (párrafos 35 y 37 de este mismo FD 6º) las objeciones a esta estimación del daño alegadas por la parte demandada, y que pueden resumirse en:

  • El análisis se basa en comparación de precios brutos, por tanto el resultado contrafactual es también un precio bruto, no uno real;
  • Los productos objeto de comparación (camiones pesados y semipesados respecto a camiones ligeros) no son totalmente intercambiables;
  • Omisión de factores relevantes en el modelo econométrico que afectan a la evolución de los precios, que conduce a una estimación sesgada;
  • Respecto al método diacrónico, una serie de cuestiones sobre la naturaleza de los datos empleados, su depuración, elección de las variables de control, y diferencias que afectan a la comparabilidad de las muestras.

Como señala la propia Sentencia -y es un dato de hecho incuestionable-

“Ninguna recreación de un mercado no cartelizado será capaz de proporcionarnos otra cosa que una conjetura razonable” (FD 6º, 38),

por lo que entra en juego la facultad de estimación del daño por parte del juez. No estamos ante un supuesto de falta de prueba -que obligaría a desestimar la demanda- ni de insuficiencia de la prueba -esta es una cuestión que se recoge en prácticamente todas las sentencias recaídas hasta la fecha: hacer constar el “esfuerzo probatorio” desplegado por los demandantes-, sino ante un contexto de dificultad probatoria, en el que “sería lícito acudir a una pura estimación judicial del daño sustentada en la experiencia y en los criterios de tribunales sobre casos análogos” (FD 6º, 38, in fine).

Sobre la valoración que se ha hecho de la prueba pericial en las más de 400 sentencias dictadas en primera sentencia, y más de medio centenar en apelación, hasta diciembre de 2020 (ahora son ya muchas más), y analizando también en profundidad la facultad de estimación judicial a partir de estos pronunciamientos, consideramos imprescindible el estudio publicado en este mismo blog por Francisco Marcos en tres entregas (ver aquí, aquí y aquí): Cuantificación del daño causado el cártel de los fabricantes de camiones. Exigencias probatorias y estimación judicial (05/12/20).

 

La estimación judicial del daño

Tanto en las propias sentencias como en aportaciones doctrinales de los magistrados que las dictan se deja claro que

“Los jueces pueden desarrollar de forma autónoma esa facultad estimativa sin lesión del principio dispositivo o los deberes de congruencia mientras, partiendo de ese esfuerzo previo de las partes, ofrezcan una motivación particular sobre el ejercicio de su facultad estimativa” (SJMerc. nº 3 Valencia, 19 de febrero de 2019 ES:JMV:2019:34, FD 5º, 61).

Lo señala igualmente la magistrada de la Audiencia Provincial de Valencia, Purificación Martorell, cuando indica en una publicación doctrinal que:

“Es obvio que no basta alegar la mera imposibilidad o la dificultad de cuantificación del daño, porque esta facultad no está desconectada de los principios que configuran el sistema que atribuye al demandante la carga de la prueba de los daños y perjuicios sufridos y de la relación de causalidad respecto de la infracción del derecho de la competencia a la que se anudan. Ello implica la necesidad de argumentar y probar. Lo que se pretende es dotar al juez de un instrumento de flexibilización respecto a la exigencia probatoria y de valoración de los informes periciales en términos de probabilidad y no de certeza (…)”

(“Culpabilidad y daños: cuantificación y reparación integral” en Acciones follow on: reclamación de daños por infracción del Derecho de la Competencia, Tirant lo Blanch, Valencia 2018, p. 95).

En definitiva, y así lo señala la Directiva 2014/104/UE, las presunciones a las que antes se ha hecho referencia, y esta facultad judicial se justifica tanto en la asimetría de información como en las dificultades asociadas a la cuantificación del perjuicio ocasionado en casos de cártel, todo ello con el fin de garantizar la eficacia de las reclamaciones de daños y perjuicios. Es, como acertadamente la califica la Sentencia de la AP de Barcelona de 10 de enero de 2020 (Ponente: Jose Mª Ribelles, ES:APB:2020:58), una solución de “último extremo” (FD 7º, 60).

Es en este punto -el culmen de todo el proceso argumentativo y valorativo que se ha desarrollado a lo largo de la Sentencia que estamos comentando- donde el magistrado coruñés lleva a cabo el ejercicio más complicado, el de hacer él mismo la estimación del daño sufrido por los demandantes, en aras de conceder la indemnización. Y lo hace de una forma un tanto sorprendente, y merecedora cuanto menos de cuestionamiento: lleva a cabo lo que llama una “moderación prudencial” de las estimaciones que la demandante había justificado con su pericial, y concede una tercera parte del daño reclamado.

