Por Fernando Pantaleón
Preliminar y convención terminológica
El 26 de marzo de 2019 la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [TJUE] dictó la Sentencia por la que resolvió los asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, en materia de cláusulas de vencimiento anticipado en contratos de préstamo hipotecario.
Las noticias inmediatamente aparecidas sobre esa Sentencia han puesto de manifiesto, en general, dudas de gran calado sobre lo que el TJUE ha decidido en ella; o, por decirlo en términos más periodísticos, sobre a quién o quiénes ha venido el TJUE a dar la razón: ¿a las entidades financieras prestamistas? ¿A los consumidores prestatarios? ¿A la Sala Primera del Tribunal Supremo (cfr. Sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, y Auto de 8 de febrero de 2018, Rec. 1752/2014)? ¿Al Abogado General Sr. Maciej Szpunar (cfr. sus Conclusiones presentadas el 13 de septiembre de 2018)?
Me permitiré la osadía de afirmar que puedo explicar clara y sucintamente el significado de la Sentencia de que se trata; y, al hacerlo, conseguir que se comprenda bien por qué la redacción de la misma no podía más que ser un tanto alambicada: que se comprenda por qué el TJUE no ha podido –rectius: querido– expresarse en su referida Sentencia con toda la transparencia que hubiera sido deseable.
En aras a la brevedad de lo que seguirá, ruego la previa lectura de lo que dejé escrito en la entrada que, en este Almacén de Derecho, publiqué el día 18 de septiembre de 2018, con ocasión de las Conclusiones que, en los asuntos acumulados arriba señalados, había presentado el Abogado General Szpunar cinco días antes. Y también de lo que, el 26 de septiembre siguiente, escribí en el mismo sitio a propósito de la Sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018 en materia de cláusulas sobre intereses de demora.
Y comenzaré con una convención terminológica inicial. En esos lugares, he denominado “doctrina de la no integración” a la notoria doctrina del TJUE en el sentido de que:
Regla general: Las lagunas contractuales causadas por el hecho de tener por no puestas condiciones generales de la contratación abusivas no pueden ser cubiertas o integradas con disposiciones supletorias del Derecho nacional.
Excepción: Salvo que, el perjudicado por esa falta de integración acabe siendo el propio consumidor; básicamente porque, sin ella, el Juez se viese obligado a anular el contrato en su totalidad, quedando así expuesto el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización: por lo que a los préstamos hipotecarios respecta, al hacerse inmediatamente exigible al consumidor prestatario el pago total del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor.
En lo que sigue, y como fácilmente entenderá todo conocedor de la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, Kásler y Kaslerné Rabai, C-26/13, voy a denominar a la doctrina que acaba de exponerse la “doctrina Kásler”; a su regla general arriba expresada, “regla Kásler”; y “excepción Kásler”, a la también señalada excepción a dicha regla.
Las potenciales consecuencias aberrantes de la “doctrina Kásler”
Yo, y bastantes juristas más autorizados que yo, consideramos que la “doctrina Kásler” o, si se prefiere, la “regla Kásler” –contraria, por cierto, a lo que claramente dispone, por ejemplo, el § 306(2) del Código Civil alemán– es uno de los más graves errores en que el TJUE ha incurrido, y de ningún modo viene impuesta por artículo alguno de la Directiva 93/13. Un error que, en mi modesta opinión, deriva de la obsesión del Tribunal Europeo en asignar a dicha Directiva, como objetivo esencial de la misma, una función preventiva o disuasoria de la predisposición de condiciones generales abusivas. De su obsesión por ignorar que esa función puede y debe razonablemente dejarse, ante todo y sobre todo, al Derecho público sancionador: en no dar la debida importancia a la premisa de que el objetivo propio del Derecho privado de las condiciones generales tiene que ser lograr el reequilibrio de la relación contractual a favor del consumidor adherente, de manera que el profesional predisponente “no quede mejor” por el hecho de haber predispuesto una condición general abusiva (por eso, está sin duda prohibida por la Directiva la llamada “reducción conservadora de la validez”); y no, hacer que la relación contractual venga a quedar desequilibrada en el sentido contrario, en contra del profesional predisponente, a fin de que este “quede necesariamente peor” por haber actuado así. Y cuando merezca ser castigado, al objeto de disuadirle (y disuadir a otros profesionales como él) de volver a hacerlo –lo que naturalmente exigirá que concurra dolo o culpa en la predisposición; un requisito que, ni que decirse tiene, es innecesario para declarar la condición general abusiva y tenerla por no puesta–, que sea el Derecho administrativo sancionador el que le dé su merecido.
Ahora bien, todos los Tribunales del mundo son reacios a modificar radicalmente sus doctrinas recientes; y el TJUE no es, ni mucho menos, la excepción. Así, en su Sentencia de 26 de marzo de 2019, mantiene en principio la “regla Kásler”: véanse los apartados 53 y 54 de dicha Sentencia.
Pero el TJUE es ya plenamente consciente –y precisamente lo es gracias a cuestiones prejudiciales procedentes de España–, de las consecuencias a todas luces aberrantes a las que la “regla Kásler” puede conducir; entre ellas, destacadamente, que, respecto de los préstamos hipotecarios a consumidores, típicamente con una duración de entre 20 y 30 años, habría que llegar a los resultados siguientes:
(i) Que la consecuencia jurídica de la predisposición por la entidad prestamista de una condición general sobre intereses moratorios abusiva tendría que ser que el interés de demora para el consumidor prestatario fuese igual a cero.
(ii) Que la consecuencia jurídica de la predisposición por la entidad prestamista de una condición general de vencimiento anticipado abusiva tendría que ser que dicha entidad no pudiera poner fin anticipadamente a la relación contractual, por numerosos y graves, en términos absolutos y relativos, que hubiesen sido los incumplimientos (los impagos de cuotas) por parte del consumidor prestatario: que el remedio de la prestamista ante esa situación se limitara a la reclamación judicial, una y otra vez, del pago de la cuota o las cuotas no pagadas tempestivamente.
El significado de la Sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018
En mi respetuosa opinión, cabalmente por haber sido el TJUE plenamente consciente de lo absurdo de la primera de las consecuencias jurídicas que acabo de mencionar (interés de demora = 0), hizo lo que sigue:
Contando con la valiosa colaboración previa del Abogado General Sr. Wahl, el Tribunal, Europeo, en su Sentencia de 7 de agosto de 2018, dejó encubiertamente de aplicar la “regla Kásler”, aceptando, sin más, la ingeniosa argumentación que la Sala Primera del Tribunal Supremo había construido para obviarla en sus sentencias 265/2015, 470/2015, 469/2015, 705/2015, 79/2016 y 354/2016, a pesar de las contradicciones internas de las que esta construcción adolecía, y que dejé apuntadas en mi entrada en este Almacén de Derecho de 26 de septiembre de 2018. En la que me atreví a escribir:
“[L]o único lógico es suponer que el Sr. Wahl y el Tribunal de Justicia:
(i) Comprendieron que no podían imponer al Reino de España una solución tan insensata como interés de demora = 0, que incentivaría temerariamente los incumplimientos de los prestatarios.
(ii) Pero no quisieron abandonar con carácter general su doctrina de la no integración, que impondría esa solución. Y no quisieron siquiera pronunciarse expresamente en el sentido de que la aplicación de dicha doctrina podría quedar exceptuada por razones de interés general, distintas de la mejor protección de los consumidores afectados.
(iii) Por lo que decidieron aceptar la solución del Tribunal Supremo español y, con pocas palabras propias, el núcleo de su ingeniosa construcción jurídica. Cerrando los ojos ante las dosis de contradicción interna arriba señaladas”.
El significado de la Sentencia de la Gran Sala de 26 de marzo de 2019: mutación de la “excepción Kásler” por remisión a la Sentencia del TJUE de 15 de marzo de 2012
Y me atrevo a escribir ahora que, en su Sentencia de 26 de marzo de 2019, el TJUE ha hecho algo parecido, aunque de mucho mayor calado doctrinal.
Tengo la convicción de que el Tribunal Europeo, a diferencia en este caso del Abogado General Maciej Szpunar, ha comprendido que no podía imponer al Reino de España una solución tan poco sensata, como la de que la entidad prestamista, por el hecho de haber predispuesto una cláusula de vencimiento anticipado abusiva (cuando en modo alguno era claro, a la luz del Derecho español entonces vigente, que fuera tal), no pudiera poner fin anticipadamente a la relación contractual de préstamo, por numerosos y graves, en términos absolutos y relativos, que hubiesen sido los incumplimientos (los impagos de cuotas) por parte del consumidor prestatario; de modo que el remedio de la prestamista ante esa situación quedara limitado a la reclamación judicial, una y otra vez, del pago de la cuota o las cuotas no pagadas tempestivamente.
Pero el TJUE no ha querido abrogar la “regla Kásler”: la idea de atribuir a la Directiva 93/13 una función preventivo-punitiva fuerte de la predisposición de cláusulas abusivas. Por “fuerte” quiero decir, que va más allá de la prohibición de la reducción conservadora de la validez. Prohibición, en la que, por cierto, puede perfectamente encajar la negativa del TJUE a admitir la propuesta de “fraccionamiento de la cláusula (blue pencil test)” de vencimiento anticipado, planteada por la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo en el Auto de 8 de febrero de 2018. Y que la Gran Sala del TJUE rechaza en los apartados 55 y 63 de su Sentencia de 26 de marzo de 2019; eso sí, de manera sucinta y delicada, frente a lo prolijo y estentóreo de la argumentación del Sr. Szpunar en los apartados 84 a 105 de sus Conclusiones de 13 de septiembre de 2018.
Lo que sí ha hecho el TJUE, en los apartados 56 a 59 de dicha Sentencia, es detenerse en desarrollar cuidadosamente la “excepción Kásler”, en relación con el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 –que finaliza con las palabras “si éste [el contrato] puede subsistir sin las cláusulas abusivas”–, en el sentido siguiente: para decidir si cabe, o no, sustituir la cláusula abusiva suprimida por una disposición supletoria de Derecho nacional, hay que dilucidar si el contrato puede, o no, subsistir sin esa integración.
Y, seguidamente, aparece la espectacular precisión, si no ya mutación, de la “excepción Kásler”, que hace tan importante la Sentencia –no se olvide: de la Gran Sala del Tribunal de Justicia–, que ahora nos ocupa. La que se contiene en el siguiente pronunciamiento de su apartado 60 [aquí y en lo que sigue las negritas son nuestras]:
“[…] Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10, EU:C:2012:144, apartado 32) si la supresión de esas cláusulas [abusivas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo hipotecario en cuestión] tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir”.
En el apartado 32 de dicha Sentencia de 15 de marzo de 2012, el TJUE declaró:
“Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, conviene señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato”.
Y en los referidos puntos 67 y 68 de las Conclusiones de la Abogada General Sra. Verica Trstenjak, de 29 de noviembre de 2011, puede leerse lo siguiente:
“67. […] Junto a una mejor protección del consumidor, el legislador [de la Directiva 93/13] perseguía, según el séptimo considerando, estimular la actividad comercial en el ámbito de aplicación de la Directiva […]. No obstante, una actividad comercial solo podrá desarrollarse allí donde se garantice la seguridad jurídica de los agentes económicos. Esta incluye la protección de la confianza de los agentes económicos en la continuidad de las relaciones contractuales. Una normativa según la cual la eficacia de un contrato en su conjunto dependa únicamente del interés de una parte contractual puede no solo no fomentar esa confianza, sino que podría incluso quebrantarla a largo plazo. De la misma manera que, de tal modo, podría reducirse la disposición de los profesionales a llegar a acuerdos con los consumidores, la finalidad del establecimiento del mercado interior podría eventualmente fracasar. El artículo 6 de la Directiva 93/13 también tiene en cuenta esta finalidad al limitarse a procurar el equilibrio en las relaciones contractuales.
68. De las anteriores consideraciones se sigue que la actitud subjetiva del consumidor hacia el, por lo demás, contrato residual que no haya de calificarse de abusivo no puede considerarse un criterio decisivo que decida sobre su ulterior destino. A mi juicio serían, en cambio, decisivos otros factores como la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Lo último podría eventualmente negarse cuando, como consecuencia de la nulidad de una o varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas. El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 o su normativa de transposición”.
El que los textos de la Sentencia de 15 de marzo de 2012 y de las Conclusiones de la Abogada General Trstenjak que acabamos de transcribir hayan sido incorporados, por referencia, a la Sentencia de 26 de marzo de 2019, me parece muy significativo; y más, si se comparan con los que dedicó a la cuestión en Abogado General Sr. Szpunar en los puntos 116 a 120 de sus Conclusiones de 13 de septiembre de 2018. El último de ellos reza así:
“De lo antes expuesto resulta que la excepción a la norma general establecida en la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, según la cual el Tribunal de Justicia permite integrar el contrato sustituyendo la cláusula abusiva por una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio, para que el contrato no pueda subsistir, no se aplica en el caso de autos, ya que las cláusulas controvertidas no entrañan la nulidad de los contratos de préstamo en su conjunto. En efecto, […] si en los presentes asuntos los contratos de préstamo pueden subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado y, en consecuencia, el juez nacional no está obligado a declarar la nulidad del contrato en su conjunto, no es necesario aplicar una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio para evitar que el consumidor quede expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales”.
Consecuencias de la “doctrina Kásler” mutada (“doctrina Kásler-Abanca”)
Resulta evidente que, en la Sentencia objeto de esta entrada, la Gran Sala del TJUE ha rechazado la conclusión del Abogado General que acabamos de transcribir, haciendo remisión expresa al arriba citado apartado 32 de su Sentencia Perenicová y Perenic, que se remite a su vez a los también antecitados puntos 66 a 68 de las conclusiones de la Sra. Trstenjak. Y que lo ha hecho así, conociendo sin duda los resultados a los que conduce la jurisprudencia establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus Sentencias 705/2015 y 79/2016. Ello tiene sensatamente que significar que la Gran Sala del Tribunal de Justicia ha querido dejar claro que, para la aplicación de la “doctrina Kásler”:
(i) Compete al Juez nacional determinar si el contrato puede subsistir jurídicamente, sin integrarlo mediante la sustitución de la cláusula abusiva por una disposición del Derecho nacional, tomando en consideración, no sólo el interés del consumidor adherente, sino también el del profesional predisponente; por lo que cabe que concluya que el contrato no puede subsistir jurídicamente, cuando resulte claro que no se habría celebrado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas.
(ii) No cabe descartar que los Jueces y Tribunales españoles concluyan que, conforme al Derecho interno, no puede subsistir jurídicamente un contrato de préstamo hipotecario en el que el profesional prestamista no pueda poner fin anticipadamente a la relación contractual, por numerosos y graves, en términos absolutos y relativos, que hayan sido los incumplimientos (los impagos de cuotas) por parte del consumidor prestatario; de modo que el remedio del prestamista ante tal situación quede limitado a la reclamación judicial, una y otra vez, del pago de la cuota o las cuotas no pagadas tempestivamente por el prestatario.
(iii) Y aún menos cabe descartar lo anterior, cuando no es evidente que la exclusión del procedimiento especial de ejecución hipotecaria sea necesariamente beneficiosa para el prestatario consumidor, o la categoría de los prestatarios consumidores: este es, creo, el significado de los apartados 61 y 62 (hasta su fundamental frase final sobre la que más adelante volveré) de la Sentencia examinada, con un obvio guiño a la jurisprudencia de la Sala Primera del nuestro Tribunal Supremo.