Señala, en primer lugar, que:

“En este caso es posible asentar la resolución en una prueba pericial que, en nuestro criterio, formula una hipótesis razonable y técnicamente fundada a partir de datos de acceso público conformados durante la vigencia del cártel y proporcionados por las mismas empresas cartelistas, bien que sus estimaciones finales deban ser prudencialmente moderadas por el tribunal a partir de la constatación de las debilidades e incertidumbres que hemos señalado” (FD 6º, 39).

Hasta aquí, nada que objetar, es la práctica común de los tribunales, y la consecuencia lógica de las premisas sentadas en este caso; lo sorprendente es que la “moderación” de un tercio de lo solicitado no se acompaña de ningún tipo de justificación de por qué procede reducir lo solicitado en una tercera parte, y no en la mitad, o no una cuarta, o quinta parte de lo reclamado.

Pero, tras recalcar la función de la prueba pericial (ex art. 335 LEC), decir que ha logrado el convencimiento del tribunal, y recordar el hecho de que la conducta ilícita de los cartelistas ha provocado un sobreprecio que han sufrido los adquirentes de camiones, concluye que:

“Resolveremos, por ello, reduciendo prudencialmente —en este caso, en una tercera parte— los porcentajes resultantes del informe pericial acompañado con la demanda para así fijar, a efectos de esta resolución, un sobreprecio del 12,98% para 2003, del 13,99% para 2004 y del 14,98% para 2005” (FD 6º, 39 in fine).

En un contexto similar -de dificultad probatoria- se ha impuesto, entre la judicatura, tanto de primera instancia como en sede de apelación, el uso de esta facultad estimatoria del daño, y cuantificarlo en un 5% del precio del camión. Esto es así a partir de la pionera Sentencia del Juzgado Mercantil nº 3 de Valencia de 19 de febrero de 2019 a cargo del magistrado Eduardo Pastor (ES:JMV:2019:34), pese a que ha sido revocada en apelación por la Audiencia Provincial de Valencia por falta de legitimación pasiva de la filial (ES:APV:2019:4150). Esta medida del sobrecoste que, por vía de hecho, se ha generalizado. En su comentario a este pronunciamiento, calificado como “un alarde de elaboración cuidadosa”, en este mismo blog (Cártel de camiones: estimación judicial de la cuantía del daño y legitimación pasiva de la filial nacional del grupo sancionado, 4/03/19), se pregunta Jesús Alfaro ¿Cómo llega al 5% el juez? Y la respuesta: “Tirando de los estudios sobre frecuencia y cuantía de los sobreprecios en cárteles comprobados”.

En efecto, esos estudios son, entre otros, la Guía de Oxera de 2009, Quantifying antitrust damages Towards non-binding guidance for courts, Study prepared for the European Commission, que calcula (pág. 91) que en el 93% de los cárteles hubo un sobreprecio, y que oscila entre el 0 y el 10% del precio del producto cartelizado. Si los fabricantes de camiones llevaron a cabo una conducta de cártel, la conclusión lógica es que en este caso tuvo lugar ese rango de sobreprecio. Por ello, y ante la imposibilidad de fijarlo con certeza matemática, se elige el 5%, calificado por el juez mercantil como de “estimación más conservadora posible”, y “medida de compromiso entre los umbrales de sobreprecio mínimos y máximos” (FD 7º, 95).

De ahí que llame la atención la estimación que lleva a cabo la AP de A Coruña, y cómo se echa de menos un poco de fundamentación. En la mayoría de las ocasiones, esta estimación del daño es meramente un ejercicio de lo que se ha denominado “anclas judiciales” (Vid., para otro ámbito jurídico, STEIN, C. y DROUIN, M.: “Cognitive Bias in the Courtroom: Combating the Anchoring Effect Trhough Tactical Debiasing”, University of San Francisco Law Review 52/3 (2018) 393-429): lo que se ha hecho en anteriores pronunciamientos, propios -o incluso de otras Audiencias- es lo que se sigue. Así, la reciente Sentencia de la AP de Valencia, de 26 de enero de 2021 (rollo núm. 472/2020), señala en su FD 7º, para -una vez más- estimar el 5% de sobreprecio:

“con todas las dificultades que el supuesto plantea, y con idénticos criterios a los seguidos ya por esta Sala de apelación en numerosas resoluciones, optamos por una estimación del perjuicio en el porcentaje del 5% del precio de cada camión”.

La cita es textual de la Sentencia de 15 de octubre de 2020 de la Audiencia Provincial de Pontevedra (ES:APPO:2020:1849). Es cierto que la estimación del 5% es el predominante entre las Audiencias Provinciales, mayoritariamente ancladas en ese porcentaje desde sus primeros fallos (Valencia, Pontevedra, Zamora, Zaragoza), pero hay otras que lo fijan en el 8% (Oviedo), el 10% (Barcelona y Alicante), el 15% (Vizcaya) o, incluso, que han aceptado íntegramente las estimaciones de los demandantes (Cáceres y Guipúzcoa). Últimamente, la propia Audiencia de A Coruña ha estimado el sobrecoste el 7% en su sentencia nº 59/21 de 22 de febrero, recurso 799/2019, enfrentada a un informe pericial distinto del presentado en la sentencia que aquí se comenta.