Es más, me atrevo a suponer que la Gran Sala del TJUE ha llegado a convencerse de que, no solo no cabe descartar que los Jueces y Tribunales españoles vengan a concluir que el contrato no puede subsistir sin integración, sino que es incluso lo probable: de otro modo, la Gran Sala habría acogido sencillamente las Conclusiones del Abogado General. Yo también lo considero probable, pues me inclino decididamente a pensar que, en los contratos sintagmáticos de larga duración, es Derecho dispositivo fuerte (que requiere, para ser excluido, un pacto expreso) que cada parte tenga la facultad de no permanecer vinculada, cuando el incumplimiento de la otra haya hecho ya inexigible, conforme a la buena fe, el mantenimiento de la vinculación contractual. Pero seguiré el ejemplo del TJUE, dejando esa cuestión a los Tribunales españoles, con la Sala Primera del Tribunal Supremo a la cabeza.
Lo que ahora me parece importante resaltar es que, en mi respetuosa opinión, tras la Sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia objeto de esta entrada, la “doctrina Kásler” –a la que quizá habría que comenzar a denominar “doctrina Kásler-Abanca”– ha quedado precisada, si no modificada calladamente, para decir que procederá integrar el contrato, sustituyendo la cláusula abusiva por una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio, siempre que, de no hacerlo así, la permanencia en vigor del contrato provocaría a cualquiera de las partes consecuencias tan especialmente perjudiciales, un sacrificio o penalización tan desproporcionados, que no quepa concebir que, actuando ambas leal y honradamente, hubieran celebrado un contrato como el restante, atendida la finalidad o la naturaleza jurídica del tipo contractual de que se trate.
En mi entrada de 26 de septiembre de 2018 en este Almacén de Derecho, dejé escrito:
“Quiero creer que llegará un día en el que el TJUE acabará por abandonar totalmente su doctrina de la no integración, aceptando que la función disuasoria de la predisposición de condiciones generales abusivas (más allá de mantener la prohibición de la reducción conservadora de la validez para no incentivarlas) puede y debe ser dejada al Derecho público sancionador, a fin de evitar que el Derecho privado de las condiciones generales conduzca a desequilibrar las relaciones contractuales en perjuicio de profesionales que pueden no haber incurrido, al predisponer las condiciones después declaradas abusivas, en dolo ni culpa proporcionada a la intensidad punitiva del desequilibro, en su perjuicio, de las relaciones contractuales correspondientes (lo que la Directiva exige es que el predisponente no se beneficie de haber introducido una cláusula abusiva en el contrato; no exige castigarlo más allá). Y me gustaría que tal abandono se produjese a respetuosa propuesta de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo.
Pero hasta que llegue (o no) a producirse, estimo merecedora de elogio la empatía que el TJUE, en su sentencia de 7 de agosto de 2018, y antes el Abogado Nils Wahl en sus conclusiones de 22 de marzo, han mostrado hacia nuestro Tribunal Supremo, sin duda comprendiendo la dificilísima tesitura que había tenido que afrontar. Una empatía que –lamentamos repetirlo–, no encontramos en las Conclusiones del Abogado General Maciej Szpunar de fecha 13 de septiembre de 2018 en materia de condiciones generales de vencimiento anticipado del préstamo; pero que espero todavía que el TJUE vuelva a mostrar en la sentencia con la que venga a resolver el asunto C-70/17”.
Y ciertamente la Sentencia de la Gran Sala de 26 de marzo de 2019, si no ha emprendido una mutación de la que aquí vengo llamando “doctrina Kásler”, al menos ha mostrado sin duda la empatía –deferencia, si se prefiere– hacia la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, de la que no tuvo a bien hacer gala el Abogado General Sr. Szpunar.
La deferencia del TJUE hacia el TS en materia de procedimientos de ejecución
Otra prueba muy clara de esa deferencia la encontramos en las palabras con las que finaliza el apartado 62 de la misma Sentencia:
“No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan en exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias al efecto”.
De lo que sin duda ha de deducirse que el TJUE no pone en cuestión la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la procedencia de continuar el procedimiento de ejecución hipotecaria para el cobro total del importe del préstamo pendiente de devolución, siempre que los impagos del consumidor prestamista hayan alcanzado gravedad suficiente para justificar el vencimiento anticipado o la resolución por incumplimiento del préstamo hipotecario de que se trate. El profesor Jose María Miquel ha criticado la referida jurisprudencia con el argumento de que no cabe la ejecución hipotecaria de las cuotas no vencidas, al no existir expresada en el título ejecutivo una cláusula de vencimiento anticipado válida. Pero, como afirmé en mi entrada en este Almacén de Derecho de 18 de septiembre de 2018,
“esta cuestión pertenece ciertamente al Derecho interno español, competencia de los tribunales civiles españoles con la Sala Primera del Tribunal Supremo a la cabeza: no es, a todas luces, una cuestión de Derecho europeo, competencia del TJUE”.
Ahora, el Tribunal de Justicia ha dejado bien claro que no podrá recurrir a su autoridad, frente a la de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, el Juez o Tribunal español que no quiera acatar la referida jurisprudencia. Así las cosas, acertaron en lo esencial los medios que informaron inmediatamente sobre la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 en el sentido de que ha venido a dar la razón al Tribunal Supremo.
La norma de Derecho interno para integrar la laguna del contrato, y el artículo 24 y el apartado 4 de la disposición transitoria primera de la Ley 5/2019
No acertaron, sin embargo, al hacer afirmaciones como la de que “la justicia europea avala los desahucios [las ejecuciones hipotecarias de las viviendas hipotecadas] después de tres impagos, aunque haya cláusulas [de vencimiento anticipado] abusivas”. Esto nos conduce a la cuestión de cuál será norma de Derecho interno español con la que habrá de integrarse la laguna del contrato de préstamo hipotecario generada por tener por no puesta la cláusula de vencimiento anticipado abusiva. Y conviene comenzar con un poco de historia legislativa reciente.
En mi entrada de 18 de septiembre de 2018 en este Almacén de Derecho, y como había apuntado ya en un comentario a una anterior del profesor Alfaro de fecha 10 de febrero de 2017, propuse la inmediata promulgación de:
(i) Una norma legal que fijara imperativamente, para los préstamos entre empresarios y consumidores, los requisitos del incumplimiento del prestatario consumidor (del retraso de este en el pago de las cuotas) que justificase el vencimiento anticipado o la resolución por incumplimiento del contrato de préstamo por el profesional prestamista; y que esos requisitos fuesen más rigurosos cuando el préstamo se hallara garantizado con hipoteca sobre la vivienda habitual.
(ii) Y una disposición transitoria en el sentido de que dicha regulación fuese de aplicación inmediata a todos los contratos de préstamo en vigor.
Si hubiera ocurrido así, es evidente que la trascendencia de la Sentencia del TJUE objeto de esta entrada hubiera sido prácticamente nula. Pero lo que sucedió fue lo que sigue.
El artículo 24, intitulado “Vencimiento anticipado”, de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, llamada a entrar en vigor el 16 de junio de 2019, dispone:
“1. En los contratos de préstamo hipotecario cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:
a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de parte del capital del préstamo o de los intereses.
b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:
(i) Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.
(ii) Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.
c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.
2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario”.
Tengo por seguro que hubiese sido preferible que un artículo de ese tipo se incorporara al Código Civil o a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y para regular el vencimiento anticipado de todos los préstamos (bien que no necesariamente con la misma regulación para todos ellos) celebrados entre empresarios y consumidores (que obviamente no es lo mismo que préstamos con prestatarios personas físicas). Esto último, habida cuenta de la notoriamente rigurosa interpretación que hace el TJUE del artículo 1(2) de la Directiva 93/13. Pero no me detendré aquí en esto.
En la disposición transitoria primera, “Contratos preexistentes”, de la misma Ley 5/2019, tras un apartado 1 que reza:
“Esta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor”,
se incluye un apartado 4 del siguiente tenor:
“Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no”.
Bastante podría escribirse sobre esta norma, comenzando por señalar que las palabras “la previsión que contiene” de su frase inicial deben seguramente entenderse como “la previsión que contiene su contrato”: no, “la previsión que contiene el artículo 24 de esta Ley”. Pero lo que en esta sede me importa más destacar es la excepción que acabó por incluirse en la frase final del precepto: “no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido [¿declarado por el prestamista?] con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no”.
La lógica de tan extraña excepción resultará incomprensible para quien no sepa que fue propuesta con éxito por quienes esperaban que el TJUE, en la que ha terminado siendo la Sentencia de su Gran Sala de 26 de marzo de 2019, hiciera suyas las Conclusiones del Abogado General Sr. Szpunar. Y que la propusieron con el argumento de que había que evitar que, a la entrada en vigor de la Ley, se produjera una miríada de “desahucios” de deudores hipotecarios. De deudores hipotecarios –nótese bien– respecto de los que ya concurrían conjuntamente los requisitos establecidos en el artículo 24 de la Ley. Y que difícilmente podrían pagar a la vez todas las cuotas vencidas y no satisfechas, para evitar acabar perdiendo su vivienda de todos modos; eso sí, con más trabajo en pleitos.
Pero, a todas luces, la Gran Sala del TJUE no ha acogido las Conclusiones del Sr. Szpunar. Y vamos seguramente a ver a patrocinadores de la excepción contenida en la frase final del apartado 4 de la disposición transitoria primera de la Ley 5/2019 lamentando ahora que la misma exista. ¿Por qué?
Porque temerán que las referencias al artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se contienen en los apartados 61 y 62 de la Sentencia del TJUE se entiendan –como las han entendido ya diversos medios de comunicación– en el sentido de que, hasta que la Ley 5/2019 entre en vigor el 16 de junio de 2019, cabrán vencimientos anticipados, o que se declaren conformes a Derecho vencimientos anticipados ya declarados, por falta de pago de tan solo tres plazos mensuales, conforme a la todavía vigente redacción de ese artículo 693.2; en lugar de los doce o quince plazos mensuales que se requieren en la letra b) del artículo 24.1 de la Ley 5/2019.
En mi opinión, lo más sensato sería que, también para los casos contemplados en la frase final del apartado 4 de la disposición transitoria primera de la Ley 5/2019, la laguna del contrato generada por tener por no puesta la cláusula de vencimiento anticipado abusiva fuese integrada con la norma del artículo 24 de dicha Ley, por la vía de entender que concreta, para los préstamos hipotecarios con consumidores, la regla general sobre resolución por incumplimiento del artículo 1.124 del Código Civil.
Sobre los procedimientos de ejecución hipotecaria futuros o pendientes
De ese modo, los procedimientos de ejecución hipotecaria solo podrán iniciarse con éxito frente a deudores en quienes concurran ya todos los requisitos establecidos en el repetido artículo 24 de la Ley 5/2019. Y los muy numerosos procedimientos de ejecución hipotecaria que encuentran actualmente suspendidos, podrán continuar con éxito solo frente a deudores en quienes concurran ya todos esos requisitos; y sensatamente, a la luz de lo dispuesto en la letra c) del apartado 1 del mismo artículo, una vez transcurrido infructuosamente el plazo de un mes desde que el Juez requiera al deudor el pago de las cuotas vencidas y no satisfechas, a petición de la entidad financiera prestamista que inste la reanudación del procedimiento de ejecución hipotecaria.
Estimo que las soluciones expuestas en el párrafo precedente resultan equilibradas; y coherentes, tanto con el espíritu de la jurisprudencia establecida por la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo en sus Sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, como con los pronunciamientos de la Sentencia de la Gran Sala del TJUE de 26 de marzo de 2019, objeto de la presente entrada.
Y si fueran acogidas por la generalidad de los Jueces y Tribunales españoles, se obtendría algo de extraordinaria importancia: evitar otra avalancha de procedimientos judiciales que obstaculizarían aun más la prestación eficiente del servicio público de la Justicia.
A lo peor, estoy siendo demasiado optimista. Pero, en todo caso, hay que agradecer a la Gran Sala del TJUE que haya dejado bien claro que el Juez o Tribunal español que quiera seguir la línea de los Votos Particulares acompañados a aquellas Sentencias del Tribunal Supremo, o la de las Conclusiones presentadas por el Abogado General Maciej Szpunar el 13 de septiembre de 2018, no podrá contar con el Tribunal de Justicia europeo a fin de alcanzar el Olimpo de la fama pretendidamente proconsumerista.
Pequeña diversión final sobre cómo prevenir la utilización de cláusulas abusivas
Sin duda se me reprochará que el efecto de la lectura aquí defendida de la Sentencia de 26 de marzo de 2019 –la que he denominado “doctrina Kásler-Abanca”– sería multiplicar la predisposición de cláusulas abusivas, al resultar gravemente debilitada la “punición” que recibirían los empresarios o profesionales que las utilizasen. Y por no repetirme, me limitaré a añadir que, si se colgase de los pulgares durante varios días al cónyuge e hijos del presidente o del consejero delegado de toda compañía que predispusiera cláusulas abusivas para sus contratos con consumidores, quizá evitaríamos casi absolutamente tal proceder; por lo menos, respecto de aquellas cláusulas que se supiera o debiera saberse previamente que eran abusivas; aunque, a lo peor, lo que acababa sucediendo es que a ruego de los referidos cónyuges e hijos se reducía drásticamente el número de contratos no negociados celebrados con consumidores.
Ya más en serio, no sobrará mencionar que el 29 de marzo de 2019, la Secretaría General del Consejo de la Unión Europea envió a las Delegaciones una Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a un mejor cumplimento y modernización de las normas europeas de protección de los consumidores, que, entre otras, modificará la Directiva 93/13 para incorporar a esta un nuevo artículo 8b, que obligará a los Estados Miembros a establecer y asegurar que se imponen “penalties” efectivas, proporcionadas y disuasorias para las vulneraciones de las normas nacionales implementadoras de dicha Directiva. Espero que, lógicamente, ello conduzca al TJUE a abandonar la vía de disuadir la predisposición de cláusulas abusivas desequilibrando las relaciones contractuales en contra de los predisponentes de tales cláusulas.
Señalaré, en fin, que el nuevo artículo permitirá a los Estados Miembros restringir dichas “penalties” a los casos en que las cláusulas contractuales predispuestas están calificadas en todo caso como abusivas en la legislación nacional, o en que el empresario continúa utilizando cláusulas contractuales que ya se han declarado abusivas en una decisión final tomada conforme al artículo 7(2) de la misma Directiva 93/13.
Foto: Yuste, por @thefromthetree
“No nos pregunten más”.
1. Los análisis de la Sentencia.-
Resultan de una diáfana claridad las explicaciones que el Prof. Pantaleón nos ofrece acerca de la STJUE de 26 de marzo de 2019 si bien la lógica que expone creo que no siempre estaba presente en las convicciones internas que la Gran Sala refleja en su Sentencia. En otras palabras: parece evidente que el comentarista mejora lo comentado. En cualquier caso su análisis crítico de la evolución jurisprudencial del TJUE en las materias básicas que nos afectan resulta a mi juicio inobjetable. Creo obligada su lectura por todo analista de la Sentencia, bien para compartirlo bien para discrepar quien se crea capacitado para hacerlo y objetivamente lo esté.
En todo caso es lo cierto que las elucubraciones de los últimos días sobre la manera en que “el derecho interno” debe resolver el problema pendiente están siendo infinitas y sus intérpretes, alguno de ellos jurista, se afanan en rebuscar soluciones a cual más alambicada. Tal realidad evidencia una primera conclusión: la STJUE difícilmente superaría el test de transparencia material –el gramatical con sus constantes circunloquios y proposiciones negativas tampoco es fácil de salvar—en los temas que trata. El propio TJUE advierte que la aplicación de sus dogmas es cada vez más confusa cuando los contrasta con la difícil realidad hispana: léase la STJUE de 7 de agosto de 2018, analizada en la entrada que comento, sobre “integración mitigada” de las cláusulas abusivas de intereses moratorios.