Por eso resulta llamativo que la AP de Valencia en la ya citada Sentencia de 26 de enero de 2021  invoque el principio constitucional de igualdad, que humildemente pensamos que no tiene nada que ver con la facultad de estimación judicial ni con el -legítimo- recurso a las anclas judiciales:

“Frente a las diversas posiciones judiciales descritas, consideramos que la cuantificación del daño debe mantenerse en el 5% aplicado en nuestras resoluciones anteriores, máxime cuando hemos defendido que la doctrina jurisprudencial relativa al principio de igualdad que resulta del artículo 14 del Texto Constitucional” (FD 7º, in fine).

En definitiva, y con esta valoración vamos a concluir este comentario, con la estimación judicial que lleva a cabo la Sentencia de la AP de A Coruña, de conceder dos terceras partes de lo solicitado por el demandante, sin ningún tipo de justificación, se traspasa el único límite que el juez tiene en el ejercicio de esta potestad, como una manifestación del deber de motivación (ex art. 218.2 LEC): la arbitrariedad.

Son evidentes las dificultades, la imposibilidad de certezas, el carácter estimativo de las cifras que se conceden; de todo ello se hacen eco todos los pronunciamientos que tienen que resolver acciones de reclamación de daños derivados de conductas anticompetitivas, o recursos de apelación de sentencias de primera instancia. Un ejemplo elocuente -fuera del ámbito del cártel de los fabricantes de camiones- es la Sentencia de la AP de Barcelona, de 10 de enero de 2020 (Ponente: Luis Rodríguez Vega, ES:APB:2020:59), en el no menos conocido “cártel de los sobres”, que al tratar en el FD 7º de la cuestión de la valoración del daño, habla de “la constatación de la dificultad que entraña” (n. 57) y de una “situación de extraordinaria inseguridad” (n. 58). Y estima -¡atención!- en un 20% el sobreprecio medio sufrido por los perjudicados por el cártel, pero lo hace conforme a los nueve criterios que detalla en el párrafo nº 75 de este FD 7º.

Cualquier otra cosa no deja de ser una decisión “salomónica”, como la adoptada por el Juzgado de Primera Instancia de Madrid en su Sentencia de 1 de marzo de 2010, en el cártel del azúcar (a falta de un criterio claro, conceder el 50% de la indemnización solicitada, para así contentar a todas las partes), y que fue duramente reprochada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 7 de noviembre de 2013 (ES:TS:2013:5819). Es cierto, y se ha reflejado a lo largo de este comentario, que siempre existen discrepancias entre las estimaciones de los informes periciales de las partes, y ello le da al juez cierta flexibilidad a la hora de llevar a cabo su propia estimación del daño:

“Que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez. Pero no puede confundirse esta mayor flexibilidad con soluciones ‘salomónicas’ carentes de la necesaria justificación” (FD 7º, 4).

Resume acertadamente la posición en la que se encuentra el juez, los límites que ha de observar, y las dificultades inherentes a esta facultad de estimación, Eduardo Pastor, cuando en una publicación doctrinal señala que no cabe un pronunciamiento judicial desestimatorio por falta de prueba cuando ha habido una

“cuantificación hipotética, pero asumible (…), que sea útil para la cuantificación del daño, no que la estimación que proponga resulte en todo punto incontrovertible (…), una cuantificación mínimamente fundada, aunque el juez no le haya concedido poder de convicción suficiente”.

Y, concluye:

“La aplicación privada del Derecho de competencia debe responder a la naturaleza resarcitoria de la indemnización por daño y a la estructura típicamente privada del ejercicio de las acciones follow on, pero los fines generales del Derecho de la competencia son más elevados y ambiciosos que todo eso. Precisamente por ello, ese sistema de aplicación privada presenta especificidades que van más allá de las soluciones continentales comunes en materia de responsabilidad por daño. Pero esas especialidades no solo se manifiestan en el plano sustantivo, sino que también se proyectan sobre el plano procesal. Por eso para este Derecho tenemos un modelo de juez nuevo, que ya no se ve sujeto a las limitaciones propias del sistema procesal civil en el enjuiciamiento común de las acciones por daño” (“Acciones «follow on»: la estimación judicial del daño en la práctica reciente de la jurisprudencia española” Revista Derecho Mercantil, nº 317 (2020) 7).

Plaza de Palacio (Barcelona) TEIXIDOR TORRES, MODESTO Copyright de la imagen ©Museo Nacional del Prado