En definitiva es emblemático ejemplo de este confusionismo la aplicación interesada del principio de efectividad y de sus variables consecuencias, que tal y como recomienda el Prof. Pantaleón ya va siendo hora, sino de erradicar, si al menos de reconducir a sus justos términos: tan solo debe jugar cuando el entronizado efecto disuasorio tenga algún sentido que, como veremos, no es el caso. Y es que cuando la “integración”, sea quien sea su agente, resulta razonablemente favorable para el consumidor todo vale.
2. El error de base.-
Muchos de estos comentaristas se acercan al problema con una predisposición, que sin duda también estuvo presente en nuestro inerte legislador, que desvirtúa la objetividad de su discurso. Se piensa que la finalidad a alcanzar por el exégeta necesariamente debe ser la de evitar nuevos lanzamientos y, por ello, resulta imprescindible habilitar la continuidad ocupacional de quienes no han podido hacer frente a sus obligaciones desde hace años. Y ello sin reparar que para el beneficio de unos pocos deba accederse a una solución que destroza el sistema hipotecario y procesal de lo que el TJUE ya no es partidario. Por otro lado tal posicionamiento resulta radicalmente insolidario con los futuros usuarios de un sistema y de un medio de financiación aquejado de una inseguridad absoluta que encarece y dificultará lo que tradicionalmente llamábamos el crédito territorial, hoy crédito habitacional. La protección de todas esas personas debe articularse con medidas sociales –es aquí donde se espera al Estado– y en ningún caso forzando el sistema hipotecario y procesal de forma que se valide generalizadamente la persistencia de una situación fundada en el incoercible incumplimiento de las obligaciones concertadas.
Tampoco olvidemos que el Estado ha dejado en manos de instituciones privadas –la Banca—la financiación del acceso a la vivienda sin que exista una alternativa de financiación pública o un sistema eficiente de vivienda social.
3. El problema.-
Es evidente que, finalmente, la ley 5/2019 ha solventado de futuro, que no de pasado, las dudas que el impago de las cuotas periódicas del préstamo ha venido ocasionando en nuestra realidad. Nadie osará ya, intuyo, considerar la abusividad –o elevar su duda a Europa (¡¡no me pregunten más¡¡)—del diseño legislativo contenido en su art. 24.1: por imperativo y por laxo para con el prestatario. Compárese con el mucho más cicatero & 498 del BGB.
Sin embargo lo que conscientemente no quiso el legislador fue decidir la situación de los miles de ejecuciones pendientes. En la más benevolente valoración de esta omisión pensemos que se confió en que Europa nos lo solventaría: no ha sido así como advierte el Prof. Pantaleón pues nos ha reenviado al derecho interno aunque precisamente fueron las dudas derivadas de la aplicación del derecho interno las que propiciaron la consulta a Europa. Apuntaré que frente a la valoración técnica de la Sentencia que contiene la entrada que comento y a propósito del eventual respeto por parte del TJUE, ya era hora, de las consideraciones de la Sala 1ª, una lectura más vulgar de la Sentencia de 26 de marzo añade otra reflexión, con la que encabezo estas líneas, que quizás haya estado presente en la mente de sus redactores: basta ya de tanta consulta hipotecaria. No están pensados nuestros dogmas, escasamente dúctiles, para su complejo sistema hipotecario y procesal. No nos pregunten más: arreglen internamente sus problemas. Mensajes éstos, y otros similares, que quizás nos esté enviando la Gran Sala. Tomemos nota.
4. La inaceptable lenitud del legislador.-
Como digo el legislador de la ley 5/2019 no ha querido solventar el acuciante problema pendiente en nuestros Tribunales: las miles de ejecuciones suspendidas a la espera de que alguien oriente unitariamente su solución. Y tal falta de decisión ha sido dolosamente consciente e imputable a un fragmentado Parlamento que en la fase final de la legislatura no quiso adentrarse en temas socialmente sensibles y fácilmente manipulables.
Pero no solo en entradas anteriores del mismo autor en este blog se puso de manifiesto la necesidad de dar respuesta a esta inquietante realidad. En el apartado 164 del Informe del CGPJ al Anteproyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario expresamente decíamos:
“Sin embargo, debe ponerse de relieve que una de las grandes carencias de la Ley, al menos desde el punto de vista del órgano informante, es el no llegar a solventar el problema que se plantea con la ingente cantidad de ejecuciones hipotecarias judicializadas y suspendidas en los términos anteriormente indicados. Ello hace necesario complementar el régimen transitorio contemplando la situación de tales ejecuciones, a cuyos efectos pudiera ser oportuno dar un trámite alegatorio a las partes a la vista de lo cual el Tribunal pueda decidir el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria por no adecuarse a la nueva regulación del vencimiento anticipado, caso de que así fuera. Y ello, sin perjuicio de su ulterior planteamiento conforme a las nuevas pautas legales….
Ya advertí entonces que resultaba necesaria tal regulación antes de que se produjera el pronunciamiento del TJUE que, dados los términos con que el debate estaba planteado, arrojarían nueva oscuridad sobre el problema. Como así ha ocurrido.
5. El art. 1124 y la continuidad del contrato.-
Han surgido ya sesudas disputas sobre la aplicación, como solución alternativa a la ejecución hipotecaria, de la acción resolutoria del art. 1124 C.c. a ejercitar por la vía ordinaria pues, en todo caso, parece razonable pensar que no cabe persistir en la vía abierta sumariamente con fundamento en la cláusula de vencimiento anticipado abusiva ya que no fue ésta la causa de pedir. Debate profundamente distorsionado que se mueve entre quienes son partidarios de su aplicación (ex STS 432/2018 de 11 de julio) y quienes la niegan en función de la falta de bilateralidad del préstamo. Debate en el que se mezcla esta cuestión con la de su carácter sinalagmático aunque no bilateral. No deja de ser contradictorio que la persistencia de la facultad resolutoria ordinaria, ex art. 1124, piensan sus interesados partidarios, aparentemente nociva para el prestatario, dulcificaría a la par la posición del prestamista permitiendo la continuidad del contrato, posibilitada por el TJUE, aún expulsada la cláusula de vencimiento anticipado.
En general la mayor parte de los apresurados comentaristas de la Sentencia nos dicen que nada se opone a la continuidad del contrato aún con tal expulsión. Así ocurre desde el momento en que el prestamista tan sólo sufre la pérdida de la acción sumaria manteniendo sus demás prerrogativas: es lo que interesa al prestatario pues con ello se consigue una nueva y privilegiada demora aún sin hacer frente a la devolución de lo prestado.
Sin embargo tal conclusión y el debate que le precede no están rectamente articulados. El prestamista pierde algo más. El problema del art. 1124 no es su aplicación o inaplicación al préstamo sino la inviabilidad de que se fundamente el incumplimiento resolutorio en impagos parciales de la cantidad prestada pues ello supone integrar el clausulado nulo: lo que proscribe el principio de efectividad es que incumplimientos parciales, sean los que sean, amparen un “vencimiento anticipado”. La exégesis efectuada por el TJUE en la Sentencia de 26 de marzo acerca del inviable fraccionamiento de la cláusula abusiva es absolutamente determinante: el mal de la cláusula es global y unitario, no puede validarse su “parte buena”. No es posible un vencimiento anticipado sea cual sea el número de mensualidades impagadas.
De esta manera el art. 1124 tan solo podría aplicarse ante otros incumplimientos distintos al impago de las mensualidades, cuya gravedad no es fácil de imaginar, o una vez finalizado el plazo concedido al deudor.
Por todo ello, a mi entender, el prestamista pierde algo más: debe esperar a que el plazo finalice para poder actuar la vía sumaria o la declarativa con alcance resolutorio. Mientras tanto solo puede ir reclamado ordinariamente los vencimientos incumplidos.
Previamente, como sabemos, ya ha perdido la facultad de percibir intereses moratorios ante la abusividad de las viejas cláusulas pues tan solo ha “salvado” los remuneratorios.
6. La persistencia del contrato.-
Para abordar este problema nuclear dados los términos con los que se pronuncia el TJUE no puede obviarse la decisiva precisión de la Sentencia que el Prof. Pantaleón sagazmente ha advertido y que denomina la “doctrina Kásler” mutada en “doctrina Kásler-Abanca”. En su virtud, y rescato literalmente los decisivos términos en que la expresa (apartado 32 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 que remite a la STJUE de 15 de marzo de 2012 y al apartado 60 de ésta) “la persistencia del contrato debe valorarse conforme a principios objetivos que valoren el interés de las dos partes contratantes: la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse como criterio decisivo que determine el ulterior destino del contrato”.
La pregunta decisiva puesta por el Prof. Pantaleón sobre la mesa va a ser entonces ¿puede en los términos anteriormente expresados persistir el contrato?, tal y como se pregunta el TJUE que debemos preguntarnos. La respuesta negativa sería demoledora para el usuario.
Es decir el interrogante al que debe responderse es si respeta el inicial equilibrio contractual un contrato sin posibilidad de percibir intereses moratorios, sin facultad de resolución ante los impagos parciales –sean los que sean– y en el que, sin posibilidad de utilizar el juicio sumario del art. 693.II LEC, –tampoco el del 693.I exigente de un normalmente inexistente pacto inscrito– tan solo pudieran ir reclamándose a través del juicio ordinario las mensualidades vencidas. Solución que, por otro lado, intuyo escasamente beneficiosa para el prestatario pues al día de hoy las mensualidades debidas en los casos de ejecuciones suspendidas serán imposibles de atender por un deudor sobre el que además, caso de ejecución ordinaria, pende la agravada dación en pago forzosa por el importe de la deuda, caso de no ser vivienda habitual, y por el 70 % de la tasación de serlo, de que habla el art. 671 LEC. Los críticos debieran repensar que quizás el TS tenía razón con su planteamiento de la cuestión prejudicial tan frívolamente tratada por no pocos comentaristas capitaneados por el impertinente Sr. Szpunar.
Creo que desde la perspectiva de la STJUE, que explícitamente se remite a la STJUE de 15 de marzo de 2012 y que se encierra en lo que el Prof. Pantaleón denomina doctrina Kásler-Abanca, el mutilado contrato no podría persistir. Obviamente siendo ello así debieran devolverse las prestaciones recibidas lo cual, obvio es decirlo, resulta sistemáticamente incongruente y a todas luces inaceptable por lo que ha de buscarse alguna solución alternativa.
7. Los presupuestos para la solución del problema.-
No es fácil arreglar desde el derecho interno un problema huérfano de tratamiento normativo y sobre el que precisamente los Tribunales “preguntaron” al TJUE.
Apuntaré alguna reflexión previa sobre lo que en esta tesitura pudiera hacerse.
1º.- Como premisa básica, si el legislador permanece inane y rehúsa cumplir con su natural obligación de disciplinar una realidad que precisa de su actividad, debe dejarse al TS que decida la cuestión. Basta de soluciones imaginativas, a menudo interesadas, que desprecian la cualificación evidente de nuestro más Alto Tribunal civil. Mientras ello acaece es aconsejable a los órganos jurisdiccionales inferiores un respetuoso silencio. Después una respetuosa conformidad con lo que se decida: “no me pregunten más”.
En este sentido el hecho de que la Sala 1ª deba pronunciarse sobre el tema en el marco de una acción declarativa (de la que proviene la resuelta cuestión prejudicial C-70/17) no obsta a que sancione unas pautas de general aplicación al problema que, al igual que ocurrió con los intereses de demora, sustituya la lacerante inactividad de un legislador al que, alternativamente, siempre quedará el Decreto-Ley si la solución no es de su gusto.
2º.- Como bien apunta el Prof. Pantaleón ya va siendo hora de olvidarnos del principio de efectividad. No solo por las razones que expresa –es el derecho público quien debe ocuparse de arbitrar las medidas administrativas sancionadoras– sino porque, más concretamente, tanto en el punto que nos ocupa como en los actualmente disciplinados de forma imperativa, el eventual efecto disuasorio que aún quisiera alcanzarse resulta, por irreal, francamente absurdo: estamos ante una cuestión que al día de hoy ya está reglado por una norma imperativa de tal manera que ningún sentido tiene persistir en el potencial efecto disuasorio derivado de la proscrita integración de la cláusula abusiva. Los prestamistas ya no van a poder tener “tentación” alguna de separarse de la regla imperativa: es la norma vulnerada y no el principio de efectividad la que expulsaría la cláusula del convenio.
Liberados de la absurda aplicación al caso del principio de efectividad la solución puede ser más sencilla.
3º.- Y con carácter general, aunque es harina de otro costal, también debieran repensarse mas racionalmente las consecuencias de las nuevas modalidades de ablación contractual arbitradas por el derecho de consumo: hemos “creado” en el siglo XXI nuevas categorías de claudicación del pacto –la abusividad y la falta de transparencia, con sus imaginativas variables– pero, contradictoriamente, sus valedores se aferran denodadamente a las más radicales consecuencias decimonónicas predicadas para las categorías codificadas, especialmente para la nulidad, en las que tienen difícil encaje. Baste comprobarlo con la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (Gutiérrez Naranjo, en los asuntos acumulados C 154/15, C 307/15 y C 308/15) que aplicó a rajatabla la retroactividad plena e imprescriptible derivada de la nulidad de una clausula suelo de la que mas cabalmente el TS había justificadamente disentido.
8.- La solución que susurro al legislador, que no a la Sala 1ª.-
Se dice que el saber jurídico, como la poesía, no es de quien lo idea sino de quien lo necesita. He leído y escuchado todo tipo de opiniones, sugerencias e incluso mandatos acerca de lo que debe hacer la Sala 1ª. La soberbia de quienes así se manifiestan es infinita y está inversamente relacionada con sus aptitudes intelectuales. Dios me libre de siquiera susurrar lo que debe hacer la Sala 1ª cuya cualificación la juzgo infinita.
De distinta manera si que me atrevo a aconsejar al legislador que evidentemente lo necesita pues, aún consciente de su impersonalidad, es incuestionable que los muñidores de la Ley –y de quienes patrocinaron los previos y abundantes parcheos– no están adornados de las destrezas que posee nuestro Alto Tribunal.
Me atrevo a sugerir el consejo en la convicción de la facilidad con la que se ha disciplinado la materia cuando la solución jurisdiccional, secuente a la previa inacción legislativa, no gustó. Siempre nos quedará el Decreto-Ley, tan presto a ser utilizado si al interés general (¿?) conviene: los gastos en el préstamo con garantía hipotecaria como emblemático ejemplo.
Con tal horizonte quizás cuantos precedentes se han expuesto debieran llevar hacia donde apuntó el TS aunque el tibio legislador no haya querido asumirlo inicialmente en el régimen transitorio de la Ley 5/2019 a la espera de Europa. No ha sido así pues afortunadamente el Sr. Szpunar no ha resultado decisivo en la orientación de la Gran Sala. La única vía para dar solución normativa razonable a los temas pendientes es el archivo de las ejecuciones hipotecarias soportadas en una clausula nula legitimando a la vez la posibilidad de reiniciar una nueva ejecución hipotecaria “integrando”, si integrando, la cláusula abusiva de vencimiento anticipado: solo así podrá mantenerse la imprescindible continuidad contractual objetiva que, en definitiva, favorece al consumidor. Pero no debe procederse a la integración con la norma dispositiva –las tres mensualidades que llega a deslizar en su discurso el TJUE—sino con la norma imperativa del art. 24 de la nueva Ley. No debe olvidarse que la integración mediante norma imperativa ulterior ha sido expresamente aceptada por la STJUE de 20 de septiembre de 2018 recaída en el asunto C-51/2017 donde se establece como conclusión Primera que “El concepto de «cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente» que figura en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que comprende, en particular, una cláusula contractual modificada por una disposición legislativa nacional imperativa, adoptada tras la celebración de un contrato con un consumidor y que tiene por objeto suplir una cláusula viciada de nulidad contenida en dicho contrato”.
Caso de que se quiera ampliar la moratoria de la que vienen gozando, tan solo ellos, los actuales prestatarios que tienen judicializado el impago, basta con posibilitar la nueva ejecución hipotecaria a partir de los vencimientos posteriores a la entrada en vigor de la Ley. En todo caso, a mi juicio, su quebranto debe mitigarse con medidas sociales ajenas al derecho civil cuya funcionalidad y lógica son muy diferentes.
Y para el supuesto de que no se quieran utilizar los viernes electorales o postelectorales para esta imperiosa finalidad confiemos plenamente en la Sala 1ª, sin maliciosas interferencias.
Pero sobre todo “no nos pregunten más”.
Fernando,
Gracias por tu comentario, acertado, ameno y cargado de razones.
Un saludo,
Luis
Coincido sustancialmente con lo que comenta y propone el profesor Pantaleón, pero creo que el traslado del derecho civil o contractual al derecho procesal plantea algunos problemas que quiero resumir esquemáticamente:
(1) El debate sobre la cláusula de vencimiento anticipado debe incardinarse en el debate sobre el derecho al plazo y la pérdida del derecho al plazo con sus consecuencias. Nuestro ordinamiento jurídico no lo introdujo en el Código civil (art. 1129), sino en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para facilitar así la ejecución por la totalidad del principal.
(2) Creo que la decisión del legislador en 2019 de introducir la pérdida del derecho al plazo en el artículo 24 de la LRCCI puede solucionar los problemas para los contratos de crédito o préstamo de inmuebles de uso residencial, pero deja sin resolver la cuestión para el resto de contratos.
(3) La jurisprudencia del Tribunal Supremo hasta la fecha ha considerado que una clausula de vencimiento anticipado indiscriminada, que deja en manos del acreedor la posible resolución anticipada frente a cualquier incumplimiento (sin discriminar) es nula. La nulidad de esa cláusula no determina que el acreedor no pueda plantear la acción correspondiente para reclamar el vencimiento anticipado o, dicho en otras palabras, la pérdida del derecho o beneficio del plazo.
(4) Anulada la cláusula de vencimiento anticipado, lo primero que plantea la STJUE de 26 de marzo de 2019 es la determinación del efecto que cláusula tiene en el contrato. Si el contrato puede subsisitir con normalidad o no. Resulta muy complicado defender que el derecho al plazo o la pérdida del plazo es un elemento esencial del contrato de préstamo, cierto es que para el prestamista el vencimiento anticipado le da grandes ventajas materiales (reclamarlo todo) y, sobre todo procesales (reclamar todo en una ejecución). Pero el contrato pervive sin problema ya que nada impide al acreedor reclamar en el ejecutivo las cuotas impagadas, sin perjuicio de ir al declarativo para pedir el cumplimiento inmediato de todo lo pactado, con pérdida del derecho al plazo.
(5) Si la cláusula de vencimiento anticipado no es un elemento esencial del contrato de préstamo, difícilmente puede defenderse que sea un elemento esencial del contrato de garantía. La garantía sigue siendo la misma y con la misma incidencia haya vencido completamente o no la obligación garantizada.
(6) La STJUE determina que si la cláusula no es un elemento esencial que pueda determinar la nulidad del contrato, el juez no puede acudir al artículo 693 de la LEC para evitar esos fectos perjuidicales para el consumidor. Con lo cual, la posible invocación del artículo 693.2 de la LEC en las ejecuciones en curso queda vedado.
(7) Es cierto que el TJUE deja al juez nacional la tarea de determinar los elementos esenciales del contrato, los que conforman su objeto, pero ha dado algunas pautas que nos permiten pensar que el TJUE aboga por un concepto muy restrictivo de los elementos o condiciones que definen el objeto del contrato.
(8) El artículo 24 de la LRCCI permite superar uno de los grandes vacios legales respecto del derecho al plazo y su pérdida, pero lo hace con proyección de futuro, a los contratos que se firmen con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley.
(9) La Disposición Final 5 de la LRCCI modifica el artículo 693 de la LEC, armonizándolo con el artículo 24 de la LRCCI. tenemos claro que el artículo 24 de la Ley tiene un efecto rectroactivo muy limitado, sobre el que luego volveré, pero la modificación del artículo 693.2 de la LEC no tiene porqué verse afectada por esa falta de efecto retroactivo. Podría aplicarse a las ejecuciones iniciadas tras la entrada en vigor de la LRCCI respecto de contratos anteriores. De este modo los efectos procesales de la pérdida del derecho al plazo por incumplimiento quedarían razonablemente cubiertos. No se ejecuta por la cláusula pactada (que es nula), sino por el nuevo régimen procesal de la pérdida del derecho al plazo.
(10) El problema se encuentra en las ejecuciones en curso antes de la entrada en vigor de la LRCCI. En estas ejecuciones la Disposición transitoria 1.4 indica que los contratos anteriores quedan sometidos al artículo 24 salvo que lo previsto en el contrato resulte más favorable al deudor (en este punto hay que integrar la redacción literal de la norma que no menciona expresamente el contrato, pero al hablar de «la previsión que contiene» ha de entenderse que debe conectarse necesariamente con el contrato, no con el vacio).
Esta interpretación encaja con la idea de que la reforma del artículo 693.2 de la LEC si tiene efecto retroactivo (respecto de ejecuciones no iniciadas).
(11) Donde confunde la DA 1.4 es en la referencia a lo que debe hacerse con las ejecuciones ya iniciadas que se instaron teniendo ya por vencida anticipadamente la totalidad de la deuda, es decir, perdido el beneficio del plazo en favor del deudor. Aquí la norma advierte que no se puede aplicar el artículo 24 de la LRCCI (conviene recordar que algunas asociaciones de consumidores y afectados por la hipoteca tenían especial interés en que el 24 no tuviera efecto retroactivo porque consideraban que las conclusiones del Abogado General apuntaban hacia la dilución del 693.2 de la LEC). El legislador consideró que no podía acudirse al artículo 24 de la nueva ley porque estas ejecuciones (mayoritariamente suspendidas o archivadas) quedaban vinculadas a la suerte de las cuestiones prejuidicales ante el TJUE, entonces pendientes.
(12) Esas ejecuciones ya iniciadas, en las que se había reclamado la totalidad de lo adeudado al amparo del 693.2 de la LEC, quedan sujetas al resultado de la sentencia del TJUE, por lo que es lógico aguardar a lo que digan los tribunales, especialmente el Tribunal Supremo, que plantearon la cuestión prejudicial.
(13) El debate que se plantea respecto de las ejecuciones en curso no es sencillo de solucionar: Quienes abogan por transformar el procedimiento de ejecución hipotecario por el todo en una ejecución hipotecaria sólo por las cuotas vencidas encontrarán el obstáculo de que ya se instó por la totalidad. Aunque lo cierto es que el artículo 578 de la LEC, referido al vencimiento de nuevos plazos o de la totalidad de la deuda, precepto que se refiere a la llamada ejecución ordinaria, pero no hay ningún obstáculo legal para que pueda y deba extenderse la aplicaicón o invocación del artículo para las especialidades de la ejecución hipotecaria.
La única advertencia es que el artículo 578 es que se exige la advertencia previa al ejecutado de esas ampliaciones, incluso del vencimiento de toda la deuda.
Dado que desde la Ley 1/2013 el legislador español ha decidido que el proceso de ejecución de títulos no judiciales sea «absolutamente poroso», no debería haber grandes obstáculos para que esa porosidad se extienda para defender los intereses del ejecutante.
(14) En las ejecuciones en curso, en las que se ha reclamado ya la totalidad de la deuda, hay sectores muy autorizados que abogan por el archivo o sobreseimiento de la ejecución, consecuencia lógica de la STJUE. Esa solución es, como todas las soluciones quirúrgicas, impecable, pero debe advertirse que el artículo 552.3 de la LEC impedirá que se inste un nuevo procedimiento de ejecución («Una vez firme el auto que deniegue el despacho de la ejecución, el acreedor sólo podrá hacer valer sus derechos en el proceso ordinario correspondiente, si no obsta a éste la cosa juzgada de la sentencia o resolución firme en que se hubiese fundado la demanda de ejecución»).
Por lo tanto, las ejecuciones sobreseidas o las que puedan archivarse como consecuencia de la STJUE determinarán que el acreedor no pueda instar una nueva demanda ejecutiva sobre el mismo título.
(15) Sólo queda plantearse si en esas ejecuciones en curso, las que están suspendidas actualmente a la espera de la resolución del TJUE, o las que estaban en trámite hasta la fecha, podrían abordarse permitiendo al ejecutante y, por descontado, también al ejecutado, dirimir la controversia sobre el derecho al plazo y su pérdida por incumplimientos trascendentes. Es decir, si el acreedor podría reanudar la ejecución ya instada indicando que reclama la totalidad de lo debido porque el deudor ha perdido su derecho al plazo al incumplir obligaciones sustanciales del contrato.
En estos casos el juez que tramita la ejecución no habría dado por vencido el préstamo como consecuencia de la aplicación de una cláusula contractual que se considera nula, tampoco habría despachado ejecución al amparo del artículo 693.2 de la LEC (cuya aplicación plantea serias dudas a la luz de lo que parece que haya querido decir el TJUE), sino que mantendría la ejecución ya abierta en la medida en la que permite al ejecutante introducir en la ejecución la discusión sobre la pérdidas del derecho al plazo, es decir, permitir evaluar en la ejecución si los incumplimientos del deudor pueden reputarse graves o trascendentes.
(16) En conclusión, el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales, especialmente en los contratos bancarios, ha quedado completamente desdibujado como consecuencia de la jurisprudencia del TJUE, hay pocos argumentos para defender que el procedimiento de ejecución es rígido, formalista y eficaz. Su grado de porosidad, de volatilidad, es muy elevado, por lo tanto, no parece que haya obstáculos para que esa porosidad permita también al ejecutante ampararse en la pérdida del derecho al plazo para reclamar todo lo adeudado, sin necesidad de tener que acudir a un proceso declarativo que así lo establezca.
En todo caso, sería bueno que con cierto reposo y cierta calma se reajustaran las piezas del procedimiento de ejecución y se estableciera una pauta procesal que garantice a todos las reglas del juego, lo que resulta sumamente arriesgado es que la solución procesal a estas dudas de interpretación de la jurisprudencia del TJUE, del TS y del régimen transitorio de la LRCCI quede sometida al uso de cada juzgado o tribunal.
Me sumo a los elogios a las sentencias y magistrados de la sala primera, y muy especialmente a las que contienen votos particulares que habrán de ser tenidos muy en cuenta en esta cuestión. Sobre todo, en cuanto citan el art. 24 de la Constitución.
1.- A modo de corolario: las nuevas y acertadas reflexiones de Jose Mª Fernandez Seijo refuerzan la convicción de que solo el legislador puede resolver el problema de las ejecuciones pendientes: desde el actual “derecho interno”, al que nos reenvía el TJUE, la cuestión es irresoluble. Y el consejo es el ya expresado: no nos empeñemos en solucionarlo individualmente pues la convicción del propio acierto revelaría una soberbia intelectual insoportable.
2. Resulta sistemáticamente irresoluble porque entran en conflicto diversos órdenes normativos, emanados incluso de diferentes “legisladores”, que hacen imposible su coordinación de forma coherente. Los intérpretes, en función de su particular sensibilidad, priorizarán unas u otras de las reglas y principios aplicables.
3. Ello es así desde el momento en que sobre el tema confluyen: (a) La doctrina del TJUE en aplicación de la Directiva 93/13 y sus consecuencias: principio de efectividad, imposibilidad de integración, radical nulidad de la cláusula abusiva sin posibilidad de admitir fraccionamiento de la cláusula (blue pencil test)”, etc. (b) El sistema procesal regulador de los diversos cauces a través de los que encajar la reclamación del acreedor, especialmente el proceso de ejecución de bienes hipotecados. (Me ha resultado novedosa la referencia de Jose Mª al art. 552.3 LEC, que creo inaplicable pues el cierre del proceso de ejecución no es debido a la denegación del despacho de ejecución, pero que, de aplicarse, haría aún más gravosa la posición del prestamista). (c) El ordenamiento civil que disciplina el beneficio del plazo y su pérdida (art. 1129), así como las consecuencias resolutorias (art. 1124) caso de contratos de larga duración con vencimientos periódicos y (d) el propio contrato con las matizaciones sobre su efectividad derivadas de la normativa sobre condiciones generales.
4.- A la imposible coordinación de cuanto antecede se añade la incidencia de un nuevo sistema normativo del que hasta ahora casi nadie se ha ocupado pero que acaba llegando pues la realización del inmueble hipotecado, en un momento dado, “choca” con el Registro. No puede obviarse que una acción declarativa que culmine con un embargo por las deudas pendientes, o incluso por la totalidad de lo adeudado, no gozará de la prioridad registral de la que si disponía la garantía real inscrita sino que una vez practicada la anotación correspondiente (bien la preventiva de embargo, anotación de la demanda o de la Sentencia) se colocará a cola de otros posibles embargos intermedios, normalmente existentes, al menos los derivados de créditos públicos sin olvidar la hipoteca legal tácita del art. 9.1.e) LPH.
5. La realidad expuesta en el apartado anterior se añadiría a la degradación del equilibrio contractual inicial que, insisto en ello, se endurecería aún mas para el prestamista si se considerara la aplicación del art. 552.3 LEC pues, a mi juicio, las posibilidades de intraconversión del proceso hipotecario iniciado, para continuar con dicho cauce sin su archivo ante el problema que deriva de la norma procesal antedicha, me parecen mas complejas aún.
6. Quizás se echa en falta en las reflexiones de Jose Mª una valoración de la sin duda novedosa doctrina Kásler-Abanca y su incidencia sobre la continuidad contractual de la que parece mostrarse partidario: contemplando la posición de las partes contratantes –aún con las dudas que encierra cual sea la evanescente posición del acreedor—es evidente que se rompe radicalmente el equilibrio contractual inicial o, dicho de otro modo, que ningún prestamista concertaría hoy un contrato en tales condiciones.
7. Finalmente discrepo de alguna de las consideraciones de Jose Mª –contenidas en su punto 15— en orden a la posibilidad de debatir en el seno del proceso sumario, ya iniciado y suspendido, la eventual pérdida del plazo por el deudor ante la gravedad de los incumplimientos ex art. 1124. Causa de pedir diferente a la que fundó la ejecución. Y si se estima que no lo es, jugaría en su plenitud la teoría del inviable fraccionamiento de la cláusula de vencimiento anticipado que impide integrar la nulidad de la cláusula abusiva con una regla dispositiva (art. 1124) para alcanzar el mismo fin. Los conversos del principio de efectividad nos dirían que, admitir tal posibilidad, diluiría el efecto disuasorio pues el predisponente persistiría en la imposición de este clausulado en la conciencia de que, una vez declarada su nulidad, tendría la alternativa de reconducir el vencimiento anticipado a la gravedad resolutoria de los incumplimientos ex art. 1124.
8. La solución del problema exige priorizar unas u otras reglas pero ello conllevaría, como bien dice Jose Mª que el tema quede “sometido al uso de cada Juzgado”. Y recalco la palabra utilizada: uso, que lo es forense y particular. Fuente del derecho de ínfimo orden a la que no puede encomendarse la solución del problema.
9.- En todo caso reitero que cuanto antecede no son sino diletantes reflexiones jurídicas entendidas como puro divertimento intelectual: la solución al problema necesariamente tiene que venir de otros ámbitos inmunes a las particularizadas ocurrencias de unos y otros. Solo nos quedan los viernes pre o postelectorales. Alternativamente el pleno respeto a lo que decida la Sala 1ª: no hay más soluciones.